REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Magistrado Ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Expediente: 50001-23-31-000-2011-00278-01 (63.557) 5001-23-31-005-2012-0028-00 (acumulado) Demandantes: LUZ MERY GONZÁLEZ DE GÓMEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Medio de control REPARACIÓN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO Si bien comparto la decisión aprobada por la Sala de revocar la sentencia apelada y, en su lugar, condenar a la parte demandada por la muerte de la víctima ocasionada por un miembro de la entidad demandada con arma de fuego de dotación oficial, aclaro el voto porque no comparto con los argumentos vertidos a modo de obiter dicta a lo largo de la providencia y que sostienen, fundamentalmente, que para atribuir responsabilidad estatal en estos casos solo basta con acreditar el nexo instrumental o que la entidad pública tenga la “guarda jurídica” del instrumento peligroso.

En este caso, considero, respetuosamente, que la posición mayoritaria confunde las nociones de “responsabilidad por actividades peligrosas” con la de “responsabilidad derivada de las cosas” y, de contera, los conceptos “guardián de una actividad riesgosa” y “guardián de la cosa”, las cuales son completamente diferentes, como lo ha señalado insistentemente la Corte Suprema de Justicia basada en las diferencias que el Código Civil colombiano consagra frente a su homólogo francés, así: “Para ser más precisos, al margen de la problemática inherente a la responsabilidad civil por el “hecho de las cosas” en el ordenamiento jurídico patrio la generada por las actividades peligrosas brota no de la guarda de una cosa sino del ejercicio de la actividad peligrosa, o sea, no se trata de “cosas” sino de actividades, en las cuales, como ha entendido acertadamente la Corte, y suele ocurrir, pueden utilizarse cosas.

Más exactamente, la responsabilidad por la guarda o custodia de una cosa y la derivada del ejercicio de una actividad peligrosa, así en ésta se utilice cosa animada o inanimada, son diferentes, pues su fundamento “no es el hecho de la cosa sino de la actividad peligrosa” (Alvaro PEREZ VIVES, Teoría general de las obligaciones Vol. II, Parte primera, 2ª ed., Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1957) y, por consiguiente, la de responsable de esa actividad (cas. civ.

Sentencia de 05 de abril de 1962) es decir, la causa del detrimento se conecta no a la cosa sino al ejercicio de la actividad peligrosa, o sea, es ‘la acción del hombre lo que hace de la cosa un objeto mediato de su actividad’ (Massimo FRANZONI, Dei Fatti illeciti, Commentario del codice civile Scialoja-Branca a cura di Francesco Galgano”.

Libro quarto: Obbligazioni Artículo 2043-2059. Bologna-Roma: 2 Expediente 50001-23-31-000-2011-00278-01 (63557) 5001-23-31-005-2012-0028-00 (acumulado Actor: Luz Mery González de Gómez y otros Reparación directa Aclaración de voto Zanichelli Editore S.p.A., Società Editrice del Foro Italiano, 1993, 525). “En afán de precisión, el artículo 2356 del Código Civil patrio, no reproduce el artículo 1384 [inciso 1º] del Código Civil Francés, a cuyo tenor ‘se es responsable no sólo del daño causado por hecho propio, sino también por el daño causado por el hecho de las personas de las que se debe responder o de las cosas que se tienen bajo custodia’, sin referencia a la culpa (faute) por el hecho de las cosas (du fait des choses), bastando la relación de causalidad entre el daño y la cosa bajo guarda o custodia.

(…). “La responsabilidad por el hecho de las cosas, explican autorizados expositores se justifica por la situación o relación en que se encuentra un sujeto respecto de una cosa y, en particular, por su guarda o custodia, como prevé el expresado artículo 1384, párrafo 1 del Code Civil reproducido por el artículo 2051 del Codice Civile it., según el cual, ‘[c]ada uno es responsable del daño ocasionado por las cosas que tiene en custodia, salvo que pruebe el caso fortuito’.

“A este respecto, responsable del daño causado con la cosa bajo custodia, es su guardián, o sea, el titular del derecho de dominio, poseedor o tenedor de la cosa y quien ejerce un poder análogo, con tal que tenga su gobierno, administración, dirección o control (Massimo FRANZONI, La responsabilitá oggetiva, t. I, p. 1 ss; Fatti illeciti, en SCIALOJA- BRANCA, “Commentario del Codice Civile” al cuidado de GALGANO, Libro IV, “Delle obbligazioni”, arts. 2043 a 2059, especialmente art. 2055, p. 544 ss.).

“Per differentiam, la responsabilidad civil por actividad peligrosa nace de ésta, siendo ésta y no la guarda o custodia de las cosas utilizadas en su desarrollo, la que la establece. Estricto sensu, no es la guarda o custodia de la cosa el factor fundante de esta responsabilidad, sino la actividad peligrosa. (…). Con estos lineamientos, en cada caso concreto el juzgador determinará según su discreta apreciación de los elementos de convicción y el marco de circunstancias fáctico, cuándo el daño se produce dentro del ejercicio de la actividad peligrosa del tránsito automotriz y conducción de vehículos, y cuándo no, es decir, si está en el ámbito o esfera de ejercicio de su titular o de quien la organiza y ejecuta bajo su gobierno, dirección, control o poder, sea por sí, ora valiéndose de otros” (cas. civ. sentencia de 17 de mayo de 2011, exp. 25290-3103-001-2005-00345-01, reiterada en sentencias de 19 de mayo de 2011, exp. 05001-3103-010-2006-00273-01 y de 3 de noviembre de 2011, exp. 73449-3103-001-2000-00001-01).1” (negrillas adicionales).

Por consiguiente, en mi criterio resultan inapropiadas las consideraciones que se emplearon para trasladar a la teoría del riesgo excepcional conceptos propios de ordenamientos foráneos que no tienen aplicación en el derecho de daños en Colombia, como es precisamente el de guardián de la cosa, pues, con ello la Sala pasa por alto que el fundamento de la responsabilidad en tales eventos se encuentra en la peligrosidad intrínseca de la actividad, esto es, en su potencialidad para causar daño, no en la cosa per se.

Además, también estimo preciso destacar que, hace un tiempo, se sugirió que la Sala de la Sección Tercera de la Corporación variara su criterio en la materia con el fin de que el 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 2 de diciembre de 2011, radicación no. 11001-3103-035-2000-00899-01. 3 Expediente 50001-23-31-000-2011-00278-01 (63557) 5001-23-31-005-2012-0028-00 (acumulado Actor: Luz Mery González de Gómez y otros Reparación directa Aclaración de voto fundamento de la responsabilidad, tratándose de daños causados por agentes de la Fuerza Pública con armas de fuego se basara, particularmente, en el denominado “nexo instrumental” y la condición de “guardián jurídico de la cosa”, la cual aducen detenta el Estado en tales hipótesis (exp. 44.625).

Sin embargo, por razones similares a las que expuse previamente dicha tesis no recibió el apoyo necesario para constituirse en mayoría y cambiar el criterio unificado de la Sección (que exige para imputar responsabilidad patrimonial al Estado no solo la prueba del nexo instrumental, sino también que se demuestre el nexo o relación con el servicio2), motivo por el cual estimo que los párrafos que sobre el punto se incluyeron en esta oportunidad constituyen apenas obiter dicta que no reflejan la posición mayoritaria de la Corporación. En esa medida, tal como lo he expresado en otras oportunidades frente a casos similares, para que el daño sea imputable a una agencia del Estado no siempre ni necesariamente resulta suficiente que el hecho se haya producido con un arma de dotación oficial (nexo instrumental), sino que, también se requiere que se hubiere materializado con motivo o con ocasión de la función pública pues, de lo contrario, se trata de una culpa personal del agente sin conexión con el servicio, lo cual, en términos causales, configura el hecho determinante y exclusivo de un tercero. No obstante las precisiones anteriores, lo cierto es que, en el presente asunto, la circunstancia de que el Estado hubiera empoderado al agente de un instrumento peligroso y que el arma de dotación oficial hubiera sido asignada para porte y uso permanente me llevó a compartir la decisión de declarar patrimonialmente responsable a la demandada, puesto que, como lo manifesté en un asunto reciente decidido por esta misma Subsección3, no cabría atribuir responsabilidad a ese agente, que tenía el control material de la actividad peligrosa, sino a la entidad que lo autorizó para actuar prevalido de tal condición y portar sin restricción el arma, aún por fuera de la jornada ordinaria, horario o programación para la prestación del servicio.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. la presente aclaración de voto fue firmada electrónicamente por el magistrado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, exp 21.896, MP Mauricio Fajardo Gómez, reiterado, entre otras, en: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, exp 34.348, MP Ruth Stella Correa Palacio. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, aclaración de voto del suscrito a la sentencia de 7 de febrero de 2025, expediente 23001-23-31-000-2012-00100-01 (65.013).