Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., tres (03) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2022-04970-01 Accionante: Hospital Militar Central Accionado: Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 27 de octubre de 2022 por la Sección Quinta del Consejo de Estado.
I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 15 de septiembre de 2022 el Hospital Militar Central interpuso acción de tutela en contra de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en procura de la protección del derecho fundamental al debido proceso y del principio de congruencia, que consideró vulnerados con la sentencia proferida el 5 de agosto de 2022, emitida al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 11001-33-42-057-2019-00107-01. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Luz Yanet Torres Soto se encuentra vinculada al Hospital Militar Central desde el 1 de abril de 1990.
Para el año 2019, desempeñaba el cargo de auxiliar de servicios 6-1, grado 33, mediante el sistema de turnos en la jornada nocturna. 1.1.2.- El 18 de abril de 2018 Torres Soto solicitó el reajuste de su asignación salarial puesto que consideró que la entidad no le pagó el trabajo realizado los domingos y festivos ni el recargo nocturno como lo prevé el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, lo cual incidía negativamente en la liquidación de sus prestaciones sociales.
La referida petición fue resuelta negativamente por el Jefe de la Oficina Asesora de la entidad mediante comunicación E-00022-2018004703 del 29 de mayo de 2018. La interesada interpuso recurso de reposición en contra de tal, que fue despachado negativamente mediante el oficio E-00022-2018007305 del 17 de agosto de 2018. 1.1.3.- A causa de lo anterior, Luz Yanet Torres Soto interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Hospital Militar Central, en la que solicitó la nulidad de los oficios mencionados, obtener el reconocimiento de la diferencia entre lo pagado y lo que, a su juicio, debía percibir por trabajar de forma permanente en la jornada nocturna y en días de descanso obligatorio desde el año 2013; y reliquidar sus prestaciones sociales a partir del anterior ajuste. 1.1.4.- El asunto fue conocido en primera instancia por el Juzgado 57 Administrativo de Bogotá, que en sentencia del 26 de marzo de 2021 negó las pretensiones de la demanda. 1.1.5.- La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. La alzada correspondió a la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que mediante fallo del 5 de agosto de 2022 revocó la decisión del a quo para acceder a las súplicas.
Sostuvo que debía ser reconocida la diferencia entre los valores pagados por el empleador y lo que debió pagar por concepto de trabajo en jornada nocturna y en días dominicales y festivos, entre el 18 de abril de 2015 y el 24 de julio de 2019, puesto que la entidad tuvo en cuenta el factor de 240 horas mensuales a efectos de determinar el valor de una hora de trabajo, cuando el número a tener en cuenta era 190 en atención a la jornada ordinaria de trabajo; esto con fundamento en la sentencia del 28 de octubre de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
De igual forma, aseveró que los recargos por trabajar en jornada nocturna, dominicales y feriados causados antes del 18 de abril de 2015 habían prescrito debido a que la demandante elevó la petición ante la demandada el 18 de abril de 2018, sin embargo, aclaró que tal fenómeno no operaría frente a los aportes a pensión. Así mismo, aseguró que no había lugar al reconocimiento de los días de descanso compensatorio en tanto la actora los disfrutó, ya que desempeñó una jornada de 12 horas y media de trabajo por 36 horas de descanso.
Finalmente, manifestó que no accedería al reajuste de las prestaciones sociales, toda vez que el Decreto 2701 de 1988 no contempla el valor del trabajo realizado en días de descanso obligatorio a efectos de liquidarlas. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela La parte accionante propuso los siguientes argumentos: 1.2.1.- El derecho al debido proceso fue conculcado debido a que la autoridad judicial accionada tramitó temas y pretensiones que no fueron mencionados ni solicitados por la demandante y que, por lo mismo, no fueron debatidos dentro del proceso.
En concreto, indicó que el objeto del litigio no se centraba en la fórmula destinada al cálculo de los valores por concepto de trabajo en jornada nocturna y en días dominicales y festivos, sino que versaba sobre la falta de reconocimiento y pago de la totalidad de los recargos establecidos legalmente por realizar trabajos en forma permanente en jornada nocturna y en días de descanso, y sobre la reliquidación y pago de las vacaciones y demás prestaciones sociales.
Adicionalmente, indicó que el Tribunal se pronunció respecto de los aportes a pensión a pesar de que tal tema no fue alegado en la demanda. A partir de lo anterior, concluyó que se transgredió el principio de congruencia, en tanto el ad quem hizo referencia a cuestiones que no fueron mencionadas ni solicitadas en el libelo introductorio, profiriendo así un fallo extra y ultra petita.
Así mismo, trajo a colación unos fallos emitidos por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 26 de agosto de 2021 y el 31 de marzo de 2022, en los que se avaló la forma en que el Hospital Militar Central venía realizando la liquidación de los recargos. 1.2.2.- El fallo atacado incurrió en defecto fáctico ya que no se tuvo en cuenta que la entidad ha reconocido y pagado la totalidad de los recargos establecidos legalmente, que el tiempo extraordinario o suplementario también fue pagado con los recargos de ley, y que la señora Luz Yanet Torres Soto ha disfrutado de los descansos compensatorios objeto de trabajo extraordinario. 1.2.3.- El cambio de las reglas relacionadas con la forma en que se liquidan y pagan la jornada extraordinaria, los recargos y dominicales provoca una inseguridad jurídica frente a otros procesos que cursan en contra del Hospital Militar Central.
Al efecto, citó nuevamente los fallos emitidos por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 26 de agosto de 2021 y el 31 de marzo de 2022, mediante los que se respaldó la forma en la que la entidad accionada liquidaba los recargos y dominicales en casos idénticos al que es objeto de la presente solicitud de amparo. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela La parte accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales; revocar el fallo del 5 de agosto de 2022 proferido por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; confirmar la decisión emitida por el Juzgado 57 Administrativo de Bogotá; y realizar “un pronunciamiento acerca de los fallos que han sido concedidos a favor del Hospital Militar Central con respecto a obtener la certeza y seguridad jurídica de los quantum (sic) que se deben considerar al momento de ponderar las horas extras, los recargos nocturnos dominicales y festivos.”. 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición Mediante auto del 22 de septiembre de 2022 se admitió la acción de tutela y se ordenaron las notificaciones de rigor. 2.1.- Contestaciones 2.1.1.- El Juzgado 57 Administrativo de Bogotá puso de presente que la solicitud de amparo no se dirige en su contra ni podría inferirse que con el fallo de primera instancia se hayan vulnerado los derechos fundamentales invocados por la accionante. 2.1.2.- La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que el alegato referente a la falta de congruencia carece de respaldo jurídico y probatorio puesto que para resolver el asunto ordinario era necesario utilizar la fórmula destinada a liquidar el trabajo suplementario y, luego, establecer si las prestaciones sociales fueron reconocidas de manera correcta.
Por otra parte, agregó que el Hospital Militar Central no indicó las razones por las que la providencia atacada incurría en defecto fáctico, sino que se limitó a señalar que pagó de forma correcta el valor de la jornada nocturna, los dominicales y los festivos a la señora Torres Soto, argumento que fue debatido y resuelto al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Con fundamento en lo expuesto, peticionó declarar la improcedencia del amparo dado que a través de la acción de tutela se pretende generar una tercera instancia para discutir puntos ya zanjados en sede ordinaria. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 27 de octubre de 2022 la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la improcedencia del amparo frente a los argumentos relacionados con el defecto fáctico y la falta de congruencia, y negó los demás cargos. 3.1.- En lo referente al defecto fáctico, aseguró que el accionante no cumplió con la carga mínima para explicar de manera clara y suficiente las razones por las que consideró que la autoridad judicial accionada incurrió en este yerro, en tanto ni siquiera identificó las pruebas obrantes en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de controversia que fueron presuntamente omitidas o indebidamente valoradas. 3.2.- Frente al desconocimiento del principio de congruencia, la Sala indicó que tal irregularidad debía ser controvertida a través del recurso extraordinario de revisión de conformidad con la postura fijada por la Sala 22 Especial de Revisión del Consejo de Estado en la providencia del 2 de febrero de 2016, según la cual la incongruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, siendo esta una de las causales que hace procedente el mencionado recurso.
Por lo anterior, aseguró que este cargo no superaba el requisito de subsidiariedad. 3.3.- En cuanto a la vulneración del principio de seguridad jurídica, infirió que el accionante sugería el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad en las decisiones judiciales, en tanto la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta distintas providencias emitidas por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en las que resolvían asuntos similares al aquí estudiado, de forma favorable al Hospital Militar Central.
Al respecto, aseveró que no podía considerarse que al accionante se le dio un trato desigual, pues las providencias referenciadas fueron emitidas por una subsección distinta a la que profirió la sentencia cuestionada. De igual forma, aclaró que las salas de decisión gozan de autonomía e independencia para definir los asuntos sometidos a su consideración, lo cual debe ser respetado por el juez constitucional.
Con fundamento en lo anterior, negó este alegato. 4.- Razones de la impugnación 4.1.- Inconforme con la decisión tomada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, la parte accionante presentó escrito de impugnación mediante el que reiteró que liquidó correctamente la asignación salarial de la señora Torres Soto, y agregó que la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto fáctico al aplicar una sentencia proferida por el Consejo de Estado relacionada con un empleado de bomberos del Distrito de Bogotá, a pesar de que carecía de apoyo probatorio “que le permitiera dar aplicación del supuesto legal de las 44 horas semanales, y teniendo como base 190 horas mensuales”. 4.2.- Por otra parte, aseveró que el recurso extraordinario de revisión no es eficaz para proteger los derechos fundamentales del Hospital Militar de manera oportuna, además de que la situación descrita no se encuadra en ninguna de las causales previstas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 para su procedencia. 4.3.- Así mismo, reiteró que lo pretendido con la acción de tutela es “la estandarización y Unificación de criterios que al momento de proferir fallos o de las decisiones tanto de despachos judiciales, como de los Tribunales, se tengan en cuenta dichos pronunciamientos, de tal manera que también sea respetada la autonomía que los mismos tienen al fundar su decisión.” 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia 5.1.- Mediante auto del 15 de noviembre de 2022 el a quo concedió la impugnación. 5.2.- El despacho sustanciador advirtió que Luz Yanet Torres Soto no fue debidamente notificada de las actuaciones realizadas en la actual acción de tutela, por lo que en proveído del 19 de enero de 2023 se ordenó a la Secretaría General de esta Corporación surtir las notificaciones del caso a la dirección electrónica informada por su apoderada, y se concedió el término de dos días para que la vinculada se pronunciara frente a la solicitud de amparo. 5.3.- Luz Yanet Torres Soto aseguró que la decisión de primer grado debe ser confirmada debido a que la autoridad judicial accionada no vulneró los derechos fundamentales invocados, además de que las decisiones censuradas cuentan con total respaldo jurídico, fáctico y jurisprudencial.
II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019, esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 27 de octubre de 2022 por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales.
En caso afirmativo, se determinará si se incurrió en las causales específicas o defectos denunciados. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- Verificación del cumplimiento de los requisitos generales en el caso concreto 4.1.- Defecto fáctico 4.1.1.- El Hospital Militar asegura que la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto fáctico ya que no tuvo en cuenta que la entidad ha reconocido y pagado la totalidad de recargos y el tiempo extraordinario o suplementario establecidos legalmente, así como que la señora Luz Yanet Torres Soto ha disfrutado de los descansos compensatorios objeto de trabajo extraordinario. 4.1.2.- En el caso concreto, la Sala evidencia que el accionante no sustentó de forma alguna el mencionado defecto, pues su argumento se redujo a manifestar que había efectuado la liquidación de la asignación salarial de la señora Torres Soto como correspondía, sin traer a colación la o las pruebas presuntamente desconocidas por la autoridad judicial al resolver en segunda instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, incumpliendo así con la carga argumentativa mínima que permita al juez de tutela estudiar de fondo el alegato propuesto en sede constitucional. 4.1.3.- El Hospital accionante intentó remediar la referida carencia a través del recurso de impugnación, en el que planteó que el defecto fáctico se configuraba ya que el Tribunal tuvo en cuenta una sentencia proferida por el Consejo de Estado relacionada con un empleado de bomberos del Distrito de Bogotá, a pesar de que carecía de apoyo probatorio “que le permitiera dar aplicación del supuesto legal de las 44 horas semanales, y teniendo como base 190 horas mensuales”.
Sin embargo, el nuevo argumento no es de recibo para la Subsección por dos razones. La primera, es que en el libelo introductorio de la acción constitucional no se hizo referencia alguna a tal argumento ni se trajo a colación durante el devenir del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 2019-00107-01, por lo que mal haría el ad quem constitucional en pronunciarse frente a un dicho que ni el juez natural de la causa conoció en su momento, ni fue notificado a la parte aquí accionada para que ejerciera su derecho de defensa.
El segundo motivo es que, aún si el argumento en cuestión hubiere sido puesto de presente con anterioridad, lo cierto es que, nuevamente, la parte actora incumplió la carga argumentativa para identificar este defecto, puesto que hizo referencia a que el Tribunal carecía de apoyo probatorio para dar aplicación al supuesto legal de las 44 horas semanales y teniendo como base 190 horas mensuales, sin indicar las razones de fondo por las que consideraba erróneo tal planteamiento, en cambio, su argumento se circunscribe a que tuvo en cuenta una sentencia del Consejo de Estado que, a su juicio, no debía ser considerada. 4.1.4.- En razón de lo anterior, se recuerda que la Corte Constitucional ha indicado que el requisito general de identificación suficiente de los hechos y argumentos de la tutela le exige al solicitante que desarrolle una exposición clara sobre los motivos por los cuales la providencia judicial cuestionada vulnera sus derechos fundamentales, que deberá ser coherente y contener un mínimo de razonabilidad, pues la informalidad no puede desconocer la necesidad de claridad y suficiencia de la petición, ni puede trasladar al juez del amparo la carga de construir el argumento de tutela, lo cual, en todo caso, no implica que el juez constitucional revise la suficiencia de los argumentos expuestos para demostrar la incursión de la providencia en el defecto alegado, pues esta es una tarea propia del análisis de fondo. 4.1.5.- En este sentido, la Sala advierte que no se satisface el requisito de identificación suficiente de argumentos, como lo estimó el a quo en el fallo de primer orden. 4.2.- Desconocimiento del principio de congruencia 4.2.1.- La parte interesada sostuvo que el Tribunal accionado transgredió el derecho al debido proceso y el principio de congruencia debido a que tuvo en cuenta argumentos y pretensiones que no fueron solicitados por la demandante y que, por lo mismo, no fueron debatidos dentro del proceso.
Así mismo, manifestó que tal yerro concluyó en que se profiriera un fallo extra y ultra petita. 4.2.2.- Pues bien, estima la Subsección, al igual que la Sección Quinta de esta Corporación, que existe otro medio de defensa judicial idóneo para reprochar lo aquí planteado, por cuanto el yerro alegado en la tutela está dirigido a demostrar la incongruencia de la providencia del censurado. 4.2.3.- En efecto, en tratándose del desconocimiento del principio de congruencia por parte de la autoridad judicial, esta Corporación ha decantado que ello da lugar a la nulidad originada en la sentencia, de modo que procede el recurso extraordinario de revisión, al configurarse la causal consignada en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.
Así ha sido considerado desde el precedente judicial del 02 de febrero de 2016, con radicado No. 11001-03-15-000-2015-02342-00, oportunidad en la que la Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado sostuvo: “(…) la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA –antes 6 del artículo 188 del C.C.A.–, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio…”.
Entonces, contrario a lo manifestado por el Hospital Militar en el escrito de impugnación, sí procede la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, puesto que los argumentos traídos en sede de tutela se dirigen a cuestionar que la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió el asunto teniendo en cuenta argumentos que no fueron planteados en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por Luz Yanet Torres Soto, situación que hace procedente el mencionado recurso y es la razón por la que la entidad debía acudir de manera preferente al recurso extraordinario de revisión para alcanzar la validez de los derechos que se alegan afectados.
Ello, a fin de que la acción de tutela no sea considerada como una instancia adicional, ni llegue a reemplazar aquellos recursos previstos por el legislador para el efecto. 4.2.4.- Así las cosas, la solicitud de amparo resulta improcedente, por cuanto no puede ser utilizada para suplantar la competencia de los jueces naturales, o para obviar los trámites extraordinarios que la legislación ha dispuesto para resolver casos como el presente. 4.2.5.- Adicionalmente, se observa que la solicitud tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como quiera que con la enjuiciada, no se observa, prima facie, la inminencia o configuración de un daño de tal magnitud que amerite la adopción de medidas urgentes o que se hubiese desvirtuado la idoneidad del recurso extraordinario de revisión. 4.2.6.- Por tanto, el defecto endilgado, tal como acaba de exponerse, no supera el requisito de subsidiariedad, como lo concluyó la Sección Quinta del Consejo de Estado en el fallo de primera instancia. 4.3.- Los cargos relacionados con la inseguridad jurídica y las providencias emitidas por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 4.3.1.- El accionante argumentó que la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió el fallo atacado teniendo en cuenta una posición contraria a la adoptada por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencias del 26 de agosto de 2021 y el 31 de marzo de 2022, en las que se avaló la forma en que el Hospital Militar Central venía realizando la liquidación de los recargos, situación que provocó la vulneración del derecho a la igualdad y produjo inseguridad jurídica. 4.3.2.- Se observa que la parte actora omitió incluir los radicados completos de las providencias invocadas, así como tampoco allegó una copia de ellas junto con el libelo introductorio, lo cual impide hacer el estudio de la situación fáctica y jurídica resuelta por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en las providencias invocadas.
Además, el Hospital Militar se limitó a transcribir un aparte de una de las dos providencias antes mencionadas, en la que, a su juicio, se acoge la postura sostenida por la entidad, sin que con esa información sea posible para el juez de tutela analizar si los casos traídos a colación versan sobre asuntos asimilables. Visto lo anterior, se advierte que, al igual que sucedió con el cargo por defecto fáctico, la acción de tutela frente a este vicio, no cumplió con el requisito de carga argumentativa mínima, lo que impone su improcedencia. 4.3.3.- Sin perjuicio de lo anterior, conviene poner de presente que, como lo refirió el a quo, los fallos invocados fueron emitidos por una Subsección distinta a la enjuiciada en esta oportunidad, por lo que la disparidad de criterios se da en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial; aunado a que al tratarse de sentencias emitidas por un Tribunal Administrativo no gozan del carácter de sentencias de unificación, tipos de providencias que solo pueden provenir del Consejo de Estado como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, de conformidad con el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011. 5.- Finalmente, debido a que, como se dijo en el párrafo anterior, es el Consejo de Estado, en su faceta de tribunal de lo contencioso administrativo, el encargado de emitir sentencias que unifiquen posiciones divergentes, la pretensión del Hospital Militar, relacionada con que se emita un pronunciamiento para obtener “certeza y seguridad jurídica de los quantum que se deben considerar al momento de ponderar las horas extras, los recargos nocturnos dominicales y festivos”, es del todo improcedente, puesto que en sede de tutela, el Consejo de Estado actúa como juez constitucional, por lo que carece de toda competencia para emitir una decisión de unificación. 6.- Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala procederá a modificar el fallo emitido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el sentido de declarar la improcedencia de todos los cargos planteados por el Hospital Militar Central, por las razones aquí decantadas.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de tutela del 27 de octubre de 2022 dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado para, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala