CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandantes: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación Proceso: Reparación directa APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO LEY 1437 DE 2011-Competencia por cuantía en las apelaciones de reparación directa.

APELACIÓN DE SENTENCIA CPACA-Admisión Ley 2080 de 2021. APELACIÓN DE SENTENCIA-El expediente ingresa para fallo si no se solicitan pruebas en segunda instancia. RÉGIMEN SUBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Se debe privilegiar el régimen de responsabilidad de falla del servicio. PERJUICIOS MORALES-Aplicación de reglas y criterios de sentencia de unificación. PRUEBA TESTIMONIAL-Valoración probatoria.

COSTAS-Se condena a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación y la Sala tasará las agencias en derecho en segunda instancia, art. 188 CPACA, 365 y 366 CGP. Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 10 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO La Fiscalía General de la Nación impuso medida de aseguramiento de privación de la libertad en contra de Dieb Nicolás Maloof Cuse, como presunto determinador del homicidio de Nelson Ricardo Mejía Sarmiento, alcalde del municipio de Santo Tomás, Atlántico, y ordenó su captura. El procesado solicitó un control de legalidad a la medida de aseguramiento, que fue resuelta a su favor y, en consecuencia, se ordenó la libertad inmediata.

La Fiscalía volvió a proferir medida de aseguramiento de privación de la libertad contra Dieb Nicolás Maloof Cuse y después dictó resolución de acusación. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 2 Posteriormente, la Fiscalía Cincuenta y Seis delegada ante el Tribunal de Bogotá revocó la resolución de acusación y precluyó la investigación. Los demandantes califican como injusta la medida de aseguramiento proferida por la demandada.

ANTECEDENTES La demanda El 16 de marzo de 20181, Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas2: “PRIMERA: que se declare a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, administrativamente responsable de los perjuicios sociales, materiales, morales y fisiológicos -Daño a la vida en relación- hoy Alteración de las Condiciones de la Existencia y daño a la salud causados a los señores: DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE (Víctima), y SHADIA HABIB POSADA (Esposa de la Víctima) quienes actúan en propio nombre y en representación de sus menores hijos SALWA y SAMIA MALOOF HABIB (Hijos de la Víctima);

DIEB DAVID MALOOF HABIB, quien actúa en propio nombre y representación (Hijo de la víctima); SUGEM CUSSE DE MALOOF y EZZO DIAB MALOOF MALOOF quienes actúan en propio nombre y representación (Padres de la Víctima); HALIME HELENA MALOOF CUSSE, SUAD MALOOF CUSE, VIOLETT MALOOF CUSSE y GEORGETT HALIMA MALOOF CUSSE quienes actúan en propio nombre y representación (Hermanos de la víctima);

JORGE ESKAFF BLEL quien actúa en propio nombre y representación (Tío de la víctima) y SONIA DEL SOCORRO POSADA DE HABIB quien actúa en propio nombre y representación (Suegra de la víctima), por falla o falta de servicio de la administración (Fiscalía General de la Nación); derivados todos ellos como consecuencia directa de la privación injusta de la libertad y la posterior intimidación de atentar contra su libertad nuevamente, lo que le obligó a permanecer en el exilio (fuera del país y de todo lo suyo por tiempo de siete meses) de que fue objeto el señor DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE, a quien se le mantuvo detenido injustamente por el irregular accionar judicial ejecutado por miembros de la Fiscalía General de la Nación. SEGUNDA: condenar, en consecuencia a LA NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a los actores, o a quienes representen legalmente sus derechos y a título de reparación, los perjuicios a ellos ocasionados de carácter material, moral - objetivos y subjetivados - fisiológicos -Daño a la vida en relación-- hoy Alteración de las Condiciones de la Existencia actuales y futuros, conjuntamente con el daño a la salud; los cuales se estiman como mínimo en una suma líquida de TRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS CON CERO CENTAVOS M/L ($3.441.491.794,00), de conformidad con lo que resulte probado en el curso del presente proceso.

TERCERA: la condena respectiva será actualizada de conformidad con lo señalado en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 1 Samai, índice 2. En el documento ED_001DEMANDAPODER(.pdf). 2 Samai, índice 2. En el documento ED_001DEMANDAPODER(.pdf). Páginas 1 y 2. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 3 Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) y se reconocerán los intereses legales desde la fecha de ejecutoria del fallo e indexación desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso o hasta cuando quede ejecutado el fallo que le dé fin al proceso.

CUARTA: la parte demandada -LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-, dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 193 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.), para lo cual se tendrá en cuenta lo dispuesto por la H. Corte Constitucional en Sentencia C-188 del 29 de marzo de 1999, con ponencia del Dr. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO.

El valor del salario mínimo mensual aplicable en este asunto será el que estuviere vigente para el momento de proferida la sentencia con la correspondiente actualización al momento de hacerse efectiva la indemnización”. Hechos La parte demandante afirmó que la Fiscalía Doce de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario vinculó a Dieb Nicolás Maloof Cuse al proceso penal N.º 8735, como determinador del delito de homicidio agravado del señor Nelson Ricardo Mejía Sarmiento, alcalde del municipio de Santo Tomás, Atlántico, con fundamento en que el señor José Humberto Torres, abogado de la familia del alcalde, quien afirmó que tenía testigos de la acción delictual.

Sostuvo que por ese asesinato ya se había adelantado una investigación y un proceso penal que dieron como resultado la condena del ciudadano Jaime Rodríguez Hernández, como autor material del homicidio del alcalde. La Fiscalía, mediante resolución del 26 de noviembre de 2013, llamó a Dieb Nicolás Maloof Cuse a rendir indagatoria, conforme al régimen establecido en la Ley 600 del 2000.

A través de la resolución del 24 de febrero de 2015, al definir la situación jurídica del procesado, le impuso medida de aseguramiento que se hizo efectiva el 25 de febrero del mismo año. Según la demanda, la captura de Dieb Nicolás Maloof Cuse fue tan sorpresiva que, al momento de su notificación, sufrió una descompensación hipertensiva, lo que derivó en un infarto agudo de miocardio y lo trasladaron al hospital.

La parte demandante adujo que la Fiscalía Doce de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario cometió varias irregularidades al imponer la medida de aseguramiento y, por ello, el 23 de abril de 2015 presentaron acción de control de legalidad ante el Juez Único Penal del Circuito Especializado Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 4 de Barranquilla, que lo concedió y ordenó la libertad inmediata de Dieb Nicolás Maloof Cuse.

Señalaron que José Humberto Torres Díaz, abogado de los familiares del alcalde asesinado y Nelyam Mejía de la Hoz, hija del alcalde, presentaron acción de tutela en contra de la decisión del control de legalidad adoptada por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, por considerar que decidió de forma anticipada la responsabilidad penal del imputado.

El Tribunal Superior de Barranquilla accedió al amparo, pero la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia revocó la providencia y negó la acción de tutela por improcedente. El 30 de julio de 2015, la Dirección Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario volvió a proferir medida de aseguramiento en contra de Dieb Nicolás Maloof Cuse.

El procesado interpuso recurso de apelación contra esta decisión y viajó al extranjero para evitar ser privado de la libertad por segunda vez, mientras la fiscalía llevaba a cabo la investigación del homicidio del alcalde Nelson Ricardo Mejía Sarmiento. El 23 de diciembre de 2015, la Fiscalía Cincuenta y Seis delegada ante el Tribunal de Bogotá resolvió el recurso y después de analizar los hechos, las pruebas recaudadas y la materialidad de la conducta, revocó la resolución de acusación de la segunda medida de aseguramiento decretada, calificó el mérito del sumario y precluyó la investigación a favor de Dieb Nicolás Maloof Cuse.

La demanda relata que el 29 de diciembre de 2015, Dieb Nicolás Maloof Cuse regresó al país y aduce falla del servicio porque la fiscalía le impuso media de aseguramiento sin contar con las pruebas necesarias para ello, Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda e indicó que todas las actuaciones desplegadas por el ente acusador eran legales y tenían soporte probatorio.

Objetó la cuantía de los perjuicios solicitados, ya que correspondía a la parte demandante probar los presupuestos fácticos de sus pretensiones y no lo hizo. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 5 Argumentó que no puede pretenderse que el fiscal desde el comienzo del proceso defina a ciencia cierta la responsabilidad del investigado, dado que en el debate probatorio es donde se esclarece la verdad de los hechos.

La fiscalía impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva fundamentada en serios elementos probatorios allegados a la investigación penal. Aunque se precluyó la investigación por parte del fiscal de segunda instancia, eso por sí solo no significaba que la medida de aseguramiento fuera ilegal o que no contenía los requisitos para su adopción. Propuso como excepciones la falta de competencia por razón del territorio, falta de legitimación en la causa por pasiva, el cumplimiento de un deber constitucional y legal y la inexistencia del daño antijurídico y del nexo causal.

Solicitó que, en caso de que hubiera lugar a la indemnización, se ordenara la regulación de los perjuicios con base en las pruebas aportadas3. Sentencia de primera instancia El 10 de agosto de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Consideró que la parte actora acreditó los elementos que demuestran la imputación del daño antijurídico a la entidad demandada, pues la detención preventiva efectiva se produjo durante un mes y veintinueve días.

Sostuvo que, aunque la medida restrictiva se cumplió en un establecimiento hospitalario, ese hecho no desvirtúa la efectividad ni la materialización de la detención preventiva. Accedió parcialmente al reconocimiento de perjuicios morales para la víctima y sus familiares, disminuidos al 50% porque la privación de la libertad fue en un centro hospitalario.

Por otra parte, la sentencia declaró de oficio la falta de legitimación material en la causa por activa de Shadia Habib Posada porque no acreditó la calidad de cónyuge, Sonia del Socorro Posada de Habib porque no acreditó la calidad de suegra y Jorge Eskaff Blel porque no acreditó su calidad de tío de la víctima directa. Negó la indemnización solicitada por perjuicios materiales por lucro cesante, porque no se acreditó la actividad profesional de Dieb Nicolás Maloof Cuse.

No reconoció el daño emergente por concepto de honorarios de los abogados. Desestimó el daño a la salud porque no se acreditó su afectación con la imposición de la medida de 3 Visible a índice 2 de Samai del Consejo de Estado en el documento ED_004CONTESTACIONDEMAN(.pdf) Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 6 aseguramiento.

Tampoco reconoció la indemnización por daño a la vida de relación, al considerar que no se trata de un daño autónomo, conforme a lo establecido en la jurisprudencia del Consejo de Estado4. Recursos de apelación Fiscalía General de la Nación La Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Sostuvo que, con base en las pruebas allegadas al proceso, se encontraba acreditado que Dieb Nicolás Maloof Cuse fue vinculado a un proceso penal, se resolvió su situación jurídica y se le impuso medida de aseguramiento preventiva, por ser considerado responsable del delito de homicidio agravado, en la modalidad de determinador.

Entre las pruebas allegadas para tomar esa determinación, se encontraban testimonios y declaraciones que daban detalles y situaciones relevantes de la época de los hechos, que permitían concluir la aparente participación de Dieb Nicolás Maloof Cuse en el asesinato del alcalde del municipio de Santo Tomás, Atlántico. Argumentó que precluyó la investigación en favor de la parte demandante, al realizar un juicio de valor diferente a los testimonios obrantes en el proceso y que sirvieron como soporte para imponer la medida de aseguramiento.

Frente a este punto, enfatizó que la privación de la libertad no fue arbitraria ni desproporcionada, porque estuvo debidamente motivada, ajustada y con observancia de los fines y requisitos de los artículos 355, 356 y siguientes de la Ley 600 de 2000. Por último, expuso que la actuación de la Fiscalía General de la Nación no se puede entender como dolosa, sino que se esforzó por garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa.

Tampoco existieron maniobras dilatorias a lo largo de la investigación, por lo que solicitó revocar la sentencia de primera instancia5. Parte demandante 4 Visible a índice 21 de Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 5 Visible a índice 25 de Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 7 La demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Cuestionó las proporciones de la condena y la negativa a reconocer el daño emergente por concepto de los honorarios pagados a los abogados encargados de representar a Dieb Maloof Cuse en el proceso penal que tuvo que soportar.

Argumentó que ninguna cantidad de dinero, por alta que sea, compensa el daño que ocasiona una privación injusta de la libertad, toda vez que el daño moral, material, el daño al buen nombre y a la salud son inconmensurables. Señaló que, aunque no se aportó el registro civil de matrimonio celebrado entre Shadia Habib Posada y Dieb Nicolás Maloof Cuse, la relación está probada con pruebas documentales como el poder otorgado por estas dos personas, donde actúan en nombre de sus hijos, en condición de padres y con los registros civiles de nacimiento de los 3 hijos de la pareja.

Por último, resaltó que en el registro civil de nacimiento de Shadia Habib Posada, esposa de la víctima directa, aparece el nombre de Sonia del Socorro Posada de Habib registrada como su madre, quien, en ese orden de ideas, es la abuela de los hijos de Dieb Nicolás Maloof Cuse y Shadia Habib Posada6, y en ese sentido merecen el reconocimiento del perjuicio moral pedido en la demanda.

Trámite de segunda instancia El 13 de junio de 2022, el Tribunal concedió los recursos de apelación7 que fueron admitidos el 5 de mayo de 20238. No se solicitaron pruebas en los recursos de apelación ni durante la ejecutoria del auto admisorio. Las partes presentaron alegatos de conclusión en esta instancia en donde reiteraron lo expuesto en los recursos de apelación contra la sentencia. El Ministerio Público conceptuó en esta instancia y solicitó que se confirmara la sentencia en todas sus partes.

Concluyó que los argumentos expuestos fundamentaron la existencia de los elementos configurativos de la responsabilidad extracontractual por parte de la Fiscalía General de la Nación, por cuanto el material probatorio dio cuenta que la detención injusta fue la causa efectiva del daño 6 Visible a índice 24 de Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 7 Visible a índice 27 de Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 8 Visible a índice 4 de Samai del Consejo de Estado.

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 8 ocasionado a los demandantes. Por eso, estaría obligada a reparar los perjuicios entre el 25 de febrero y el 24 de abril de 2015. Respecto del reconocimiento del daño moral para Shadia Habib Posada, presunta cónyuge de la víctima directa, señaló que, si bien no se aportó registro civil de matrimonio, la relación aparece probada con otros documentos que obran en el expediente, tales como los registros civiles de nacimiento de Dieb Nicolás Maloof Cuse y Shadia Habib Posada en los que en su parte inferior se reseña una nota marginal que dice que contrajeron matrimonio en la Notaría Cuarta de Barranquilla el 22 de agosto de 1998, escritura pública No. 2831488.

Por otra parte, también se aportaron los registros civiles de nacimiento de sus hijos en común, en los que figuran Dieb Nicolás Maloof Cuse y Shadia Habib Posada como padres. Por último, destacó que en el registro civil de nacimiento de Shadia Habib Posada, aparece registrada como su madre la señora Sonia Posada, quien, por lo tanto, es la abuela de los hijos de la víctima directa y que fue ella la encargada del cuidado de sus nietos en los momentos de persecución por parte de la Fiscalía General de la Nación. Sin embargo, consideró que así logre demostrarse el vínculo matrimonial entre Shadia Habib Posada y Dieb Nicolás Maloof Cuse, no debe hacerse ningún reconocimiento indemnizatorio a Sonia Posada dado que no se aportó prueba alguna del perjuicio moral a ella causado, pues en este caso, no basta con demostrar la prueba del parentesco, sino el daño sufrido.

CONSIDERACIONES 1. La demanda se presentó el 16 de marzo de 2018; por lo tanto, el régimen aplicable es el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante, CPACA–. Conforme al artículo 308 del CPACA, este código empezó a regir el 2 de julio de 2012 y solo se aplica a los procedimientos y actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a su entrada en vigencia. Adicionalmente, conforme al artículo 306 de este código, en los aspectos no contemplados se seguirá el Código General del Proceso –en adelante, CGP– en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 9 Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 2. La jurisdicción contenciosa administrativa conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 104 del CPACA.

El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 150 del CPACA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía, porque el valor de la pretensión material mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 152.6 del CPACA, esto es, $390.621.0009.

Medio de control 3. La reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo10, en este caso, por la alegada privación injusta de la libertad del señor Dieb Nicolás Maloof Cuse.

Demanda en tiempo 4. El término para formular pretensiones en reparación directa según el literal i) del artículo 164.2. del CPACA es de dos años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió́ tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En los eventos de privación injusta de la libertad, el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño11. 9 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2018, $781.242, por 500. 10 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos respecto de los cuales no se discute su legalidad.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, consejero ponente Daniel Suárez Hernández, Rad. 11.425. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 10 La demanda se interpuso en tiempo –16 de marzo de 2018– porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado el 23 de diciembre de 201512, fecha en que la Fiscalía Cincuenta y Seis delegada ante el Tribunal de Bogotá revocó la resolución de acusación y precluyó la investigación en favor de Dieb Nicolás Maloof Cuse.

En efecto, como el 19 de diciembre de 2017 se presentó solicitud de conciliación prejudicial, el término de caducidad se suspendió hasta el 14 de marzo de 2018, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, fecha en la que la audiencia se declaró fallida, según da cuenta la constancia original expedida por la Procuraduría 15 Judicial II para asuntos administrativos y con radicado N.º 10311813.

Al día siguiente se reanudó el conteo por los días faltantes, que vencían el 20 de marzo de 2018. Legitimación en la causa 5. La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, es decir que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 12 Folio 131 del cuaderno 1. 13 Folio 138 del cuaderno 1.

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 11 5.1 Están legitimados de hecho los demandantes Dieb Nicolás Maloof Cuse, Shadia Habib Posada, Salwa Maloof Habib, Samia Maloof Habib, Dieb David Maloof Habib, Sugem Cusse De Maloof, Ezzo Diab Maloof Maloof, Halime Helena Maloof Cusse, Suad Maloof Cuse, Violett Maloof Cusse, Georgett Halima Maloof Cusse, Jorge Eskaff Blel, Sonia del Socorro Posada De Habib, ya que son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en el proceso, el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su grupo familiar.

La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, porque fue la entidad encargada de la investigación penal en contra de Dieb Nicolás Maloof Cuse, y quien impuso la medida de aseguramiento de privación de la libertad, profirió resolución de acusación y, posteriormente, la preclusión de la investigación. Problema jurídico 6.

Corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad intrahospitalaria de que fue objeto el señor Dieb Nicolás Maloof Cuse fue consecuencia de una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria del procedimiento legal atribuible a la demandada. Análisis de la Sala 7. Como la sentencia fue recurrida por ambas partes, la Sala resolverá en los términos del artículo 328 del CGP.

La privación de la libertad en la Ley 270 de 1996 8. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. El artículo 68 de la mencionada Ley establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado pretendiendo la reparación de perjuicios.

La Corte Constitucional, al declarar su exequibilidad condicionada, dejó claro que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 12 Al respecto, la sentencia C-037 de 1996 de la Corte Constitucional puntualmente señaló: “Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”14.

De acuerdo con el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, tal y como quedó después de su condicionamiento de constitucionalidad, el estudio de responsabilidad debe hacerse teniendo en cuenta si hubo una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales. Lo anterior implica analizar las circunstancias en que se produjo la privación de la libertad para determinar si obedeció a una medida apropiada, razonada, conforme a derecho o si la conducta de la entidad fue abiertamente arbitraria. 9.

El Consejo de Estado ha dicho que cuando se acredite la falla del servicio en un juicio de responsabilidad del Estado, este será́ el título de imputación de responsabilidad con base en el cual se habrá́ de decidir, puesto que representa el régimen por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado las razones y fundamentos por los cuales se debe privilegiar el régimen de responsabilidad de la falla del servicio así: La Sala ha precisado que la ubicación preponderante del referido régimen de responsabilidad del Estado respecto de los otros, obedece, (i) en primer lugar, a que “ la forma más frecuente de inferir daños a terceros, se da precisamente por el incumplimiento de los deberes y obligaciones que recaen sobre las autoridades estatales y la violación o desconocimiento de la normatividad legal y los reglamentos que establecen el marco de sus actuaciones”;

(ii) en segundo lugar, la declaración judicial de que ha habido en un caso concreto una falla del servicio cumple una función de diagnóstico acerca de lo que fue la actuación de la Administración; (iii) 14 Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996, fundamento jurídico 2. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 13 en tercer lugar, como consecuencia del reproche y de la sanción a la específica actuación sub judice, en atención a la función pedagógica que compete a las autoridades judiciales, el título de imputación de falla del servicio constituye una admonición para que hacia el futuro se eviten actuaciones que sean susceptibles de condena por parte de las autoridades judiciales;

(iv) finalmente, para efectos de la acción de repetición que se podría ejercer con posterioridad en relación con los funcionarios comprometidos, la falla del servicio constituye el título de imputación que mayor claridad brinda acerca de la actuación que se habrá́ de juzgar15”. Precisado el panorama jurisprudencial respecto del régimen aplicable para estudiar la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, la Sala pasa a analizar las condiciones puntuales en la que se produjo la privación de la libertad de Dieb Nicolás Maloof Cuse. 10.

El daño está demostrado, porque Dieb Nicolás Maloof Cuse estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad del 25 de febrero al 24 de abril de 2015 en la modalidad intrahospitalaria, según da cuenta la certificación expedida por el INPEC16 y la historia clínica aportada al proceso17. 11. Está probado en este proceso que el 24 de febrero de 2015, el Fiscal Doce Especializado de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, resolvió la situación jurídica de Dieb Nicolás Maloof Cuse, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación y ordenó su captura.

En dicha actuación, el fiscal impuso de la medida cautelar con fundamento en las evidencias recaudadas, que estimó eran material probatorio suficiente para demostrar que el motivo para ordenar la muerte de Nelson Ricardo Mejía Sarmiento, alcalde del municipio de Santo Tomás, Atlántico, fue su negativa a entregar los recursos municipales de la salud a las autodefensas.

Además, concluyó que esa organización delictiva solicitó ese dinero a través de Dieb Nicolás Maloof Cuse. Por esto, le formularon cargos de determinador del homicidio. Al respecto, el fiscal señaló: “Digamos que a esta altura se pudo demostrar que la muerte de NELSON RICARDO MEJÍA SARMIENTO fue perpetrada por el FRENTE JOSÉ PABLO DÍAZ del BLOQUE NORTE de las Autodefensas, quienes buscaban apoderarse del presupuesto de la salud en el municipio de SANTO TOMÁS, para lo cual apoyaron 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 2010, consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 18.105. 16 Visible a índice 2 de Samai del Consejo de Estado en el documento ED_4PRUEBAS(.zip).

Página 1216. 17 Visible a índice 2 de Samai del Consejo de Estado en el documento ED_4PRUEBAS(.zip). Página 529 a 542. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 14 la candidatura de la víctima como alcalde y luego, a través de la instigación del señor MALOOF CUSE, ordenaron su muerte por negarse a aceptar sus imposiciones.

Es que si en verdad alias ANTONIO, en su calidad de comandante del FRENTE JOSÉ PABLO DÍAZ, hubiese tenido la sospecha de que NELSON MEJÍA tenía vínculos con un grupo criminal diferente a los que apoyaron los paramilitares, simplemente no hubiese respaldado su candidatura para la Alcaldía de SANTO TOMÁS. A su turno, también fueron desechados otros móviles del homicidio, como un posible crimen pasional o una venganza proveniente de algún abogado de PALMAR DE VARELA.

Nos queda entonces por establecer el título de responsabilidad que se le endilgará al sindicado. Tal como puede apreciarse en la diligencia de indagatoria rendida por MALOOF CUSE ante este Despacho, se le formularon cargos como Determinador del homicidio de NELSON RICARDO MEJÍA SARMIENTO. Indudablemente que al repasar las pruebas recolectadas encontramos que el motivo principal para ordenar la muerte de MEJÍA SARMIENTO fue su negativa a entregar los recursos de la salud a las AUTODEFENSAS, los cuales eran solicitados para esa organización delictiva por parte de DIEB MALOOF CUSE, lo que nos permite concluir que el sindicado actuó como determinador de esta muerte, al haber provocado la decisión de ultimar a la víctima.

(…) En el presente caso no cabe la menor duda que estos fines se cumplen, pues es evidente que se está en presencia de un político que tuvo relación directa con una organización criminal de la talla de las AUTODEFENSAS UNIDAS DE COLOMBIA, con todo el poder suficiente para intimidar testigos (como lo afirmó LOLYLUZ QUIROZ en su declaración), haciendo por ende necesario proteger a la comunidad para que no incurra en nuevos delitos.

Así, podemos afirmar que las particulares condiciones del aquí procesado, su influencia regional y su calidad de exsenador de la República, hacen necesaria la medida, ya que, de no encontrarse en detención intramural, podría entorpecer la investigación que se adelanta. Además, hay que tener en cuenta que la pena contemplada para el delito por el cual se resuelve esta situación jurídica va de los veinticinco (25) a los cuarenta (40) años de prisión, siendo una sanción tan elevada que puede llevar al sindicado a evadir sus compromisos judiciales y a no comparecer en caso de ser condenado.

Por último, ha de afirmarse que la medida de restricción respecto al sindicado la tomamos con base en la prueba legal y oportunamente allegada al proceso, a partir de la cual la Fiscalía consideró fundadamente que la misma se ajusta a los fines o criterios referidos en el artículo 355 de la Ley 600 de 2000 y que se estructuran los presupuestos mínimos establecidos en el artículo 356 ibídem”18.

También está probado que el 23 de abril de 2015, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, en respuesta a la solicitud de control de legalidad presentada por Dieb Nicolás Maloof Cuse, ordenó la revocatoria de la 18 Visible a índice 2 de Samai del Consejo de Estado en el documento ED_4PRUEBAS(.zip). Páginas 195 a 239.

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 15 medida de aseguramiento por considerar que los testimonios, base de la investigación penal no contaban con la certeza y contundencia que se requería para ser considerados como indicios graves.

El juez expuso: “Así pues y teniendo como faro los anteriores derroteros, hacemos un minucioso examen de los hechos puestos de presente por la testigo empezando por señalar que le genera curiosidad despacho el hecho que la Fiscalía solo hiciera alusión a la declaración vertida por QUIROZ NAVARRO el día 13 de junio de 2014, sin siquiera apreciarla y valorarla armónicamente con la rendida por la misma testigo el dia 18 de mayo de 2012 ante la Corte Suprema de Justicia; basta una simple lectura de ambos medios probatorios para advertir serias contradicciones en el dicho de la testigo, que a luz de la sana crítica les resta la credibilidad necesaria y suficiente para que sobre el dicho de ésta pueda edificarse una medida de aseguramiento.

La testigo QUIROZ NAVARRO: hace referencia a una reunión entre EDGAR IGNACIO FIERRO FLOREZ Y el señor DIEB NICOLÁS MALOOF, de la que como resultado se ordenó la muerte de MEJÍA SARMIENTO por instigación de MALOOF CUSSE. Existen ciertas contradicciones entre estas dos versiones en cuanto a las personas presentes; la llegada del procesado, el motivo del cambio del sitio de la reunión, entre otros aspectos, sin embargo lo que más llama la atención al despacho es que la testigo en su declaración rendida ante el despacho fiscal de ( ) el 12 de junio de 2014, se refiere que fue SARMIENTO, pues según el dicho de la misma testigo, éste se confió por la ley del silencio que caracterizaba a estas estructuras delincuenciales.

La sana crítica, la experiencia y el relato mismo de la testigo, nos conduce a concluir que si el restaurante inicialmente pactado como sitio de reunión no fue considerado como reservado para llevar a cabo la misma, dada la presencia de algunos comandantes de la autodefensas como alias Walter y Blas, mucho menos iba a ser un lavadero de autos al interior de la camioneta donde se desplazaba Antonio y en presencia de su escolta y de la testigo, pues la lógica nos dice que un senador de la República dada su honorable posición iba a sostener una reunión en un sitio público, a merced de infinidad de miradas, menos en presencia de un miembro de bajo rango en el grupo irregular y muchos menos para tratar un tema tan delicado, como pedir el asesinato de una persona.

Si la reunión no se llevó a cabo en la camioneta, por qué mejor no haberla realizado al interior de la misma camioneta, pero en el parqueadero del restaurante en el que ya se encontraban. Otro aspecto que llama la atención del despacho, y que nos lleva a tachar la credibilidad del testigo de cargo, es el hecho de que en su exposición indica que el señor MALOOF CUSSE llegó en compañía de otro sujeto al que no conocía, sin embargo nótese como en la declaración del abogado JOSÉ HUMBERTO TORRES DÍAZ, quien funge dentro de la actuación como denunciante éste señala que recibió información de la señora LOLYLUZ QUIROZ NAVARRO alias DIANA, la cual catalogó como de primera mano, sobre muchos hechos perpetrados por el Frente José Pablo Díaz: entre estos, el del homicidio de Nelson Mejía Sarmiento, indicándole que el día de la reunión en el restaurante ubicado en la carrera 46 de la ciudad de Barranquilla el senador DIEB MALOOF llegó en compañía del empresario EDUARDO LOZADA MANOTAS, es decir, que la testigo de cargos sí le indicó al abogado denunciante TORRES DÍAZ el nombre del acompañante de MALOOF CUSEE y a la fiscalía le indicó desconocer la identidad del personaje que acompañaba al procesado.

(…) Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 16 Vemos pues como a la luz de la sana crítica la fiscalía a ha dado una sesgada y amañada valoración a los medios de pruebas legalmente recaudados hasta la presente, pues da plena credibilidad a la testigo QUIROZ NAVARRO pese a que como lo dijimos son notorias las contradicciones entre sus versiones rendidas y desestima las declaraciones de EDGAR IGNACIO FIERRO FLOREZ alias ANTONIO, desmovilizado del Frente José Pablo Díaz, hoy postulado a la Ley de Justicia y Paz, quien ha desmentido tanto en sus versiones libres dentro de la justicia transicional como dentro del presente proceso a la señora QUIROZ NAVARRO señalando que la reunión a la que ella hace alusión no existió y que mucho menos haya sido instado por MALOOF CUSSE para que se perpetrara el homicidio de MEJÍA SARMIENTO.

Ha de tenerse en cuenta que FIERRO FLOREZ otrora comandante del Frente José Pablo Díaz de las AUC, más allá de tal condición que le imponía ser poseedor y conocedor de toda la información inherente a los hechos criminales perpetrados por la facción irregular a su mando, se encuentra postulado a la ley de justicia y paz por lo que tiene la obligación legal de decir la verdad sobre todo aquello que ha develado en el marco de la justicia transicional.

Causa también duda en cuanto a la sana valoración de los medios de prueba obrantes en el proceso, el hecho que se haya dejado de lado, sin indicación alguna en la determinación cuya legalidad se cuestiona, el testimonio vertido por JAVIER ENRIQUE INSIGNARES TORO, alias JJ, persona ésta que según la misma LOLYLUZ QUIROZ se encontraba presente en el restaurante escogido como punto de reunión entre alias ANTONIO y el aquí sindicado MALOOF CUSSE, pues éste ha sido categórico en señalar a la fiscalía que la reunión a la que hace referencia la testigo de cargo nunca se realizó. Esto último nos lleva a concluir, que de momento el dicho de la señora QUIROZ NAVARRO nada contra la corriente probatoria, pues carece de respaldo en cuanto a que las personas que ella misma ha señalado se encontraban presentes en la supuesta reunión, en la que ha se decidió la nefasta suerte del burgomaestre inmolado, todas han sido contestes en desmentirlas, indicando en la reunión a la que ésta alucinó, que solo existió en su (..) señora QUIROZ cuando señala la fiscalía: …”doctor yo quiero dejar en claro que en esta diligencia solo voy a hablar del caso del homicidio de NELSON MEJÍA porque vine directamente y porque estoy en un caso de riesgo muy difícil", lo cual resulta muy extraño para este despacho pues sin que medie pregunta al respecto, ya la testigo advierte que fue directamente a declarar respecto del homicidio de MEJÍA SARMIENTO, sin habérsele preguntado si tenía o no conocimiento acerca de los hechos materia de investigación, dejando en clara y absoluta evidencia que se trata de un testimonio preparado o amañado.

Otra contradicción protuberante de la misma testigo emerge al confrontar las dos declaraciones rendidas por ésta, la primera ante la Corte Suprema de Justicia y la segunda ante el propio fiscal instructor al referirse a los hechos criminales en las que perdieron la vida sus hermanos, pues no es posible que una persona olvide circunstancias modales en medio de hechos tan impactantes como la muerte de un familiar y en especial ante la naturaleza de los acontecimientos.

En una de las versiones indica que al momento de los hechos ella se encontraba presente y que logró salvar su vida luego de esconderse debajo de una cama, mientras que en la otra sostiene que no se encontraba presente cuando sus hermanos fueron asesinados, de allí que por eso seguía con vida. Esta robusta inconsistencia sólo puede conducirnos a una única conclusión posible que no es otra de que la testigo falta a la verdad.

Causa igual impresión al despacho las afirmaciones del señor BERNARDO HOYOS MONTOYA por cuanto en primera versión rendida dentro de la presente investigación en ninguno de sus apartes mencionó el nombre del procesado DIEB MALOOF CUSSE como aquel que intermediaría entre las autodefensas y las alcaldías de los municipios atlanticenses para el desvío de los dineros de la salud y que éstos fueran a parar a las arcas paramilitares, tal como su dicho se lo hizo saber Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 17 el asesinado NELSON RICARDO MEJÍA SARMIENTO mientras que en su segunda versión si hace alusión al aquí sindicado como presente en la reunión con los burgomaestres locales para notificarlos de las intenciones paramilitares.

( ) Así las cosas, vemos profundamente infundada la conclusión a la que llega la fiscalía cuando señala que "…resulta evidente que existe prueba testimonial contundente que involucra a DIEB MALOOF CUSE en el homicidio de NELSON MEJÍA SARMIENTO." Y más señala que “ resulta notorio que los veintitrés testimonios, la inspección judicial, el dictamen contable y las ocho providencias citadas, exceden ampliamente la exigencia legal mínima de los dos indicios graves de responsabilidad para la procedencia de la medida de aseguramiento19”. 12.

Bajo este contexto, el Fiscal Doce Especializado de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario impuso la medida de aseguramiento de privación de la libertad de Dieb Nicolás Maloof Cuse, por considerarlo determinador del homicidio del alcalde del municipio de Santo Tomás, Atlántico, sin cumplir con las exigencias contenidas en el artículo 355 de la Ley 600 de 2000, y el requisito de que hubiera dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas producidas en el proceso del artículo 356 de la misma ley.

De acuerdo con la providencia que estudió la legalidad de la medida de aseguramiento, los testimonios obrantes en el plenario no contaban con la certeza y contundencia que se requería para ser considerados como indicios graves de responsabilidad en contra del investigado, en la medida que no fueron confrontados con lo atestiguado por las mismas personas en el año 2012, ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, situación que demuestra que esas declaraciones contenían serias contradicciones que restaban credibilidad a sus afirmaciones.

Esta decisión, destacó, además, que la Fiscalía dejó de lado y no valoró testimonios rendidos en el curso de la investigación, los cuales desmentían lo sostenido por otros declarantes. El análisis que hace la Sala frente a los presupuestos de configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado en contra de la Fiscalía General de la Nación se centra en que el daño antijurídico se configuró con ocasión de la materialización de la detención preventiva y la permanencia de un mes y veintinueve días en establecimiento hospitalario, puesto que la medida de aseguramiento se tornó en arbitraria y apartada de la ley procesal penal, de acuerdo con la providencia que analizó la legalidad de la misma. 19 Visible a índice 2 de Samai del Consejo de Estado en el documento ED_4PRUEBAS(.zip).

Páginas 297 a 330. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 18 Así las cosas, Dieb Nicolás Maloof Cuse sufrió un daño antijurídico, vió injustamente sacrificado su derecho a la libertad, un daño que no estaba en el deber de soportar, tal como se dijo en el control de legalidad de la providencia que impuso la medida de aseguramiento y, por ello, ordenó su libertad inmediata.

Por lo anterior, se configuró una falla en el servicio, por lo que la Sala confirmará la sentencia en este punto y se analizarán los reclamos puntuales señalados en el recurso de apelación frente a la liquidación de perjuicios efectuada en la sentencia de primera instancia. Indemnización de perjuicios Perjuicios morales 13. En la demanda se solicitó el reconocimiento de 100 SMLMV para Dieb Nicolás Maloof Cuse, víctima directa; 100 SMLMV para Shadia Habib Posada, su cónyuge; 100 SMLMV para Salwa Maloof Habib, Samia Maloof Habib y Dieb David Maloof Habib, sus hijos; 100 SMLMV para Sugem Cusse de Maloof, su madre; 100 SMLMV para Ezzo Diab Maloof Maloof, su padre; 50 SMLMV para Halime Helena Maloof Cusse, Suad Maloof Cuse, Violett Maloof Cusse y Georgett Halima Maloof Cusse, sus hermanas; 35 SMLMV para Jorge Eskaff Blel, su tío y 50 SMLMV para Sonia del Socorro Posada de Habib, su suegra; por concepto de perjuicios morales.

Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad. En esta providencia se trazaron unos parámetros para la tasación del daño moral de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes con la víctima directa.

Estos derroteros quedaron consignados así20: “La Sala adoptará los siguientes topes para cuantificar los perjuicios morales de la víctima directa: 45.1.- Si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes. 45.2.- Si la privación de la libertad tiene una duración superior a un mes: a.- Por cada mes adicional transcurrido, sin importar el número de días que tenga el mes, cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 29 de noviembre de 2021, Rad. 46.681, Consejero Ponente Martín Gonzalo Bermúdez Muñoz.

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 19 b.- Por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) por 30 días. c.- La cuantía se incrementará hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), indemnización que recibirá la víctima directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, con el objeto de mantener el tope máximo jurisprudencial, de acuerdo con la jurisprudencia antes indicada. d.- De conformidad con los anteriores parámetros, los topes de indemnización de perjuicios morales para la víctima directa son los siguientes: Duración de la privación Víctima directa en SMLMV Entre un día y un mes Suma fija de 5 SMLMV Hasta 2 meses Hasta 10 SMLMV Hasta 3 meses Hasta 15 SMLMV Hasta 4 meses Hasta 20 SMLMV Hasta 5 meses Hasta 25 SMLMV Hasta 6 meses Hasta 30 SMLMV Hasta 7 meses Hasta 35 SMLMV Hasta 8 meses Hasta 40 SMLMV Hasta 9 meses Hasta 45 SMLMV Hasta 10 meses Hasta 50 SMLMV Hasta 11 meses Hasta 55 SMLMV Hasta 12 meses Hasta 60 SMLMV Hasta 13 meses Hasta 65 SMLMV Hasta 14 meses Hasta 70 SMLMV Hasta 15 meses Hasta 75 SMLMV Hasta 16 meses Hasta 80 SMLMV Hasta 17 meses Hasta 85 SMLMV Hasta 18 meses Hasta 90 SMLMV Hasta 19 meses Hasta 95 SMLMV 20 meses o más Hasta 100 SMLMV e.- En consecuencia, la fórmula para determinar la cuantía de los perjuicios morales de la víctima directa es: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV). f.- El tope de indemnización de perjuicios morales de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa solamente podrá ser superado en casos excepcionales, evento en el cual deberá motivarse detalladamente esta decisión y las razones que justifican tal determinación, hasta un monto máximo de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes. ii) Reducción en el caso de detención domiciliaria 46.- Estima la Sala que, también como regla general, la intensidad del perjuicio es sustancialmente inferior cuando se trata de detención domiciliaria, caso en el cual la persona no se ve privada del entorno material de su hogar ni de la compañía de su familia.

Esta circunstancia incide en la determinación de la intensidad de los perjuicios morales que sufren la víctima directa y sus familiares. Por lo tanto, en casos de detención domiciliaria, la reparación deberá disminuirse en un cincuenta por ciento (50%). (Se resalta) iii) Para las víctimas indirectas (…) Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 20 51.- Con fundamento en lo anterior, se establecen los topes de perjuicios morales para las víctimas indirectas así: para los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente el cincuenta por ciento (50%) de lo que le corresponda a la víctima directa.

Y para los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el tope máximo es del treinta por ciento (30%) de lo que le corresponda a la víctima directa. La fijación de estos topes se enmarca en las justificaciones y criterios que se explican en el siguiente capítulo. En relación con la prueba de perjuicios morales para parientes del privado de la libertad -víctimas indirectas-, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación ya citada estableció la siguiente regla jurisprudencial: el perjuicio moral se presume para la cónyuge o compañera permanente y parientes hasta el primer grado de consanguinidad y la prueba del parentesco es suficiente para presumir el perjuicio.

En relación con los demás parientes de la víctima directa -desde el segundo grado en adelante- la prueba del parentesco no es suficiente por sí misma para acreditar el perjuicio moral. En consecuencia, a estos últimos les corresponde acreditar con los medios probatorios allegados al proceso el dolor o la aflicción derivada de la privación injusta del ser querido.

Sin embargo, en la misma sentencia se modularon los efectos a la regla de la presunción del perjuicio moral y se consideró que, para las demandas presentadas entre el año 201321 y la fecha de esa sentencia (29 de noviembre de 2021), no se aplicaría la regla unificada, porque quienes formularon pretensiones antes de la sentencia de unificación lo hicieron bajo un criterio y reglas probatorias jurisprudenciales vigentes.

“66.- Las reglas que se adoptan en el presente fallo, en ejercicio de la competencia prevista en el artículo 270 del CPACA, tienen el objeto de <<unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación>>. 67.- En esta sentencia de unificación se adoptan dos reglas jurisprudenciales respecto de las cuales es necesario pronunciarse sobre sus efectos en el tiempo: (i) los perjuicios morales solo se presumen para la víctima directa, los cónyuges, compañeros permanentes y los parientes en el primer grado de consanguinidad;

(ii) se modifican los topes máximos sobre perjuicios morales derivados de la privación de la libertad para las víctimas directas e indirectas. 21 En este año, el Consejo de Estado definió los criterios para reconocer perjuicios morales en eventos de privación injusta de la libertad. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrtaivo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, consejero ponente Enrique Gil Botero Rad. 25022.

En la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 Rad. 36149, se reitera la presunción de perjuicios morales con la prueba del parentesco a favor de los seres queridos más cercanos. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 21 68.- No se estima procedente otorgarle efectos prospectivos a la limitación de la presunción jurisprudencial de los perjuicios morales, por las siguientes razones: 68.1.- De acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, la modulación de las modificaciones jurisprudenciales, en relación con reglas de naturaleza procesal, resulta procedente cuanto sea evidente que en el momento en el que se ejerció el derecho la parte no tenía conocimiento del requisito que se introdujo en la nueva regla jurisprudencial.

Se afectaría su <<confianza legítima>> o su derecho de <<acceso a la administración de justicia>> si se negara el derecho impetrado aplicando la nueva regla. Si al adoptar la nueva regla en la sentencia de unificación es evidente que esto ocurre de manera general para los casos en los cuales tal regla deba ser aplicada, sus efectos deben modularse en el tiempo.

Sin embargo, la noción de <<confianza legítima>> no puede examinarse en abstracto, ni entenderse como un derecho absoluto a la no modificación de una regla; debe entenderse como una expectativa legítima del justiciable, teniendo en cuenta las circunstancias concretas en las cuales se presenta su modificación. 68.2.- En la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013 (exp.

No 25022), se consideró como regla general que el dolor de la víctima directa era igual al de sus <<seres queridos más cercanos>>, y se incluyó dentro de ellos al cónyuge o compañero permanente y los parientes en el primer grado de consanguinidad: para ellos se estableció que la reparación debía ser igual que la de la víctima directa.

No enunció expresamente ninguna presunción jurisprudencial en la que se indicara que la prueba del parentesco fuera suficiente para acreditar la existencia del perjuicio moral frente a estas víctimas. Sin embargo, al decidir el caso concreto aplicó una presunción según la cual la prueba del parentesco (los registros civiles) era suficiente para acreditar los perjuicios, y a los hermanos de la víctima directa les dio el mismo tratamiento.

(…) 68.4.- A partir de lo anterior es evidente que lo que se hace en este fallo no es modificar una regla sobre presunción de perjuicios morales, sino precisar su alcance con el objeto de resolver las divergencias en su interpretación y aplicación, conforme con lo dispuesto en el artículo 270 del CPACA. Y, en la medida en que no puede afirmarse que en la sentencia del 28 de agosto de 2013 se adoptó una regla jurisprudencial que estableciera que era suficiente la prueba del parentesco para presumir los perjuicios morales en relación con determinadas víctimas, no es procedente fijar como regla general que, para las demandas presentadas a partir de esa fecha y hasta la expedición de este fallo, deba considerarse como prueba suficiente de los perjuicios morales de los <<parientes cercanos>> la demostración de su parentesco.

Lo que genera el carácter vinculante de una regla jurisprudencial es su enunciación precisa en la sentencia en la que se adopta; es esto lo que crea una expectativa legítima en los justiciables y en este caso ello no ocurrió. 68.5.- No obstante, como a partir de la sentencia del 28 de agosto de 2013 puede deducirse que, en relación con los hermanos de la víctima directa era suficiente acreditar el parentesco para tener por demostrado el perjuicio moral, y en la gran mayoría de los fallos tal presunción viene aplicándose, la Sala estima procedente establecer la siguiente regla: en relación con las demandas presentadas desde el 28 de agosto de 2013 y hasta la fecha de expedición de la presente sentencia, en las cuales el juez advierta que se presentaron fundándose en la jurisprudencia existente y no se solicitaron pruebas para acreditar los perjuicios morales de los parientes en segundo grado de consanguinidad, podrá hacer uso de las facultades probatorias que le otorga la ley para garantizar su derecho al debido proceso.

Esta Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 22 determinación se adoptará sin importar la instancia en la que se encuentre el proceso22”. Teniendo en cuenta la jurisprudencia citada, la Sala pasa a liquidar los perjuicios morales de la víctima directa, la cónyuge, los parientes en el primero y segundo grado de consanguinidad, así: La fórmula para determinar la cuantía de los perjuicios morales de la víctima directa es: PM = (número de meses X 5 SMLMV) + (fracción adicional de días X 0,166 SMLMV)”.

Está acreditado que Dieb Nicolás Maloof Cuse fue privado de su libertad entre el 25 de febrero de 2015 y el 24 de abril del mismo año, es decir, un periodo total de un mes y veintinueve días en establecimiento hospitalario. PM = (1 x 5 SMLMV) + (29 x 0,166 SMLMV) PM = (5) + (4.814) PM = 9.814 SMLMV Sin embargo, como Dieb Nicolás Maloof Cuse estuvo privado de la libertad en centro hospitalario, la intensidad del perjuicio moral fue sustancialmente inferior debido al entorno en el que estuvo retenido al cuidado de los médicos y visitas de su familia.

Al respecto, conviene advertir que en la citada sentencia de unificación del 29 de noviembre de 2021 se guardó silencio sobre la indemnización del daño moral en este tipo de casos. No obstante, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado con anterioridad ya había definido el tratamiento en estos casos y equiparó la detención intrahospitalaria a la detención domiciliaria, debido a que23: (…) el quantum indemnizatorio a reconocer frente a una persona que ha sufrido una privación injusta y física de su libertad, no será siempre el mismo que se le deba 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrtaivo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 29 de noviembre de 2021, consejero ponente Martín Bermúdez Muñoz Rad. 46.681. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de marzo de 2016, Rad. 34.554, consejera ponente Marta Nubia Velásquez Rico.

Criterio reiterado por la misma Sección en la sentencia del 15 de diciembre de 2017, Rad. 57.616, en la cual se señaló lo siguiente: “En los casos en que la detención tenga lugar en un centro médico, la afectación al derecho a la libertad es menor en comparación con los eventos en los que la restricción a ese derecho sea en un centro penitenciario, pues está en condiciones distintas.

No obstante, ello no quiere decir que cuando la afectación al derecho a la libertad sea mayor, tal circunstancia no deba ser objeto de reconocimiento en el trámite del proceso”. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 23 reconocer a quien, pese a padecer una restricción de su libertad, no la afronta de manera física en un establecimiento carcelario.

(…) En tanto que la privación física de la libertad dentro de cárceles o centros penitenciarios constituye evidentemente una muestra del poder punitivo del Estado, que no una simple decisión cautelar, como sí lo es la medida de aseguramiento. En virtud de esa expresión punitiva del Estado surge una total subordinación del recluso frente a aquel, pues el interno queda sometido a un régimen jurídico especial, con una restricción de sus derechos fundamentales mucho más amplia frente a quienes son objeto de una medida cautelar o preventiva, como lo es la medida de aseguramiento sin detención física, tal como ocurrió en este caso.

Entre esa amplia gama de derechos fundamentales que resultan afectados se destacan la intimidad, la reunión, el trabajo, la educación, entre otros no menos importantes, al punto que la referida relación de subordinación en la que se ubica, per se, el privado físicamente de su libertad en centro penitenciario, ha sido considerada por la jurisprudencia constitucional y de lo contencioso administrativo como una relación de especial sujeción24.

Así pues, dadas las diferencias evidentes que existen entre una y otra restricción a la libertad, es decir, aquella que comporta la privación física dentro de un centro carcelario y la que surge como consecuencia de una medida de aseguramiento de carácter preventivo o cautelar, la Sala advierte que la indemnización a reconocer por concepto del perjuicio moral frente a los daños antijurídicos producidos a causa de estas últimas no debe ser la misma a la que se accede frente a personas que sí contaron con una limitación de su libertad en la totalidad de su expresión o dimensión. (…) Sin que lo anterior constituya, desde luego, una regla absoluta e inmodificable, pues se precisa que en cada caso el juez deberá analizar la restricción jurídica a la libertad que sufrió el procesado que posteriormente resulta absuelto como consecuencia de una medida de aseguramiento, lo cierto es que la indemnización que se reconozca a los afectados no deberá ser, desde el punto de vista pecuniario, idéntica a la que se le reconoce a quienes sí fueron víctimas de una privación física de tan esencial derecho fundamental y la padecieron, además, en un centro de reclusión o cárcel.

Por lo anterior, la Sala considera que, atendiendo la pauta jurisprudencial en cita, resulta pertinente que la indemnización de los perjuicios morales de la víctima 24 Original de cita: Corte Constitucional, sentencias T-596/92, T-065/95, C-318/95, T-705/96, T- 1190/03, T-490/04, T-881/02 y T-134/05, las cuales fueron acogidas y, por ende, citadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección A, en sentencia de 3 de abril de 2013, exp. 26.581;

M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez, entre muchas otras providencias. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 24 directa deba reducirse en un 50%, esto es, un total de 4.90 SMLMV, dado que, se reitera, Dieb Nicolás Maloof Cuse estuvo privado de la libertad en centro hospitalario y no en un establecimiento carcelario.

Ahora, en relación con las víctimas indirectas, se resalta que la demanda que nos ocupa se presentó el 16 de marzo de 2018, es decir, dentro del rango establecido en la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 2021 [párrafo 68.5] en la que se dispuso que “para acreditar los perjuicios morales de los parientes en segundo grado de consanguinidad, podrá hacer uso de las facultades probatorias que le otorga la ley para garantizar su derecho al debido proceso”.

En esa medida, como se formularon pretensiones frente a las víctimas indirectas con fundamento en la jurisprudencia vigente para esa época y se aportaron los registros civiles, en cuanto a la prueba del perjuicio se mantendrá el criterio según el cual se presume el dolor y la aflicción hasta los parientes de la víctima directa en el segundo grado de consanguinidad.

En cuanto a las víctimas indirectas hasta segundo grado de consanguinidad, está acreditado que Dieb Nicolás Maloof Cuse es esposo de Shadia Habib Posada y juntos son padres de Salwa Maloof Habib, Samia Maloof Habib y Dieb David Maloof Habib. Dieb Nicolás Maloof Cuse es hijo de Sugem Cusse de Maloof y Ezzo Diab Maloof Maloof y es hermano de Halime Helena Maloof Cusse, Suad Maloof Cuse, Violett Maloof Cusse y Georgett Halima Maloof Cusse.

Por lo tanto, demostrado el parentesco, conforme a los criterios expuestos en la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 2021,párrafo 65.6, la Sala aplicará la siguiente regla: para los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido y para su cónyuge se les reconocerá una indemnización por perjuicios morales equivalente al cincuenta por ciento (50%) de lo que le corresponda a la víctima directa y para los parientes en segundo grado de consanguinidad el treinta por ciento (30%) de lo que le corresponda a la víctima directa porque, se reitera, frente a estos últimos demandantes se presume el dolor y la aflicción derivada de la privación injusta de la libertad, atendiendo el criterio jurisprudencial vigente al momento de interposición de la demanda.

Entonces, el reconocimiento de perjuicios morales quedará en los siguientes términos: Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 25 DEMANDANTE CALIDAD SMLMV POR PERJUICIOS MORALES Dieb Nicolás Maloof Cuse Víctima directa 4.90 SMLMV Salwa Maloof Habib Hija (50% de lo reconocido a la víctima directa) 2.45 SMLMV Samia Maloof Habib Hija (50% de lo reconocido a la víctima directa) 2.45 SMLMV Dieb David Maloof Habib Hijo (50% de lo reconocido a la víctima directa) 2.45 SMLMV Sugem Cusse de Maloof Madre (50% de lo reconocido a la víctima directa) 2.45 SMLMV Ezzo Diab Maloof Maloof Padre (50% de lo reconocido a la víctima directa) 2.45 SMLMV Halime Helena Maloof Cusse Hermana (30% de lo reconocido a la víctima directa) 1.47 SMLMV Suad Maloof Cuse Hermano (30% de lo reconocido a la víctima directa) 1.47 SMLMV Violett Maloof Cusse Hermana (30% de lo reconocido a la víctima directa) 1.47 SMLMV Georgett Halima Maloof Cusse Hermana (30% de lo reconocido a la víctima directa) 1.47 SMLMV En la demanda se solicitaron perjuicios morales para Shadia Habib Posada, la cónyuge;

Sonia del Socorro Posada de Habib, la suegra y Jorge Eskaff Blel el tío. La sentencia de primera instancia consideró que no se acreditó la calidad de víctimas indirectas con la que afirmaron comparecer, aquella que relaciona el parentesco o afinidad de estos demandantes con Dieb Nicolás Maloof Cuse. El recurso de apelación, cuestionó esta determinación, por lo que la Sala pasará a estudiarlo en miras a establecer si las pruebas aportadas al proceso son suficientes para establecer la calidad en que comparecen al proceso y si hay lugar a indemnización por los perjuicios sufridos.

Frente a la primera, Shadia Habib Posada, aunque la parte demandante no allegó con la demanda el registro civil de matrimonio, esta Corporación ha considerado que, con base en el análisis en conjunto de los elementos probatorios allegados, es Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 26 posible acreditar el vínculo matrimonial y afectivo que existía entre Dieb Nicolás Maloof Cuse y de Shadia Habib Posada.

Esto es, con sus respectivos registros civiles de nacimiento25, ya que, en su parte inferior, se destaca una nota marginal que señala que contrajeron matrimonio en la Notaría Cuarta de Barranquilla el 22 de agosto de 1998, escritura pública No. 2831488, y los registros civiles de nacimiento de sus tres hijos en común26. En consecuencia, se concederá el perjuicio pretendido.

Frente a Sonia del Socorro Posada de Habib, suegra de la víctima directa, la parte demandante allegó al proceso registro civil de nacimiento de Shadia Habib Posada, medio de prueba que acredita su calidad de madre de la esposa de Dieb Nicolás Maloof Cuse y abuela de Salwa Maloof Habib, Samia Maloof Habib y Dieb David Maloof Habib. Sin embargo, no obra en el plenario testimonio alguno que permita evidenciar la relación que decían tener con el sindicado.

Con la demanda se adjuntó la declaración extraprocesal No.169, rendida por José Miguel Pinto Pacheco y Marelbi Julio Mendoza donde solo manifestaron bajo la gravedad de juramento que conocían la relación de madre e hija de Sonia del Socorro Posada de Habib y Shadia Habib Posada y que la primera se mudó a casa de su hija para ayudarle con el cuidado de sus nietos27.

Por demás, no precisaron el sufrimiento ni acreditaron el dolor o la aflicción derivada de la privación injusta por parte de ella. En consecuencia, se negará el perjuicio pretendido. Por último, frente a Jorge Eskaff Blel, tío de la víctima, tampoco obra en el plenario registro civil de nacimiento que pueda ser contrastado para verificar el parentesco por consanguinidad del tercer grado.

Además, conforme a la regla probatoria de la sentencia de unificación citada, a los parientes desde el tercer grado de consanguinidad les corresponde acreditar el dolor o la aflicción derivada de la privación injusta del ser querido, aspecto que no ocurrió en el presento asunto, lo que impone negar el perjuicio solicitado. Perjuicios materiales Lucro cesante 25 Visible a índice 2 de Samai del Consejo de Estado en el documento ED_4PRUEBAS(.zip).

Páginas 1, 3 y 4. 26 Visible a índice 2 de Samai del Consejo de Estado en el documento ED_4PRUEBAS(.zip). Páginas 5 a 9. 27 Visible a índice 2 de Samai del Consejo de Estado en el documento ED_4PRUEBAS(.zip). Página 1217. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 27 14.

La parte demandante solicitó para el privado de la libertad, la suma de ciento veinte millones setecientos treinta y nueve mil doscientos veinticuatro pesos ($120.739.224), por concepto de honorarios dejados de percibir por su actividad profesional como neuro cirujano, a razón de diez millones sesenta y un mil seiscientos dos pesos ($10.061.602) mensuales.

La Sección Tercera unificó la jurisprudencia sobre el reconocimiento del lucro cesante en favor de la persona privada injustamente de la libertad, para determinar que procederá siempre que se solicite en la demanda y que se debe acreditar que, con ocasión de la detención, la persona dejó de percibir ingresos o perdió una posibilidad cierta de percibirlos, y se acredite, además, la actividad económica lícita de la víctima o la ruptura de una vinculación laboral cierta al momento de la ocurrencia del daño28.

Al revisar la demanda, la pretensión por lucro cesante se fundamenta en la suma de honorarios dejados de percibir por la cesación de su actividad profesional al estar privado de la libertad. Sin embargo, no se acreditaron los perjuicios, pues no obra en el plenario prueba que acredite que Dieb Nicolás Maloof Cuse, para el momento de la privación de la libertad, estaba ejerciendo la profesión de médico neurocirujano, así como tampoco se probó en este proceso la suma mensual que presuntamente dejó de percibir por la imposición de la medida de aseguramiento.

En consecuencia, se negará el perjuicio pretendido. Daño emergente 15. La parte demandante solicitó la suma de ciento veinte millones de pesos ($120.000.000) por concepto de honorarios pagados a los abogados Luis Hernando Ortiz Rosero y Mario Germán Iguarán Arana, en calidad de representante legal de la firma de abogados Mario Iguarán Abogados Asociados SAS y cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000), por concepto de honorarios pagados por ejercer la defensa jurídica y técnica de Dieb Nicolás Maloof Cuse, en el proceso radicado número 8735 dentro del cual se le privó injustamente de su libertad.

El Consejo de Estado unificó sus criterios en materia de indemnización del perjuicio material solicitado por quien fue privado injustamente de la libertad y su familia. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2019. consejero ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera Rad. 44.572. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 28 Respecto del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales estableció: “Respecto del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales i) Se reconoce el daño emergente por pago de honorarios profesionales únicamente en favor del demandante que lo haya solicitado como pretensión indemnizatoria de la demanda y pruebe que fue quien efectuó ese pago. ii) Se reconoce si se prueba que el abogado que recibió el pago por concepto de honorarios profesionales fungió en el asunto penal como apoderado del afectado directo con la medida de aseguramiento. iii) La factura –o documento equivalente (artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario)- acompañada de la prueba de su pago, expedidos ambos por el abogado que asumió la defensa penal del afectado directo con la medida de aseguramiento, será la prueba idónea del pago por concepto de honorarios profesionales.

(Se resalta) iv) La indemnización del daño emergente correspondiente al pago de honorarios profesionales se hará por el valor registrado en la factura o documento equivalente (artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario) y en la prueba del pago. De no coincidir los valores consignados en la factura o documento equivalente y en la prueba del pago, se reconocerá por este concepto el menor de tales valores29”.

Conforme al material probatorio allegado, no se acreditó el valor de honorarios realmente pagados a los abogados para la defensa del caso penal, toda vez que solo se aportó un contrato de prestación de servicios30 y un paz y salvo31 suscrito por el abogado donde hizo constar que no le adeudaban dinero por concepto del contrato de prestación de servicios.

De acuerdo con la jurisprudencia citada, la Sala no considera prueba suficiente para determinar el valor efectivamente pagado por la víctima directa por concepto de la defensa dentro del juicio penal, puesto que la parte actora omitió allegar este proceso la prueba idónea del pago por concepto de honorarios, esto es, la factura o documento equivalente que acreditara la real prestación de los servicios profesionales de abogados, así como la prueba del pago.

Daño a la salud 16. La parte demandante solicitó la suma de trescientos doce millones cuatrocientos noventa y seis mil ochocientos pesos ($312.496.800) para Dieb Nicolás Maloof Cuse y la misma suma para Ezzo Diab Maloof Maloof por la 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2019, consejero ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Rad. 44.572. 30 Visible a índice 2 de Samai del Consejo de Estado en el documento ED_4PRUEBAS(.zip). Páginas 23 a 27. 31 Visible a índice 2 de Samai del Consejo de Estado en el documento ED_4PRUEBAS(.zip). Página 1214. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 29 afectación a la salud sufrida el primero, al momento de la captura y, el segundo, al enterarse de la detención de su hijo.

El Consejo de Estado, Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización del daño a la salud. En esta providencia se identificó a qué expresamente hace referencia este perjuicio y se trazaron unos parámetros de guía para su tasación, el cual quedó sujeto a la gravedad de la lesión. La sentencia dispuso: “En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo32”.

Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), sólo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios –siempre que estén acreditados en el proceso –: i) los materiales de daño emergente y lucro cesante; ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal”.33 Este daño tampoco quedó acreditado, pues no es suficiente mencionarlo en la demanda, sino que es indispensable que se pruebe el daño antijurídico que se alega mediante cualquier medio de prueba.

En el proceso quedó probado que el día que fue capturado Dieb Nicolás Maloof Cuse, se abrió un historial médico a su nombre en la Clínica de La Misericordia34. Sin embargo, no quedó acreditado el nexo causal entre la captura y la crisis hipertensiva que sufrió, pues la epicrisis aportada no menciona la causa de la misma. Frente al padre de la víctima, Ezzo Diab Maloof Maloof, tampoco se probó el nexo causal entre la noticia del arresto de su hijo y su cuadro de cardiopatía isquémica.

Lo que sí encuentra la Sala en el historial médico aportado, es que este paciente 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 14 de septiembre de 2011, consejero ponente Enrique Gil Botero. Rad. 19.031. 33 “Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico.

Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico.” GIL Botero, Enrique “Daño Corporal – Daño Biológico – Daño a la vida de relación”, pág. 10. 34 Visible a índice 2 de Samai del Consejo de Estado en el documento ED_4PRUEBAS(.zip).

Página 529. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 30 manifestó dolor precordial irradiado a región axilar y costal izquierda que iba progresando desde hacía 8 a 10 días35. Por lo tanto, la Sala no reconocerá este daño, en la medida que no se acreditó el nexo causal del daño a la salud sufrido por este demandante con la privación de la libertad de Dieb Nicolás Maloof Cuse.

Daño a la vida en relación 17. La parte demandante solicitó la suma de trescientos (300) SMLMV para Dieb Nicolás Maloof Cuse, Shadia Habib Posada, Sugem Cusse de Maloof, y Ezzo Diab Maloof Maloof y doscientos (200) SMLMV para Salwa Maloof Habib, Samia Maloof Habib y Dieb David Maloof Habib por las graves afectaciones síquicas y psicológicas y por las limitaciones al placer derivadas de la privación injusta de su libertad.

En sentencias de unificación36 se recogieron las clasificaciones conceptuales enmarcadas bajo las denominaciones de daño a la vida de relación, alteración a las condiciones de existencia o perjuicios fisiológicos37. La Sala sostuvo que podrían indemnizarse los perjuicios ocasionados a bienes jurídicamente tutelados, siempre que tal circunstancia se acreditara en el proceso y no se enmarcaran en las demás tipologías de perjuicios reconocidas por la jurisprudencia. Este daño tampoco quedó acreditado, pues no es suficiente mencionarlo, sino que es indispensable que se pruebe el daño antijurídico que se alega mediante cualquier medio de prueba.

La demandante no especificó el motivo por el que solicitaba esta tipología de daño ni adjuntó ningún medio de prueba, sino que se limitó únicamente a mencionarlo, por lo tanto, no quedó probado en el proceso. De la privación de la libertad alegada en el exilio 18. La parte demandante, también alega en la demanda que Dieb Nicolás Maloof Cuse y sus familiares sufrieron perjuicios debido a que “el confinamiento en el exilio le coartó del goce y disfrute de su familia, de sus amigos y de todo su entorno” tiempo que se vio obligado a abandonar el país desde el 30 de julio de 2015, fecha en que se impuso la segunda medida de aseguramiento y ordenó su captura, hasta 35 Visible a índice 2 de Samai del Consejo de Estado en el documento ED_4PRUEBAS(.zip).

Página 1208. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 14 de septiembre de 2011, consejero ponente Enrique Gil Botero, Rad. 19.031 [fundamento jurídico 7.4] y 38.222 [fundamento jurídico 4.3]. 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, consejero ponente Jaime Orlando Santofimio, Rad. 26.251. [fundamento jurídico 6.3.

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 31 el 29 de diciembre de 2015, cuando “pudo regresar al país luego de que su proceso fuera precluido en su favor” mediante resolución de la Fiscalía Cincuenta y Seis Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. 19.

Colombia es un Estado social de derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana, el trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran. Es claro que la detención preventiva como medida de aseguramiento en el proceso penal comporta la más intensa afectación del principio de libertad. Es por eso que la privación de la libertad debe ser excepcional y debe responder a criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.

Por consiguiente, durante su ejecución el Estado tiene el deber constitucional y legal de salvaguardar las siguientes garantías: (i) el derecho a la vida y la integridad personal; (ii) el derecho a presentar peticiones; (iii) el derecho a la dignidad humana; (iv) el derecho a la visita íntima o conyugal en condiciones dignas; (v) el derecho a la resocialización;

(vi) el debido proceso disciplinario; (vii) el derecho a la palabra; (viii) el derecho al descanso; (ix) el derecho a la salud; y (x) el derecho a la unidad familiar de las personas privadas de la libertad38. Tanto la legislación interna colombiana como la jurisprudencia constitucional, la de lo contencioso administrativo y el Derecho Internacional Humanitario han reiterado la importancia de la excepcionalidad respecto a los eventos en los que puede haber lugar a la legítima privación de la libertad como medida distinta de la materialización de la pena impuesta en una sentencia judicial debidamente ejecutoriada.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante, PIDCP), que fue incorporado en el ordenamiento jurídico colombiano por medio de la Ley 74 de 1968 y de aplicación preferente en el orden interno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución Nacional, reza en su artículo 9: “1.

Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta. 2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella. 38 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, sentencia del 25 de mayo de 2016;

Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Radicación número: T-276 de 2016, expediente T-5.256.449. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 32 3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad.

La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo. 4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal. 5.

Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación”. Por consiguiente, la privación de la libertad (y dentro de ella la medida de detención preventiva) debe ser adecuada, debe cumplir con los requisitos que se desprenden directamente de la norma constitucional puesto que, de no hacerlo, se vulnera el derecho fundamental a la libertad personal.

Los condicionamientos a los que se hace referencia son: “1. Debe fundamentarse en una causa que esté previamente prevista en la ley. En otras palabras, la autoridad que asume la medida en todo momento está sujeta al más estricto principio de legalidad. Se exige como presupuesto la existencia de indicios y medios probatorios que desde un punto de vista racional arrojen una posible responsabilidad penal del individuo inculpado.

(…) 3. Al ser una medida cautelar su finalidad no es represiva, se encamina principalmente a prevenir diferentes circunstancias: la fuga del sindicado, su presencia en el proceso, la efectividad de la sentencia o impedir la continuación de su actividad delictiva. (…) 6. La medida debe responder al criterio de excepcionalidad. En otros términos, la detención preventiva debe asumirse cuando no existe otra forma de asegurar los objetivos señalados en el numeral 3. 7.

La detención preventiva siempre debe responder al principio de proporcionalidad, es decir que debe constituir un medio adecuado para la finalidad que se pretende alcanzar. Aun cuando los anteriores presupuestos se cumplan, la detención provisional sigue constituyendo la intervención más delicada en el derecho de libertad personal, argumento que se encuentra plenamente demostrado porque su operatividad se desprende de la incertidumbre, como quiera que aún no existe en el proceso una sentencia en la cual se declare la responsabilidad penal39” (Se resalta).

En conclusión, el carácter eminentemente excepcional plasmado en normas nacionales e internacionales pone de presente que esa excepcionalidad, de ninguna manera, podría considerarse ni convertirse en una carga generalizada que todo individuo tuviere que soportar por el simple hecho de vivir en sociedad. Dicha 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, consejero ponente Enrique Gil Botero, Rad. 18.960.

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 33 cuestión evidencia, entonces, la antijuridicidad del daño que se le ocasiona a quien se le impone una medida restrictiva de la libertad y que posteriormente es relevado de responsabilidad penal.

Ahora bien, una vez impuesta una medida de aseguramiento, es deber de los procesados acatarla para no entorpecer el curso de la investigación penal. Toda persona debe colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia como lo estipula el artículo 95.740 de la Constitución Nacional y acatar los mandatos de la Constitución y de las leyes, conforme con los artículos 441, artículo 642 y artículo 95 numeral 243 constitucionales.

En este mismo sentido, el artículo 3 de la Ley 600 del 2000, Código de Procedimiento Penal, vigente para la época de los hechos, disponía que toda persona tiene derecho a que se respete su libertad, sin embargo, en el segundo inciso resalta que la detención preventiva estaría sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad.

Asimismo, el artículo 355 disponía que los fines de la medida de aseguramiento de detención preventiva eran garantizar la comparecencia de los sindicados al proceso, impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria.

Por su parte, el artículo 145 numeral 5 del mismo código establecía que los sujetos procesales debían acudir a la autoridad judicial a cargo del proceso cuando fueran citados. Sobre la obligación de los ciudadanos de soportar la imposición de una medida de aseguramiento, el Consejo de Estado ha determinado: “Ahora bien, advierte la Sala que el mencionado señor no cumplió con el deber constitucional que le impone el artículo 95 numeral 7 de la Carta Política - colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia-, por lo tanto, cualquier 40 Artículo 95.7: La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional.

Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia. 41 Artículo 4: La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades. 42 Artículo 6: Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. (…). 43 Artículo 95.2: 2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas.

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 34 daño que se le haya irrogado como consecuencia de su rebeldía con las autoridades judiciales le es imputable únicamente a su conducta contumaz para con la administración de justicia. Así las cosas, en este concreto caso, no se colma el presupuesto de haber sido privado de la libertad ya intramural o extramuralmente, y cualquier otro daño que con la medida de aseguramiento pudiese haberse causado, le es imputable al demandante por no comparecer ante las autoridades judiciales, dándose a la huida, en abierto desconocimiento de un deber constitucional, como viene expuesto, y por ende cualquier daño que de tal conducta se derive, no le es imputable a las demandadas44”.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en otro juicio de responsabilidad por privación de la libertad de una persona que decidió esconderse una vez conoció la existencia de la medida de aseguramiento, señaló: “También está acreditado que (…) evadió a las autoridades mientras estuvo vigente la medida de aseguramiento en su contra, pues así lo admitió en la demanda de reparación directa instaurada y que dio origen a este proceso (art. 194 del CPC).

En efecto, en el hecho veintiséis de la demanda se afirmó que: "( ) al margen de la detención injusta a la que se le había sometido [en el proceso seguido por el delito de homicidio], se le siguió sometiendo de manera injusta a continuar escondido, en procura de evitar ser detenido nuevamente por hechos que nunca cometió" En tal virtud, el daño no tiene el carácter de antijurídico, pues no fue el resultado de la privación de la libertad que dispuso la autoridad competente, sino de la conducta del procesado, quien decidió huir e incumplir los deberes de colaboración con la administración de justicia, de acatar la Constitución y las leyes y de no comparecer ante los funcionarios judiciales que tuvieron a cargo el proceso penal45”.

Con este enfoque, el Consejo de Estado ha precisado que si el sindicado evade a las autoridades y huye, incumple el deber constitucional de colaborar con la administración de justicia, desconoce el imperativo de acatar la Constitución y las leyes, y transgrede los deberes que tiene como sujeto procesal, de suerte que cualquier daño que alegue con causa en esa rebeldía es imputable únicamente a su conducta contumaz frente a los requerimientos de la justicia e, incluso, torna inexistente el daño antijurídico alegado por encontrarse en el deber de soportarlo.

En decisión más reciente, la Corporación reiteró que cuando el investigado huye para evitar la captura y el cumplimiento de la privación de la libertad en centro carcelario, no se configura un daño antijurídico en contra del sindicado: “En casos similares, esta Subsección ha sido clara en señalar que, cuando un sindicado evade a las autoridades y huye, comporta un incumplimiento del deber constitucional de colaborar con la Administración de Justicia -numeral 7 del artículo 44 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 9 de abril de 2014, Rad. 28.526. 45 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de diciembre de 2017, Rad. 48.047.

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 35 95 de la Constitución Política-, de manera que no puede predicarse un daño antijurídico, pues “cualquier daño que se alegue que ha sido causado como consecuencia de su rebeldía frente a las autoridades judiciales es imputable únicamente a su conducta contumaz ante los requerimientos de la justicia”.

Es así como, en vista de que los ahora demandantes pretenden la indemnización de un daño derivado de una medida de aseguramiento que no se hizo efectiva porque voluntariamente decidieron evadirla, queda clara la inexistencia de daño antijurídico, al margen de la ilegalidad o no de la decisión19, así como también de los motivos que se tuvieron en cuenta para disponer la absolución de responsabilidad penal.

La Sala considera, en el mismo sentido, que, desde el escrito de demanda se admitió que los aquí demandantes evadieron la justicia para que no se materializará la medida de aseguramiento, al punto de que huyeron, lo que demuestra que la supuesta afectación por la modificación de domicilio de los sindicados obedeció a su propia decisión evasiva ante el requerimiento de la autoridad judicial, con lo cual no puede concluirse que las demandadas hayan incidido en ello46.

En este proceso quedó acreditado que el 30 de julio de 2015, la Fiscalía Doce Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, profirió resolución de acusación en contra de Dieb Nicolás Maloof Cuse en calidad de determinador del delito de homicidio agravado. En consecuencia, volvió a proferir medida de aseguramiento donde nuevamente se emitió orden de captura: “Desde la providencia fechada el 24 de febrero de 2015, la Fiscalía ha venido sosteniendo la siguiente hipótesis: El homicidio de NELSON RICARDO MEJÍA SARMIENTO fue ejecutado por integrantes del FRENTE JOSÉ PABLO DÍAZ de las AUTODEFENSAS UNIDAS DE COLOMBIA, y tuvo como móvil el hecho de que la víctima se negó a entregar los recursos de salud del municipio, los cuales fueron solicitados para esa organización criminal, por parte del hoy procesado Dieb Nicolas Maloof Cuse.

( ) A partir de los testimonios que hemos resumido hasta este punto, sumados a la forma en la cual la justicia colombiana comprobó que operaron las AUC en el departamento del ATLÁNTICO, resulta innegable que se origina un contexto probatorio que orienta tanto el proceso, como la forma en la cual debe interpretarse y valorarse la evidencia recaudada a lo largo del mismo, ya que fueron los propios ex integrantes de las Autodefensas quienes se refirieron a la participación de DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE en el crimen del Alcalde de SANTO TOMÁS. ( ) En síntesis, para este Despacho resulta evidente que existe prueba testimonial contundente que involucra a DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE en el homicidio de NELSON RICARDO MEJÍA SARMIENTO.

Además, la evidencia resumida concuerda con el contexto circunstancial que planteamos inicialmente acerca de las situaciones que rodearon el crimen y el 46 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 23 de mayo de 2023, Rad. 53.973.consejera ponente Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 36 interés de las AUC por cooptar los recursos de la salud en el departamento del ATLÁNTICO.

Ahora bien, acerca de los vínculos existentes entre los paramilitares del FRENTE JOSÉ PABLO DÍAZ que asesinaron a la víctima y el entonces Senador de la República, también obra prueba que respalda sus conexiones. En primer lugar, debemos citar el contenido de la sentencia fechada el 14 de enero de 2008, a través de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de SANTA MARTA (MAGDALENA) condenó al mencionado político como "autor punible de concierto para delinquir agravado" bajo el entendido que se logró determinar "sin ningún tipo de disquisiciones que el procesado llego a tener vínculos con organizaciones al margen de la Ley, concretamente con las Autodefensas del Bloque Norte " (Folio 266 C14) Lo relevante de la anterior decisión es que se demostró judicialmente, en grado de certeza, la alianza que MALOOF CUSE tuvo con el BLOQUE NORTE de las AUC, organización criminal responsable del asesinato del alcalde SANTO TOMÁS. Dicho en otras palabras, cuando Dieb Nicolas Maloof Cuse aceptó cargos por el delito del concierto para delinquir, también reconoció ser parte de las AUTODEFENSAS UNIDAS DE COLOMBIA y, por tanto, no es posible que pretenda eludir su responsabilidad en los hechos que cometió el ala militar del grupo al cual perteneció; mucho menos si existe prueba que lo vincula de manera directa en las decisiones que tomaba la misma.

( ) A esta altura de la providencia resulta de gran utilidad rememorar que el aval conseguido por NELSON MEJÍA para su aspiración de ser alcalde por segunda vez de SANTO TOMÁS, lo otorgo precisamente el movimiento dirigido por el entonces Senador DIEB MALOOF CUSE, condenado dentro del proceso de la denominada "parapolítica". Adicionalmente, quedó probado que el 23 de diciembre de 2015, la Fiscal Cincuenta y Seis delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá revocó la decisión del 30 de julio de 2015, por la cual se profirió resolución de acusación, y precluyó la investigación a favor de Dieb Nicolás Maloof Cuse, por el delito de homicidio agravado en calidad de determinador y revocó la medida de aseguramiento.

Bajo esta panorama normativo y jurisprudencial, si el sindicado que es sujeto de una medida de aseguramiento de detención preventiva evade a las autoridades y huye, incumple el deber constitucional de colaborar con la administración de justicia, desconoce el imperativo de acatar la Constitución y las leyes y transgrede los deberes que tiene como sujeto procesal.

Es así que, cualquier daño que se le haya causado como consecuencia de su rebeldía con las autoridades judiciales, es imputable únicamente a su conducta frente a los requerimientos de la justicia. Por consiguiente, Dieb Nicolás Maloof Cuse no cumplió con el deber señalado en el artículo 95.7 de la Constitución Nacional, que estipula la colaboración para el buen Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 37 funcionamiento de la administración de justicia; por lo tanto, cualquier daño que crea haber sufrido como consecuencia de su no comparecencia y el incumplimiento de un deber constitucional, le es imputable únicamente a su conducta y no a las demandadas.

En resumen, en vista de que la demandante pretende la indemnización de un daño derivado de una medida de aseguramiento que no se hizo efectiva porque voluntariamente el sindicado decidió evadirla, queda claro la inexistencia de un daño antijurídico, al margen de la ilegalidad o no de la decisión, así como también de los motivos que la Fiscalía del caso tuvo en cuenta para precluir la investigación penal.

Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. Costas 20. El artículo 365 del CGP47 señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso o a quien se resuelve desfavorablemente el recurso. El artículo 361 ibidem48 establece que las costas «están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho».

Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura. El numeral 8 del artículo 365 del CGP dispone que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, el numeral 4 del mismo artículo establece que «cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias».

Asimismo, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del mismo estatuto, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias si las hubiere. 47 «Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda […] 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.». 48 «Artículo 361. Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes».

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 38 De conformidad con el artículo 366-4 del CGP y en los términos del Acuerdo N.º PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha de presentación de la demanda, las agencias en derecho se tasarán entre 1 y 6 SMLMV en atención a la naturaleza del proceso, la calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad que permitan valorar la labor jurídica desarrollada.

En consideración a que la parte demandada tuvo apoderado y su actuación fue continua y consistente en esta instancia, las agencias en derecho se fijarán en la suma equivalente a 1 SMLMV. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

MODIFICAR la sentencia del 10 de agosto de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar dispone:

PRIMERO: DECLARAR la legitimación material en la causa por activa de Shadia Habib Posada, cónyuge de la víctima directa.

SEGUNDO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de Dieb Nicolás Maloof Cuse.

TERCERO: CONDENAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar, por concepto de perjuicios morales, a Dieb Nicolás Maloof Cuse la suma equivalente en pesos a cuatro punto noventa (4.90) SMLMV; a Shadia Habib Posada, Salwa Maloof Habib, Samia Maloof Habib, Dieb David Maloof Habib, Sugem Cusse De Maloof y Ezzo Diab Maloof Maloof la suma equivalente en pesos a dos punto cuarenta y cinco (2.45) SMLMV para cada uno, y a Halime Helena Maloof Cusse, Suad Maloof Cuse, Violett Maloof Cusse y Georgett Halima Maloof Cusse la suma equivalente en pesos a uno punto cuarenta y siente (1.47) SMLMV para cada uno. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00775-01 (70273) Demandante: Dieb Nicolás Maloof Cuse y otros y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Reparación directa 39 CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: CONDENAR a la demandada a pagar a favor de la parte demandante las costas del proceso. FIJAR la suma equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente, por concepto de agencias en derecho en segunda instancia. Las costas deberán liquidarse de manera concentrada en el Tribunal.

SEXTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.