Radicado: 470012333000201800245 01 (3370-2020) Demandante: Etilvia Isabel Pertuz de Cantillo Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: 470012333000201800245 01 (3370-2020) Demandante: Etilvia Isabel Pertuz de Cantillo Demandado: E.S.E. Hospital Santander Herrera de Pivijay (Magdalena) Tema: Sanción moratoria ACLARACIÓN DE VOTO De conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del CPACA1, y con el debido respeto por las decisiones adoptadas por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, presento mi aclaración de voto respecto de la sentencia del 2 de mayo de 2024, que se dictó en el proceso de la referencia. Las razones son las siguientes: 1.

El régimen de cesantías de la demandante Aunque comparto la decisión de confirmar la decisión de confirmar la sentencia que accedió a la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la omisión de pago oportuno de las cesantías definitivas, reconocidas mediante la Resolución 488 del 18 de septiembre de 2014, considero que el análisis del caso concreto debía comprender el régimen de cesantías que cobijaba a la solicitante.

Lo anterior, comoquiera que en el recurso de apelación la E.S.E. Hospital Santander Herrera de Pivijay (Magdalena) insistió en que ella no tenía derecho al pago de las sumas reconocidas en la mencionada resolución, puesto que su régimen de cesantías era el anualizado, administrado por el Fondo Nacional del Ahorro y, por lo tanto, no se generó la obligación que en esta oportunidad se reclamaba. 1 «ARTÍCULO 129.

FIRMA DE PROVIDENCIAS, CONCEPTOS, DICTÁMENES, SALVAMENTOS DE VOTO Y ACLARACIONES DE VOTO. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.

Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho.» Radicado: 470012333000201800245 01 (3370-2020) Demandante: Etilvia Isabel Pertuz de Cantillo Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Para el efecto, se debía definir el marco jurídico aplicable a los servidores del sector de la salud, particularmente del orden territorial, con el propósito de identificar el régimen aplicable en materia de cesantías.

Ciertamente, se debía determinar si la afiliación al FNA desde 1968 los hacía destinatarios del sistema de liquidación anualizado allí dispuesto, o si, por el contrario, podían mantener la retroactividad del auxilio. 1.1. El régimen de las cesantías para los servidores públicos del sector salud Al respecto, conviene señalar que el Sistema Nacional de Salud Pública se reorganizó por el Decreto 2470 de 1968, como el conjunto de organismos encauzados por la finalidad de procurar la salud de la comunidad.

En el nivel local estaba constituido por recursos tales como hospitales, centros y puestos de salud y demás instituciones encargadas de ejecutar los programas de salud en su respectiva jurisdicción. Luego, el Decreto 621 de 1974 definió las funciones que debía desarrollar el Ministerio de Salud Pública como director del Sistema. Posteriormente, el Decreto 56 de 1975 definió el Sistema Nacional de Salud como «el conjunto de organismos, instituciones, agencias y entidades que tengan como finalidad especifica procurar la salud de la comunidad, en los aspectos de promoción, protección, recuperación y rehabilitación».

Esta norma indicó que los servicios seccionales de salud funcionarían como dependencias técnicas del Ministerio de Salud Pública (art. 8), entidad que, al mismo tiempo, velaría por el cumplimiento de sus normas y vigilaría el ejercicio presupuestal, entre otros asuntos. A su vez, el Decreto 706 de 1974 dispuso que los servicios seccionales de salud serán creados por contratos suscritos entre la Nación, Ministerio de Salud Pública y los departamentos, intendencias, comisarías y Distrito Especial de Bogotá y las correspondientes beneficencias y loterías.

En relación con el modelo descrito, la jurisprudencia del Consejo de Estado concluyó que el sistema seccional de salud no podía ser considerado como una organización de la rama ejecutiva del orden nacional. Ello es así, en atención a que su creación, organización y funcionamiento se estructuraba a partir de un esquema contractual, fundado en el consentimiento de los prestadores del servicio, este difiere de los organismos que integran la rama ejecutiva descritos por el artículo 1 del Decreto 1050 de 1968.

Así las cosas, «los servidores departamentales quienes prestan sus servicios en cargos permanentes de los organismos de dirección del Sistema Nacional de Salud, a nivel seccional, como son los Servicios Seccionales de Salud»2. Este entendimiento ha servido de sustento a esta Sección para llegar a la conclusión de que los empleados del sector salud vinculados a una dirección seccional de salud son servidores departamentales y no nacionales3. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 4 de mayo de 1993, expediente: C-231 del 4 de mayo de 1993.

En este auto se dirimió un conflicto de competencias entre el Ministerio de Salud y la Gobernación del Huila. 3 Al respecto se puede revisar la tesis reiterada contenida entre otras en las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 17 de febrero de 2011, radicación: 440012331000200300906-02 (0553-10); 8 de marzo de 2018, radicación: 4400123330002014000155-02(0816-17); 22 de marzo de 2018, radicación: Radicado: 470012333000201800245 01 (3370-2020) Demandante: Etilvia Isabel Pertuz de Cantillo Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Posteriormente, la Ley 10 de 1990 reorganizó el sistema nacional de salud y, en el artículo 30, estableció que los empleados de las entidades públicas de cualquier nivel de la administración que presten servicios de salud serían beneficiarios, como mínimo, del régimen prestacional previsto por el Decreto 3135 de 1968, esta previsión se extendió a los servidores del orden territorial, con la salvedad de que no se les podían disminuir los niveles salariales y prestaciones de que venían gozando en las entidades cuya liquidación se ordenó (art. 17).

En línea con lo anterior, la Ley 60 de 1993 creó el Fondo Prestacional del Sector Salud como una cuenta especial de la Nación, para garantizar el pasivo prestacional de los servidores pertenecientes a las entidades de salud del sector oficial, del subsector privado sostenido y administrado por el Estado, de las entidades de naturaleza jurídica indefinida pero igualmente sostenidas por el Estado, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993.

Para dar cumplimiento a esta finalidad de financiación y garantía, el artículo 33, parágrafo 2 ejusdem dispuso: «[…]

PARÁGRAFO 2. º.- El Gobierno Nacional y los Gobiernos Departamentales Distritales y Municipales podrán emitir bonos de reconocimiento u otros títulos de deuda pública para pagar el pasivo prestacional según reglamento que para el efecto se expida. Los pagos del pasivo prestacional por cesantías y pensiones podrán ser hechos a los fondos privados de cesantías y pensiones, a las cajas de previsión, al Instituto de Seguros Sociales o a los fondos territoriales que para el efecto se creen, y en todos los casos se entenderá que en la fecha de los pagos del pasivo prestacional causado se interrumpe cualquier retroactividad con cargo a la Nación, a las entidades territoriales o a la entidad de prestación de servicios de salud que corresponda […]» (Subrayas fuera del texto original).

Lo destacado en el texto, fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-687 de 1996, que resolvió que las diferencias surgidas con ocasión de la liquidación retroactiva de las cesantías, con posterioridad al 31 de diciembre de 1993, deben ser reconocidas por las entidades territoriales; así: «[…] 3.1.

Hay que reconocer que la redacción del aparte normativo acusado del art. 33 no fue afortunada, porque por su imprecisión da pie para una interpretación equívoca, en el sentido de que puede estar consagrando el congelamiento de las cesantías de aquéllos servidores que con arreglo a la ley puedan gozar del beneficio de la retroactividad de esta prestación. 3.2.

Para la Corte es claro que el entendimiento real de la norma es otro. Cuando la disposición se refiere a la irretroactividad para efectos de pagar el pasivo prestacional, con cargo a las entidades señaladas, hace alusión a las relaciones obligacionales entre el Fondo y los organismos que recibieron el pago (Fondos de pensiones, Cajas de Previsión, ISS, Fondos Territoriales), pero no a las prestaciones que originan la obligación; por lo 440012331000200300906-02 (0553-10); y de la Subsección A, sentencia del 18 de enero de 2018, radicación: 440012333000201490035-01 (1575-2016).

Radicado: 470012333000201800245 01 (3370-2020) Demandante: Etilvia Isabel Pertuz de Cantillo Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 tanto el aparte normativo acusado no desconoce ningún derecho a los servidores sometidos a su régimen. En resumen, diríase que para la norma en cuestión la expresión de que el pago de los pasivos prestacionales interrumpe la retroactividad con cargo a la Nación o a las entidades territoriales, significa que la medida soluciona definitivamente la obligación y hacía adelante, es decir, que después del 31 de Diciembre de 1993 se consolida la responsabilidad prestacional para los servidores de la salud, pero a cargo de las entidades territoriales como resultado del proceso de descentralización […]» La Ley 100 de 1993, se refirió de igual forma al Fondo Prestacional del sector Salud en el artículo 242, para aclarar que asumiría el costo adicional generado por concepto de la retroactividad de las cesantías del sector salud en los términos señalados por el artículo 33 de la Ley 60 de 1993.

Igualmente, dispuso que a partir de su vigencia no podría reconocerse ni pactarse la retroactividad de las cesantías, para los nuevos servidores del sector salud. Las anteriores disposiciones fueron reglamentadas por el Decreto 530 de 1994, que fijó los requisitos para ser beneficiario del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud y la forma de pago de dicho pasivo.

En el artículo 13, precisó que la garantía del auxilio de cesantía recaía sobre el valor neto causado al 31 de diciembre de 1993, incluso si la persona tenía derecho a la retroactividad. Sin embargo, si el servidor estaba afiliado al FNA o a un fondo que no reconociera dicho régimen, el Fondo se abstendría de liquidar y pagar tal retroactividad.

Para el giro de los pagos, se impuso la suscripción de contratos entre el Ministerio de Salud y los entes territoriales o instituciones correspondientes, según el artículo 19 ibidem. Con la expedición de la Ley 715 de 2001 se suprimió el Fondo Pasivo Prestacional para el Sector Salud y se trasladó su responsabilidad financiera al Ministerio de Hacienda y Crédito Público (artículo 61).

El Decreto 306 de 2004 reglamentó lo anterior y precisó la forma de pago del pasivo de cesantías (artículo 4), así como sus beneficiarios (artículo 8), estos son: «aquellos servidores públicos y trabajadores privados que fueron certificados como tales por el Ministerio de Salud de conformidad a la normatividad entonces vigente, sin perjuicio de las modificaciones a que haya lugar con ocasión de la revisión que efectúe el Ministerio de Hacienda y Crédito Público […]».

Todo lo expuesto permite concluir que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial vinculados antes de la entrada en vigor de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, por regla general, son beneficiarios del régimen de retroactividad a menos que se hubieran acogido al sistema anualizado. En lo atinente a este último aspecto, conviene tener presente que el solo hecho de afiliarse a un fondo de cesantías privado no conlleva el cambio de régimen al anualizado.

Ciertamente, el artículo 2.° del Decreto 1585 de 1998 prevé la posibilidad de que las entidades administradoras reciban los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad, en virtud de convenios suscritos entre los Radicado: 470012333000201800245 01 (3370-2020) Demandante: Etilvia Isabel Pertuz de Cantillo Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 empleadores y los mencionados fondos.

De ahí que esta corporación ha sostenido que, para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado es necesario que el servidor territorial, vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente su voluntad en tal sentido4. 1.2. Caso concreto En el recurso de apelación, la parte demandada insistió en que el régimen de cesantías aplicable a Etilvia Isabel Pertuz de Cantillo era el anualizado, con base en lo siguiente: - La demandante era destinataria de las disposiciones que regulan a los servidores de las entidades de la rama ejecutiva del orden nacional, previsto por el Decreto 3118 de 1968, modificado por la Ley 432 de 1998, como afiliados forzosos al Fondo Nacional del Ahorro, en razón de su condición de servidora del sector salud vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 10 de 1990. - Aunque no reposaba en su hoja de vida la manifestación por escrito que acreditaba la renuncia al régimen de retroactividad, los retiros parciales que solicitó daban cuenta del conocimiento de la liquidación anual del auxilio.

Además, según los extractos de cesantías del FNA allegados al proceso, se corroboraba que la demandante solicitó el traslado al régimen privado. - La reclamación de la sanción moratoria se radicó cuando el derecho ya había prescrito, pues transcurrieron más de 3 años desde el retiro definitivo del servicio hasta que se radicó la petición. En relación con los anteriores planteamientos, advierto que la jurisprudencia de esta corporación ha reiterado que los empleados del sector salud que ingresaron antes de la Ley 10 de 1990, vinculados a una dirección seccional de salud, son servidores departamentales y no nacionales.

En esas condiciones, no comparto el argumento de la entidad apelante; contrario a ello estimo que, el sistema de liquidación de cesantías que cobijó a Etilvia Isabel Pertuz de Cantillo desde su ingreso a la entidad, 20 de enero de 1974, fue el retroactivo. Por otra parte, en lo atinente a los retiros parciales de cesantías solicitados por la peticionaria, hecho que, en criterio de la ESE Hospital Santander Herrera de Pivijay conllevaba la pérdida del régimen retroactivo, es cierto que esta Subsección en las sentencias del 8 de marzo de 20185 y 26 de abril de 20186, que citó la demandada, consideró que ello conllevaba la aceptación tácita de las condiciones de liquidación de cesantías propias del FNA, al señalar: «[…] Ahora, no obstante no obra en el expediente manifestación expresa de su voluntad [de] acogerse a ese sistema, el hecho de haber realizado retiros 4 Al respecto, ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 8 de junio de 2006, radicación: 15001-23-31-000-2000-02249-01(8593-05) y de la Subsección A, sentencia del 11 de febrero de 2016, radicación: 080012331000201100794 01 (1519-2015). 5 Radicación: 44001-23-33-000-2014-000155-02(0816-17) 6 Radicación: 44001-23-33-000-2015-00041-01 (0261-2017) Radicado: 470012333000201800245 01 (3370-2020) Demandante: Etilvia Isabel Pertuz de Cantillo Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 parciales de sus cesantías directamente del Fondo Nacional del Ahorro y emplear dicho auxilio para abonar a créditos hipotecarios, permite a la Sala inferir que los demandantes conocían de su vinculación al aludido fondo, acogiéndose por tanto a las reglas y disposiciones que lo regulan […].» Sin embargo, revisados los antecedentes de la corporación también observo que, en la sentencia del 22 de marzo de 20187, esta misma Subsección llegó a una conclusión distinta, con fundamento en lo siguiente: «para que operara el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado, la accionante como servidora del sector salud del orden territorial desde 13 de junio de 1979, debió manifestar expresamente a la administración su voluntad en ese sentido, lo cual no acreditó. Así las cosas la administradora Colfondos, por autorización expresa del artículo 2º del Decreto 1582 de 1998, maneja la cuenta individual de los recursos para el pago de cesantías de la señora Elida Rosa Hernández Díaz, pero aquella aún se mantiene bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, el de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996 […]».

En esta oportunidad, considero que se debía acoger esta última interpretación, pues es la que tiene mayor fundamento normativo. En efecto, a pesar de que la Ley 6.ª de 1945, en el parágrafo 3.° 8 del artículo 13, contenía una prohibición general para los empleadores de realizar liquidaciones parciales de cesantías, también es cierto que se previeron excepciones a dicha regla, consistentes en los eventos en los que tales retiros tuvieran como propósito la adquisición de vivienda o su liberación de gravámenes.

Esta posibilidad también estaba expuesta en el artículo 16 del Decreto 3118 de 1968, para el caso del FNA, y fue reglamentada por el Decreto 337 de 19809, sin que por esa razón hubiera lugar a la pérdida del régimen de retroactividad. Ahora, respecto del «TRASLADO A FONDO PRIVADO» con fecha 14 de enero de 2011 reportado en los extractos expedidos por el FNA, es necesario tener en cuenta que, según el artículo 2 del Decreto 1582 de 1998, las administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 «podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996».

Asimismo, si el servidor con régimen de retroactividad decide acogerse al anualizado, debe adelantarse el procedimiento señalado en el artículo 3 ejusdem, así: 7 Radicación: 23001-23-33-000-2014-000210-01 (0671-2017) 8 «[…]

PARÁGRAFO 3. º Prohíbese a los patronos efectuar liquidaciones parciales de las cesantías que correspondan a sus trabajadores, aun cuando éstos manifiesten expresamente su conformidad. Si se liquidaren parcialmente, los patronos perderán las sumas que hayan dado a sus trabajadores por este concepto, sin poder repetir lo pagado. Sin embargo, para adquirir la casa de habitación o para libertarla de gravámenes, el trabajador tiene derecho a que se le haga la liquidación parcial.» 9 Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 18 del Decreto-Ley 2351 de 1965, el parágrafo 3º del artículo 13 de la Ley 6ª de 1945 y el artículo 16 del Decreto 3118 de 1968.

Radicado: 470012333000201800245 01 (3370-2020) Demandante: Etilvia Isabel Pertuz de Cantillo Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 «Artículo 3°. En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición.» Con base en lo anterior, para acreditar la intención de la demandante de acogerse al régimen anualizado de cesantías era necesario demostrar su solicitud en tal sentido, lo cual no ocurrió. Tampoco se encuentra demostrado que la demandada hubiera efectuado las siguientes actuaciones: i) realizar la liquidación definitiva de la cesantía retroactiva a la fecha del presunto traslado; ii) reportar la información a los respectivos fondos; y iii) entregar el valor de la liquidación a la administradora seleccionada.

Adicionalmente, es de resaltar que, en su condición de empleadora, la entidad certificó10 que, durante su vinculación, la actora estuvo afiliada al FNA, sin reportar novedad alguna de traslados o de aportes realizado a una administradora distinta. Todo lo anterior valorado en conjunto llevaba a concluir que no era admisible el alegato de la institución demandada, sobre la pérdida de la retroactividad del auxilio por parte de Etilvia Isabel Pertuz de Cantillo, como consecuencia de alguna solicitud de traslado voluntario de régimen. 2.

Del límite de la causación de la sanción moratoria Sobre el punto, la sentencia de primera instancia ordenó que se efectuara la liquidación de la sanción moratoria «tomando como fecha de causación el día 11 de diciembre de 2014 hasta que se efectúe la materialización del pago» del valor reconocido por la Resolución 488 de 2014. Sin embargo, en mi criterio, era necesario definir un parámetro objetivo como tope máximo para la causación de la penalidad y no admitir el incremento ilimitado de la sanción moratoria.

De lo contrario, se desconocería el criterio de esta Sección, adoptado a partir de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201611, según el cual los salarios moratorios hacen parte del derecho sancionador, y que, como tal, no se le puede calificar como un derecho imprescriptible, con los consecuentes efectos de que tampoco se puede admitir una penalidad imprescriptible, tal y como lo ordena el 10 Folio 283 del cuaderno principal. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación: 080012331000201100628-01(0528-2014).

Radicado: 470012333000201800245 01 (3370-2020) Demandante: Etilvia Isabel Pertuz de Cantillo Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 artículo 28 de la Constitución Política. Para ello, considero que un parámetro que podía tenerse en cuenta, era el lineamiento contenido en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

De esta manera, como en este asunto el término prescriptivo se interrumpió «con el simple reclamo escrito» de la demandante, por un lapso igual, es decir, otros 3 años que se cumplieron el 14 de noviembre de 2020, en mi criterio, este término constituía un límite razonable para la acumulación del valor a pagar por concepto de sanción moratoria y en este sentido podía limitarse la condena impuesta.

En estos términos dejo expuestas las razones por las cuales aclaro mi voto. Respetuosamente, JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Magistrado CONSTANCIA: La presente aclaración fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.