Radicado: 05001-23-33-000-2017-01338-01 (1234-2023) Demandante: Yaqueline Martínez Bandera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01338-01 (1234-2023) Demandante: Yaqueline Martínez Bandera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – (Fomag) Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1. La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 17 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal de Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES Pretensiones de la demanda. 2. La señora Yaqueline Martínez Bandera por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 28 de febrero de 20152, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales. 3.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, peticionó: i) la sanción moratoria aludida, ii) el cumplimiento del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 192 del CPACA, iii) el ajuste del valor de la condena de acuerdo con el índice de precios al consumidor, iiv) los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y v) la condena en costas.

Hechos. 1 SAMAI. Índice 00002. Expediente digital – “01CuadernoPrincipal-Digitalizado.pdf”. Págs. 2 a 18. 2 Por la no respuesta a la petición del 28 de noviembre de 2014, dicho así en la demanda. Radicado: 05001-23-33-000-2017-01338-01 (1234-2023) Demandante: Yaqueline Martínez Bandera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

El 17 de noviembre de 2012 la docente peticionó ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de sus cesantías. Las cuales fueron reconocidas a través de la Resolución núm. «050758 del 23 de mayo de 2013» y pagadas el 4 de agosto de 2014, pese a que el término de 65 días hábiles para su cancelación feneció el 20 de febrero de 2013, lo que dio lugar a 523 días de mora. 5.

La beneficiaria solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria el 28 de noviembre de 2014, petición que fue resuelta de manera negativa a través del acto administrativo ficto demandado. Fundamentos de derecho y concepto de violación. 6. Señaló como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 7.

Al desarrollar el concepto de la violación, realizó un recuento de las normas antes invocadas y expuso que cuando las cesantías no son canceladas en el término de 65 días posteriores a la solicitud, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta que se haga el efectivo pago. Contestación de la demanda. 8.

La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3 expuso que no pueden generarse intereses moratorios e indexación alguna, cuando la suma de dinero es reconocida en el turno de atención correspondiente y con la asignación presupuestal destinada para tal efecto. 9. No existe responsabilidad del Ministerio de Educación Nacional, ya que no es la entidad encargada de reconocer las prestaciones sociales del personal docente, trámite que corresponde a la Secretaría de Educación de la respectiva entidad territorial. 10.

Las cesantías de los docentes afiliados al Fondo se rigen por el Decreto 2831 de 2005, y por tanto no le son aplicables otras normas. Sentencia de primera instancia. 11. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 17 de noviembre de 20224, declaró la nulidad del acto demandado y ordenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías causada entre el 28 de febrero de 2013 y el 27 de julio de 2014. 3 Ibidem.

Págs. 62 a 75. 4 Expediente digital – “18SentenciaTAA.pdf”. Radicado: 05001-23-33-000-2017-01338-01 (1234-2023) Demandante: Yaqueline Martínez Bandera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12. Consideró el a quo atendiendo la posición unificada del Consejo de Estado, que «al haberse presentado la solicitud de reconocimiento de las cesantías el día 17 de noviembre de 2012, la entidad demandada debió haber expedido el acto administrativo el día 21 de diciembre de 2012, teniendo en cuenta el término de ejecutoria de 10 días, bajo el CPACA, encontrando que el término para el pago de las cesantías se cumplía el día 27 de febrero de 2013, por lo que la mora en este caso se da desde el 28 de febrero de 2013 hasta el 27 de julio de 2014, día anterior a la fecha en la cual conforme a la certificación expedida por la Fiduprevisora el dinero ingresó para cobro (folio 25).» 13.

Finalmente, no ordenó la indexación de la sanción moratoria « por ser la misma improcedente de conformidad con el numeral cuarto de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018». Recurso de apelación. 14. El apoderado de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación5 contra la decisión anterior y solicitó sea modificada «en el sentido de que se tengan en cuenta los días de mora pagados por la Entidad en sede administrativa», toda vez que: «Si bien la sentencia de primera instancia realiza un análisis del conteo de días correcto respecto de la sanción moratoria, se presenta el presente recurso de apelación teniendo en cuenta que se encuentra en el aplicativo FOMAG1 que se realizó un pago de la SANCIÓN MORATORIA POR VIA ADMINISTRATIVA el día 11 de diciembre del 2017 por un valor de $20.030.610 comprendiendo un total de 167 días de mora; razón por lo cual no hay lugar a condena o indexación alguna, intereses moratorios entre otros, para lo anterior se adjuntan pantallazos del sistema y certificado emitido por el sistema.»6 15.

Asimismo, indicó que: «[E]s menester informar al Despacho que verificado el aplicativo “FOMAG1” del cual dispone la Fiduprevisora S.A. en su calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se evidenció que el día 31 de octubre de 2021 fue realizado pago en sede administrativa.»7 16. Señaló que el inciso final del artículo 187 del CPACA no es aplicable al caso concreto, ya que la sanción moratoria y la indexación son incompatibles, e imponer ambas equivaldrían a una doble penalidad «sobre un mismo derecho».

Trámite correspondiente a la segunda instancia. 5 Expediente digital – “25_RECEPCIONMEMORIALPORCORREOELECTRONICO_REMAPESEN0500123330.pdf”. 6 Transcrito con errores del recurso de apelación. Con el memorial no se allegó el certificado anunciado. 7 Transcrito con errores del recurso de apelación. Radicado: 05001-23-33-000-2017-01338-01 (1234-2023) Demandante: Yaqueline Martínez Bandera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17.

Mediante auto del 15 de septiembre de 20238 se admitió el recurso de apelación. 18. Dentro de la oportunidad legal, las partes guardaron silencio y el agente del Ministerio Público rindió concepto9, en el que solicitó se modifique la condena deduciendo el número de días ya pagados por el Fomag. 19. En proveído del 20 de marzo de 202510 la Sala requirió a la Fiduprevisora S.A. para que allegara con destino al proceso «[c]ertificado en donde se acrediten los pagos realizados por concepto de sanción moratoria». 20.

En respuesta11, la entidad aportó certificado del que se transcribe: «De conformidad con la información que reposa en los aplicativos oficiales de la entidad nos permitimos certificar que, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no efectuó pago por concepto de la sanción por mora de la resolución No. 50768 de fecha 23 de mayo de 2013, de una cesantía PARCIAL a la docente MARTÍNEZ BANDERA YAQUELINE identificada con CC No. 21949776.» 21.

Control de legalidad. La Sala observa que el proceso se ha tramitado en legal forma, sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, por lo que se procederá a resolver la apelación, previas las siguientes: II. CONSIDERACIONES Competencia. 22. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12. 23.

De igual forma, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en este caso, solo una de las partes presentó el recurso de apelación, el análisis se limita a los argumentos del respectivo recurso.

Problema jurídico. 24. Le corresponde a la Subsección determinar si es procedente modificar la sentencia de primera instancia, comoquiera que la entidad apelante aduce que sanción 8 SAMAI. Índice 00004. 9 SAMAI. Índice. 00009. 10 SAMAI. Índice. 00016. 11 SAMAI. Índice 00022. 12 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».

Radicado: 05001-23-33-000-2017-01338-01 (1234-2023) Demandante: Yaqueline Martínez Bandera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co moratoria por la cancelación tardía de las cesantías peticionada en la demanda fue parcialmente pagada en sede administrativa. 25. Y si la condena impuesta por concepto de sanción moratoria no es susceptible de ser ajustada de conformidad con el artículo 187 del CPACA. 26.

A fin de dar respuesta al problema jurídico, la Sala abordará los siguientes temas: i) Solicitud de cesantías definitivas, parciales y sanción moratoria y ii) Caso concreto. Solicitud de cesantías definitivas, parciales y sanción moratoria. 27. La Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, establece en su artículo 113 un término de 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales para expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación. Posterior a ello, la entidad pagadora tiene un plazo máximo de 45 días hábiles, contados a partir de que quede en firme el acto, para su cancelación14. 28.

El parágrafo del artículo 2 de la norma en comento también dispone una sanción cuando se incumplen los términos para resolver la solicitud de cesantías, equivalente al «un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas».15 Caso concreto. 29. Expone la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías que fue ordenada en la sentencia apelada ya fue parcialmente cancelada por vía administrativa, lo que impone modificar la condena. 30.

Desde ya advierte la Sala que el reparo del recurrente no tiene vocación de prosperidad, toda vez que, en respuesta al requerimiento realizado16 referido a la 13 «Artículo 1o. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.» (Negrilla fuera de texto) 14 «Artículo 2º. - La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» (Negrilla fuera de texto) 15 «Parágrafo.

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». (subraya fuera del texto) 16 En segunda instancia. Radicado: 05001-23-33-000-2017-01338-01 (1234-2023) Demandante: Yaqueline Martínez Bandera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cancelación de la penalidad, la entidad demandada certificó que no se efectuó pago por dicho concepto en favor de la actora. 31.

Tampoco le asiste razón a la recurrente en cuanto a la inaplicación del ajuste, pues esta Corporación en la sentencia de unificación del 18 de julio de 201817 estableció que, si bien no es procedente la indexación de la sanción moratoria, sí hay lugar a la actualización de la condena en los términos del artículo 187 del CPACA, que además opera de pleno derecho. 32.

Con fundamento en lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del 17 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal de Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones de la demanda. Condena en costas. 33. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.

A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 34. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 35. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 36.

En consecuencia, se condenará en costas a la parte demandada, por cuanto se niegan totalmente las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia. 37.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 17 CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.» (Sentencia CE-SUJ2-01218, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.) Radicado: 05001-23-33-000-2017-01338-01 (1234-2023) Demandante: Yaqueline Martínez Bandera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA PRIMERO. Confirmar la sentencia del 17 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal de Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Condenar a la parte demandada en costas en esta instancia conforme a lo expuesto en las motivaciones de esta providencia.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ consejero de Estado (manifestación de impedimento) JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO consejero de Estado Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.