Radicado: 73001-23-33-000-2020-00439-01 (27725) Demandante: Roxana Cantillo Durán y otros. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2020-00439-01 (27725) Demandante: Roxana Cantillo Durán y otros Demandado: Municipio de Ibagué Temas: Devolución pago de lo no debido estampillas pro Universidad del Tolima, pro anciano y pro cultura.

Legitimidad en la causa por activa. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 25 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que resolvió (f. 90): Primero. Declarar no probada la excepción de caducidad propuesta por el municipio de Ibagué, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Declarar probada la falta de legitimación en la causa por activa material de la parte demandante para solicitar lo pretendido en el sub lite y en consecuencia negar las pretensiones de la demanda, conforme a los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Condenar en costas a la parte demandante reconociéndose como agencias en derecho la suma del 2% del valor de las pretensiones. por secretaría, tásense.

(…).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Los demandantes, cesionarios de los derechos litigiosos de la sociedad Prismacón SAS, esta a su vez cesionaria de la contribuyente unión temporal Parque Deportivo de Ibagué 2015, demandan la nulidad del Acto nro. 1340-2020-024474, del 02 de julio de 2020, que, a juicio de la actora, le negó la declaratoria de silencio administrativo positivo, a los efectos de que se le devolviera la suma de $3.289.247.528 (más intereses), pagados indebidamente por la contribuyente -unión temporal-, por concepto de las estampillas pro Universidad del Tolima, pro anciano y pro cultura, respectivamente al suscribirse el contrato de obra pública nro. 119 de 2015 y el otro sí. Lo anterior, debido a que el municipio demandado no resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el Oficio nro. 0012, del 17 de diciembre de 2018 (ff. 25 al 32 caa), que había negado la devolución de dichos tributos; acto que también es demandado.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Radicado: 73001-23-33-000-2020-00439-01 (27725) Demandante: Roxana Cantillo Durán y otros. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (f. 8): 1.

Declare la ilegalidad del Acto Administrativo nro. 2020-21237 del 16 de marzo de 20201 (sic) que resolvió la solicitud de parte de declaratoria del silencio administrativo positivo; y por su parte, solo en caso de considerarlo susceptible de control jurisdiccional, declare a su vez, la ilegalidad del acto administrativo nro. 0012 del 17 de diciembre de 2018 por medio del cual se negó en primera oportunidad la devolución de impuestos deprecada. 2.

Revoque los actos administrativos objeto de declaratoria de ilegalidad, referidos en el numeral anterior. 3. A título de restablecimiento del derecho, declare despachadas favorablemente al contribuyente, las pretensiones principales contenidas en los numerales (1), (2), (3), (5), (6) y (8) de la solicitud de devolución de impuestos radicada el 18 de septiembre de 2018 ante la alcaldía de Ibagué y en consecuencia acceda a las pretensiones que en lo sucesivo se esgrimen. 4.

Condene al municipio de Ibagué al pago de las sumas solicitadas en las pretensiones principales de la solicitud radicada el 18 de septiembre de 2018 ante la entidad demandada, a favor de los demandantes, en proporción a su porcentaje sobre los derechos económicos en la presenta reclamación, así: a. La suma de (…) $411.155.943 a título de devolución de lo cancelado por estampilla pro-Universidad del Tolima por concepto de capital. b. La suma de (…) $419.205.000 a título de intereses causados desde el momento del pago de la estampilla pro-Universidad del Tolima hasta la fecha de presentación de la solicitud de devolución de impuesto el 18 de septiembre de 2018. c. La suma de (…) $1.644.623.764 a título de devolución de lo cancelado por la estampilla pro anciano por concepto de capital. d. La suma de (…) $1.671.164.000.000 a título de intereses causados desde el momento del pago de la estampilla pro anciano hasta la fecha de presentación de la solicitud de devolución de impuesto el 18 de septiembre de 2018. e. La suma de (…) $1.254.522.000,00 a título de devolución de lo cancelado por la estampilla pro cultura por concepto de capital. f. La suma de (…) $1.671.164.000 a título de intereses causados desde el momento del pago de la estampilla pro-cultura hasta la fecha de presentación de la solicitud de devolución de impuesto el 18 de septiembre de 2018.

A favor de Gloria del Carmen Cervantes Osorio (…) el veintitrés, punto, veinticinco por ciento (23.25%) del total de la condena contra el Municipio de Ibagué. A favor de Roxana Cantillo Durán (…) el veintitrés, punto, veinticinco por ciento (23.25%) del total de la condena contra el Municipio de Ibagué. A favor de Olga María Rivera Pinzón (…) el cuarenta y seis, punto cincuenta por ciento (46.50%) del total de la condena contra el Municipio de Ibagué. A favor de Javier Alfredo Rosales Núñez (…) el siete por ciento (7%) del total de la condena contra el municipio de Ibagué. 5.

Condene al municipio de Ibagué al pago de los intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, causados desde el 18 de septiembre de 2018 hasta el momento de la presentación de la demanda, y a los causados con posterioridad a esta y que se generen a lo largo de todo el proceso y aún con posterioridad a la terminación de éste, hasta el momento del pago absoluto de la obligación, liquidados de acuerdo a la tasa indicada en el artículo 884 del Código de Comercio con arreglo a la jurisprudencia en la materia. 1 En el expediente, el acto que aparentemente se refirió a la solicitud de declaratoria del silencio administrativo positivo es el identificado con número 1340-2020-024474, del 02 de julio de 2020 (índice 2 de Samai).

Radicado: 73001-23-33-000-2020-00439-01 (27725) Demandante: Roxana Cantillo Durán y otros. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 6. Condene en costas al demandado. A los anteriores efectos, invocó como vulnerados los artículos 4 de la Constitución; 12 de la Ley 153 de 1887; 285 de la Ley 223 de 1995; 2.° del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011); 734 del ET (Estatuto Tributario); 415 al 417 del Acuerdo 29 de 2008; 2.° del Acuerdo 23 del 2010, 5.° del Acuerdo 01 del 2011; y el Acuerdo 03 del 2011, todos los acuerdos del municipio demandado, bajo el siguiente concepto de violación (índice 2 de Samai): A juicio de la actora, los actos acusados infringieron las normas en que debían fundarse, se expidieron irregularmente e incurrieron en falsa motivación, por cuanto, el acto que negó la devolución inaplicó los acuerdos 023 de 2010, 0003 de 2011 y 001 de 2011, dado que la contribuyente, unión temporal, no fue sujeto pasivo de las estampillas pro Universidad del Tolima, pro anciano y pro cultura, pues el artículo 7.° de la Ley 80 de 1993, que a los efectos impositivos era el que sometía a los consorcios y uniones temporales al régimen fiscal aplicable a las sociedades conforme al ET, fue derogado expresamente por el artículo 285 de la Ley 223 de 1995, por lo que una interpretación analógica para extender la sujeción pasiva a este tipo de entidades era rechazada en materia tributaria por la jurisprudencia, dada la prevalencia de los principios de reserva de ley, seguridad jurídica y legalidad.

Adicionalmente, también hubo vulneración de la normativa local, porque los artículos 2.° y 5.° (parágrafo 1°) de los Acuerdos 023 de 2010 y 001 de 2011, respectivamente, establecieron que procedía la devolución de lo pagado con ocasión de las estampillas allí reguladas, cuando no se ejecuta en su totalidad el contrato y en proporción a lo no ejecutado, como sucedió en el caso de la terminación unilateral que le fue declarada a la contribuyente en la Resolución nro. 182 de 2017 y, de igual forma, se desatendió la exención que de la estampilla regulada en el Acuerdo 003 de 2011 se hacía sobre proyectos que ejecutaran programas para la discapacidad, como correspondió a la remodelación y construcción de los escenarios deportivos desarrollados por la contratista en el contrato nro. 119 de 2015 y su otro sí para los juegos paralímpicos.

Y, seguidamente expuso que, aunque el Acuerdo 028 de 2016 no autorizaba la devolución del tributo de estampilla causado, esta disposición era inaplicable por inconstitucional al vulnerar el debido proceso, ya que el acuerdo no puede restringir el derecho del contribuyente a obtener la devolución y porque fue proferida con posterioridad a la causación de los tributos sufragados y no podría aplicarse retroactivamente.

En lo que respecta al acto que versó sobre su solicitud de declaratoria de silencio administrativo positivo tras no haberse resuelto el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto que le negó la devolución de las estampillas, expuso que la demandada en esta decisión lo remitió a protocolizar el silencio en los términos del CPACA; sin embargo esta regulación es inaplicable, pues, al tenor del artículo 2.° ibidem, dicha normativa es genérica y supletiva, mientras que los procedimientos de naturaleza tributaria son específicos en la ley y en las disposiciones administrativas del sector nacional, central y territorial, este último, mediante actos administrativos locales, ordenanzas y acuerdos.

Que el Acuerdo 029 de 2008 del ente demandado no reguló la figura del silencio administrativo positivo, no obstante que la norma jerárquica superior del ET sí lo hace en su artículo 734, a partir del cual era deber de la autoridad declararlo de oficio, o a solicitud de parte y así lo ha ratificado la jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la especialidad del tratamiento de dicha figura en el ordenamiento tributario y no en el general; precedentes que configuran doctrina probable (entre otras, mencionó la sentencia del 01 de junio de 2001, exp. 11610, CP: Germán Ayala Mantilla).

Radicado: 73001-23-33-000-2020-00439-01 (27725) Demandante: Roxana Cantillo Durán y otros. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En línea con ello, aseguró que incluso el acto que no accedió a la declaratoria del silencio positivo es extemporáneo e incurre en la causal de nulidad del ordinal 3.° del artículo 730 del ET, en vista de que se produjo luego de vencido el término del año establecido en el artículo 734 ídem.

Y, sobre los intereses procedentes, consideró que debían ser los del artículo 884 del C de Co, dado el vacío sobre los intereses de mora aplicables a las obligaciones de entidades administrativas ante peticiones de pago contenidas en actos, contratos o sentencias judiciales y que tales intereses moratorios se causaron desde el momento mismo en que se pagaron al ser indebidos a la tasa máxima legal.

Contestación de la demanda2 La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 41 a 44 vto.). En primer lugar, formuló la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida en que el acto que resolvió la petición de la declaratoria del silencio positivo fue notificado el 02 de julio de 2020, por lo que el plazo para demandar inició el 03 de julio siguiente y finalizaba el 03 de noviembre de 2020; sin embargo, la demanda fue radicada el 26 de noviembre, por fuera del término del artículo 164 del CPACA.

Por otra parte, tras señalar que el silencio administrativo positivo debía enmarcarse en el ordenamiento jurídico, no pueden infringir derechos e intereses legítimos de terceros ni de la entidad pública, so pena de tener vicios de nulidad; indicó la normativa que regula la causación de los tributos de estampilla por la suscripción de contratos, adición u otro sí con el municipio e instituciones de esta entidad, de ahí que la solicitud de devolución debía presentarse por el contribuyente, una vez configurada su causación. En línea con ello, anotó que la devolución fue radicada por la sociedad Prismacón SAS, quien decía ser cesionaria de la contribuyente unión temporal, sin embargo, en la relación de los hechos que hace reconoció que extravió documentos de la actuación de devolución emprendida por Prismacón y que al citársele a la diligencia de reconstrucción no asistió y contestó que no era su deber aportar las piezas para reconstruir los documentos perdidos.

Además señaló que, dentro de los documentos que reposaban con la demanda y los que allegaba con la contestación no obraba la cesión que se hizo de los derechos litigiosos a la señalada sociedad, por lo que presumía que ésta realizó el trámite administrativo sin la debida representación y sin acreditar calidad alguna de contribuyente de los tributos pretendidos en devolución. Por ello, señaló que tal sociedad no era acreedora de derechos patrimoniales, en tanto no era beneficiaria hasta demostrar que era sujeto de derechos y obligaciones con el municipio, ya que sería ilegal los efectos del acto ficto si quien tramitó la devolución no era ni contribuyente ni tenía relación directa con este.

Seguidamente, indicó que la unión temporal era sujeto pasivo de las estampillas pro cultura, pro adulto mayor y pro Universidad del Tolima y que de no ser así esta debió manifestarlo en su momento, previo al pago de los tributos. Asimismo, que eventualmente el valor a ser reintegrado debía corresponder al porcentaje que no se ejecutó del contrato, más no a la totalidad del pago de esas estampillas.

Advirtió que demandó el acto ficto positivo ante el tribunal que tramitó la primera instancia del juicio, dado que esa decisión contrariaba el artículo 722 del ET y los acuerdos 023 de 2010 y 001 de 2011. 2 En la audiencia inicial celebrada 25 de enero de 2022, el despacho sustanciador del tribunal no decidió las excepciones previas de caducidad y de falta de legitimidad en la causa por activa, aunque decretó medios de pruebas para corroborar la fecha de presentación de la demanda (índice 2 de Samai).

Radicado: 73001-23-33-000-2020-00439-01 (27725) Demandante: Roxana Cantillo Durán y otros. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Sentencia apelada El tribunal declaró probada la falta de legitimación en la causa por activa material de la parte demandante, y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante (ff. 86 a 90 vto.) Aunque negó la excepción de caducidad porque la demanda fue tempestiva dado que su radicación fue el 30 de octubre de 2020 y el plazo para promoverla finalizaba el 03 de noviembre del mismo año, lo cierto fue que declaró probada la falta de legitimación en la causa por activa de la parte actora para solicitar lo pretendido en el sub lite.

Al respecto, luego de referirse al silencio administrativo positivo según lo estudiado por la jurisprudencia del Consejo de Estado y los requisitos para su configuración allí señalados, junto con la normativa del ET que lo desarrolla, comprobó de los hechos y pruebas valoradas que en coincidencia con lo aseverado por el municipio y el ministerio público había una falta de legitimidad en la causa material de los demandantes para pretender la devolución de las estampillas.

Al efecto, precisó que la legitimidad en la causa por activa hacía referencia a la relación sustancial entre las partes del proceso y el interés reclamado en el litigio, pues quien ostenta la titularidad de la relación jurídica material es quien por la ley está habilitado procesalmente; al tiempo diferenció entre la legitimidad de hecho y material, a fin de distinguir entre quien podría procesalmente intervenir en un juicio pero aun así carece de relación jurídica sustancial cuando no acredita «la titularidad del derecho cuya indemnización» persigue, por lo que en sentencia era posible declarar la falta de legitimidad material (auto del 12 de noviembre de 2020, exp. 1837-20, CP: Rafael Francisco Suárez, Sección Segunda, Subsección A).

Por ello, consideró que, a pesar de que Prismacón SAS cedió unos derechos económicos a favor de los demandantes para obtener la devolución de lo pagado por concepto de estampillas, no se demostró que tal sociedad estuviera legitimada para reclamar el reintegro de esos tributos satisfechos por la unión temporal Parque Deportivo de Ibagué 2015, así que resultaba improcedente declarar el silencio administrativo positivo y atender las peticiones de la demanda de la parte actora, ya que quien tendría la legitimidad para requerir el reintegro de lo pagado sería la unión temporal y las actuaciones tramitadas por Prismacón por sí solas no le conferían automáticamente derechos.

Sumado a lo anterior, expuso que en las resoluciones nros. 182, del 02 de octubre de 2017, y su confirmatoria 229, del 21 de noviembre de 2017, expedidas por el contratante al liquidar unilateralmente el contrato de obra pública nro. 119 de 2015 celebrado con la contribuyente, se indicó que había un saldo a favor de la unión temporal por concepto de estampillas, pero que ese valor se compensaría en el balance final con lo adeudado ante el incumplimiento de la contratista; actos que se presumían legales de ahí que tampoco la contribuyente tendría derecho alguno para la devolución de las estampillas pagadas durante la legalización del mencionado contrato.

Condenó en costas a la actora por haberse resuelto desfavorablemente su petitum y fijó agencias en derecho en el equivalente al 2% del valor de las pretensiones. Recurso de apelación La demandante apeló la decisión del a quo en lo que respecta a los ordinales segundo a quinto de la providencia -lo que incluye la condena en costas- (índice 2 de Samai).

Al efecto, precisó que dentro de los problemas jurídicos que planteó el tribunal no hubo alguno relacionado con la falta de legitimación en causa por activa; el primero atendió favorablemente la presentación oportuna de la demanda, pero el segundo, relativo a la ocurrencia de los elementos configurativos del silencio administrativo positivo fue sobre el Radicado: 73001-23-33-000-2020-00439-01 (27725) Demandante: Roxana Cantillo Durán y otros.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 cual coincidieron en la fijación del litigio que contra esto debía contraerse la decisión y que no fue resuelto. Sobre este, estimó que se excedió el ámbito de la discusión, pues aunque enunció los requisitos y la normativa que rige la ocurrencia del silencio ficto positivo, el tribunal se abstuvo de señalar si se cumplían las condiciones de dicha figura, siendo que se estaban reunidos los requisitos de su ocurrencia y que el demandado reconoció que no notificó dentro del año a la interposición del recurso el acto que lo resolviera.

A cambio de atender ese problema jurídico examinó la legitimación en causa por activa, siendo que la audiencia inicial sobre ello no se fijó el litigio y que de forma contradictoria ese estudio de legitimidad no hacía parte de los elementos del silencio administrativo positivo indicados por la jurisprudencia invocada por el tribunal, pues es un aspecto formal no susceptible de resolverse en la sentencia, sino previo a ello.

Estimó impertinente la alusión a la relación contractual entre la unión temporal y la entidad municipal con quien se suscribió el contrato, porque el vínculo jurídico contractual era diferente e independiente del de naturaleza tributaria, porque eran diferentes: «los sujetos», la regulación normativa y el objeto y ello se puso de presente desde la audiencia inicial.

En otro punto, a los efectos de mostrar la falta de técnica y deficiencia del análisis jurídico, pero no como punto de inconformidad, sostuvo que al admitirse la demanda se tuvo la procedencia de la demanda en cualquier tiempo al versar sobre la ocurrencia del silencio administrativo, mientras que en la sentencia se recurrió a la hipótesis de que debía presentarse dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del acto demandado.

Recabó sobre que la caducidad, y la falta de legitimación, eran aspectos formales que constituían un presupuesto procesal de demanda en forma, por lo que debió verificarse en instancias previas a la sentencia, para garantizar la decisión sustancial, por lo que el tribunal o la demandada pudieron hacer tal señalamiento en la admisión, el recurso contra esta, en la formulación de excepciones previas y en la etapa de saneamiento del proceso en la audiencia inicial y no dos años después de tramitado el proceso.

De igual forma, el argumento de la falta de legitimación por activa excede el problema jurídico planteado por el despacho durante la audiencia inicial, pues en ese momento procesal se fijó la discusión en la concurrencia de los elementos del silencio administrativo positivo. Que el tribunal no atendió la resolución si dicha figura se configuró y respecto de su ocurrencia, precisó que al tenor del artículo 726 del ET pasados los quince días desde su interposición y habiéndose guardado silencio, se entendió admitido «y por tanto sus elementos cumplidos, dentro de los cuales destaca el de la legitimación por activa», por lo que desde la instancia administrativa estuvo zanjado ese asunto.

De forma contradictoria, reconoció que el demandado en su contestación planteó ese medio exceptivo, pero que ello no fue en la oportunidad de la inadmisión del recurso de reconsideración, conforme al artículo 726 del ET. Por último, se opuso al precedente invocado por el tribunal que estaba referido a un auto del 12 de noviembre de 2020 (exp. 1837-20, CP: Rafael Francisco Suárez Vargas, Sección Segunda, Subsección A), ya que las sentencias son las fuentes auxiliares secundarias y no los autos judiciales, además de que la Corte Constitucional (C-666 de 1996) orienta a tomar decisiones de fondo, por lo que siendo claros los hechos que legitimaban por activa la demanda no existieron situaciones sobrevinientes que justificaran la inhibición. Sumado a ello, que el demandado manifestó la existencia de la cesión que justificaba la legitimación para demandar, pues el contrato de cesión fue anexado con la solicitud de devolución radicada por Prismacón, pero el municipio extravió esos documentos así que a su entender siempre hubo tal legitimidad.

Radicado: 73001-23-33-000-2020-00439-01 (27725) Demandante: Roxana Cantillo Durán y otros. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Acompañó con su impugnación copia de los contratos de cesión entre la unión temporal parque Deportivo de Ibagué y la sociedad Prismacón SAS, junto con el Rut de dicha cedente; empero, estos medios de pruebas se desestimaron en la admisión del recurso, dada el incumplimiento de las causales del artículo 212 del CPACA para su decreto en segunda instancia; decisión que adquirió ejecutoria sin interposición de recursos.

Pronunciamientos finales Dado que se observa que la demandante presentó memorial refiriéndose a su propio recurso, se advierte que esta oportunidad es para que la contraparte se pronuncie sobre la impugnación interpuesta (art. 247.4 CPACA), y para que emita concepto el ministerio público; sin embargo, ambos guardaron silencio (índice 13 de Samai).

En todo caso, la actora en su memorial reiteró lo expuesto en las anteriores etapas procesales y solicitó decretar oficiosamente las pruebas que le fueron negadas al admitir su apelación. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo los cargos de apelación formulados por la demandante contra la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de falta de legitimación en causa por activa.

Concretamente, debe establecerse si como lo aduce la apelante, no procedía declararse la falta de legitimidad en la causa por activa, porque no hizo parte de los planteamientos de la fijación del litigio en la audiencia inicial, además porque esto quedó validado al ser admitido el recurso de reconsideración por operancia de la ley, ante el silencio de la Administración, de manera que debió decidirse el problema jurídico de fondo relativo a la configuración del silencio administrativo positivo.

En el mismo orden, si la legitimidad correspondía a un aspecto formal y en consecuencia debió resolverse en las etapas previas del juicio, que no en la sentencia. 2- Si bien la apelante formula reparos en relación con la sustentación de la caducidad, por considerar que faltó técnica y análisis jurídico, al mismo tiempo manifiesta su conformidad con la decisión de no declararla probada, razón por la que, se abstendrá la Sala de hacer referencia a los señalamientos efectuados, en línea con lo previsto en el inciso 2° del artículo 320 del CGP.

En relación con la solicitud de la apelante, presentada en la oportunidad de las alegaciones finales, respecto de que oficiosamente se decretara como prueba, los documentos aportados como apelación, no accederá la Sala a lo solicitado en salvaguarda del derecho de defensa y contradicción de la contraparte, pues la prueba de la cesión contractual por la cual reclama la devolución, debió y pudo ser aportada por la parte demandante, en las etapas procesales pertinentes, como con la demanda, su reforma y el traslado de excepciones.

Tras lo anterior, procederá la Sala a revisar los cargos de apelación: 3- Reprocha la apelante que el tribunal concluyó falta de legitimación en la causa por activa, pese a que la controversia en la fijación del litigio se concretó en resolver (i) caducidad del medio de control y (ii) configuración del silencio administrativo positivo.

Si bien, el primero fue desestimado, no se definió el segundo, pues aunque citó la jurisprudencia y normativa que regula las condiciones para su ocurrencia, el tribunal obvió decidir si tal figura se configuró y, a cambio de ello, examinó la legitimidad que no era uno Radicado: 73001-23-33-000-2020-00439-01 (27725) Demandante: Roxana Cantillo Durán y otros.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de los elementos para que operara el silencio y tampoco hacía parte de la litis. Aseguró que de haberse definido dicha figura, ineludiblemente se hubiese declarado, porque incluso la autoridad aceptó que no notificó decisión del recurso dentro del plazo legal.

Así también la apelante, señaló como impertinente la alusión efectuada por el tribunal a la relación contractual entre la unión temporal y la alcaldía de Ibagué que dio lugar al pago de las estampillas, puesto que a su juicio, ese vínculo era diferente al del caso debatido, en cuanto a «los sujetos», la regulación normativa y el objeto.

Reparó en que, la legitimidad era un presupuesto procesal de naturaleza formal, al igual que la caducidad, por lo que esto debió ser dirimido en instancias anteriores a la sentencia, para garantizar el estudio sustancial del caso, sobre todo cuando desde la sede administrativa, este asunto quedó zanjado, pues al guardar silencio la autoridad respecto de la admisión del recurso de reconsideración, se entendió admitido el recurso, y por tanto cumplidos los elementos del mismo, dentro de los cuales se encuentra comprendida la legitimación por activa (letra d. art. 722 ET); esto solo hubiera podido ser cuestionado inadmitiendo el recurso, conforme con el artículo 726 del ET.

Entonces, no era procedente tal reparo en la instancia judicial. De la misma forma consideró que el auto del 12 de noviembre de 2020 (exp. 1837-20, CP: Rafael Francisco Suárez, Sección Segunda, Subsección A), invocado por el tribunal para afirmar que la falta de legitimidad material podía decretarse en la sentencia, no era suficiente como fuente auxiliar, pues esto solo era predicable de las sentencias.

Así también señaló que, la sentencia era claramente inhibitoria, pues no resolvió el aspecto sustancial, sino que negó pretensiones basada en un aspecto formal, y a tales efectos, anotó que la Corte Constitucional (C-666 de 1996) orientaba el tomar decisiones de fondo, por lo que siendo claros los hechos que legitimaban por activa la demanda no existieron situaciones sobrevinientes que justificaran la inhibición. Finalmente, expuso que siempre manifestó la existencia de la cesión que justificaba la legitimación de los tres actores para demandar, pues la Unión Temporal cedió a Prismacón los derechos para la reclamación de las estampillas en cuestión, cuyo contrato fue anexado a la solicitud de devolución, pero el municipio extravió esos documentos. 4- Partirá Sala de señalar que, el artículo 187 del CPACA relativo al contenido de la sentencia, establece que el juez podrá decidir «sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada», lo cual habilita a considerar en la sentencia cualquier defecto procedimental que no haya sido subsanado para el momento del fallo, y que impida emitir una decisión de fondo.

Consistente con lo anterior, cabe destacar que la legitimidad en la causa tiene una connotación exceptiva mixta, en tanto nace de la relación sustancial establecida en la ley, y de la situación jurídica definida en los actos administrativos demandados, por lo que su declaratoria puede darse al momento de admitirse la demanda o inclusive al momento del fallo como se señaló en el auto del 12 de noviembre de 2020 (exp. 1837-20, CP;

Rafael Francisco Suárez Vargas), invocado por el tribunal, referencia que contrariamente a lo reprochado por la apelante, resultaba pertinente, con prescindencia de que no se tratara de una sentencia, pues en todo caso, correspondía a una providencia judicial. 5- En consonancia con ello, es lo cierto que al determinarse la falta de legitimidad en la causa, no procedía el estudio de fondo del petitum relativo a la configuración del silencio administrativo positivo, y desde luego tampoco su reconocimiento, con prescindencia de que la condición de procedibilidad no se hubiese incluido en la fijación del litigio, conforme Radicado: 73001-23-33-000-2020-00439-01 (27725) Demandante: Roxana Cantillo Durán y otros.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 lo definió el tribunal. Ahora bien para determinar la legitimación de los accionantes, era indispensable que el tribunal verificara la situación contractual entre la unión temporal y el municipio, en tanto fue el origen del pago de las estampillas – pretendido en devolución- en orden a establecer la titularidad del derecho litigioso, de manera que la impertinencia que reprocha la parte actora carece de todo fundamento. 6- Respecto de que la legitimación en causa no hacía parte de la fijación del litigio, se precisa reiterar no solo la previsión del mencionado artículo 187 del CPACA, sino el criterio de la corporación en el sentido de que «[e]l juez de lo contencioso está facultado para pronunciarse sobre temas que, si bien expresamente no quedaron enunciados en la diligencia de fijación del litigio, se desprenden de forma clara y razonable, de los cargos expuestos en la demanda y en la contestación de la misma» (sentencias del 30 de junio de 2022, exp. 24693, C.P: Milton Chaves García y sentencia del 15 de octubre de 2015, exp. 2014-00139, CP: Alberto Yepes Barreiro [E], Sección Quinta). 7- En lo atinente a que la legitimidad quedó zanjada por el silencio de la Administración frente a la admisión del recurso de reconsideración, es lo cierto que tal situación acaecida en sede administrativa, no subsana la falta de acreditación del interés jurídico y de la relación sustancial de los demandantes con la pretensión de devolución de las estampillas, y en el caso bajo análisis, la parte actora no probó, en las oportunidades procedentes, la cesión efectuada por la unión temporal “Parque Deportivo de Ibagué 2015” a Prismacón, quien fungía como cedente del derecho litigioso a las personas naturales demandantes, esto pese a que, la entidad demandada en la contestación de la demanda había puesto de presente la falta de legitimidad de la parte actora, lo cual pudo subsanar al corrérsele el traslado de las excepciones por parte del tribunal, pero no lo hizo (ordinal 1.° del artículo 101 del CGP).

Si bien, pretendió la parte actora aportar el contrato de cesión con ocasión de la apelación, se advierte que la prueba le fue negada, mediante el auto del 16 de junio de 2023 por no enmarcarse en los supuestos del artículo 212 del CPACA. Así las cosas, aunque el deber de las sentencias es asegurar el estudio de fondo, ello no resulta posible cuando se advierten defectos de procedibilidad al momento de la sentencia, que pudieron y debieron ser subsanadas en las etapas pertinentes, como ocurre en el caso bajo análisis. 8- Por último, como la actora manifestó apelar la decisión del a quo respecto de los ordinales segundo a quinto de la providencia, lo que incluye la condena en costas, se advierte que por tratarse de una decisión inhibitoria la proferida por el Tribunal, no resulta procedente su imposición, por tanto, se levantarán las costas.

Por la misma razón, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia. En consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia, en los ordinales 2º. Y 3º, para eliminar la referencia a que se niegan pretensiones, por no ser lo procedente por cuanto se trata de un fallo inhibitorio, y para levantar las costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado: 73001-23-33-000-2020-00439-01 (27725) Demandante: Roxana Cantillo Durán y otros.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 FALLA 1. Modificar los ordinales segundo y tercero de la sentencia del 25 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, los cuales quedarán así: Segundo. Declarar probada la falta de legitimación en la causa por activa material de la parte demandante para solicitar lo pretendido en el sub lite y en consecuencia inhibirse de emitir pronunciamiento de fondo, conforme con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Sin condena en costas 2.

Confirmar en lo demás la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN