1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2023-06599-01 Accionante: Margarita Acosta Maldonado Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA / REVOCA la decisión de AMPARAR los derechos fundamentales invocados / NIEGA el amparo – no se configuró ningún defecto.
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el Tribunal Administrativo de Boyacá y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP contra la sentencia del 23 de noviembre de 2023, proferida por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, mediante la cual se concedió el amparo solicitado.
I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 25 de octubre de 2023, la señora Margarita Acosta Maldonado, actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá con la finalidad de que se dejara sin efectos la sentencia de 11 de octubre de 2023, proferida en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que inició contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-1, con el propósito de que se declarara la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se le negó la reliquidación de su pensión gracia2. 2.- En sentencia de 30 de octubre de 2017 el Juzgado Primero Administrativo de Sogamoso accedió a las pretensiones de la demanda.
Consideró que la pensión 1 Proceso identificado con radicado 15759-3333-001-2015-00250-01. 2 La accionante pretendía que en su liquidación se tomara como factor salarial para calcular el IBC, el sobresueldo mensual del 20%, consagrado en la Ordenanza Departamental 23 de 1959. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06599-01 Accionante: Margarita Acosta Maldonado Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 gracia debe liquidarse con el 75% de todo lo devengado en el año de causación del derecho; y que si el empleador no certificó que la actora devengaba el sobresueldo del 20%, ello obedeció a que su pago se logró en fecha posterior a su reconocimiento pensional mediante proceso ejecutivo laboral. 3.- El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la sentencia que ahora se cuestiona, revocó la decisión anterior y negó las pretensiones.
Consideró que no se demostró mediante documento idóneo que la demandante hubiera devengado el factor salarial reclamado durante el año anterior a la consolidación del estatus pensional, incumpliendo la exigencia de la Ley 50 de 1886 y demás preceptivas concordantes. 4.- En su escrito de tutela la parte accionante indicó que con esa decisión la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, por cuanto desconoció el régimen probatorio colombiano, concretamente el artículo 76 CGP, que abandonó el concepto de tarifa legal.
Con ello, incurrió en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en tanto dejó de valorar los documentos relativos al pago del sobresueldo de 20% que fueron oportunamente allegados al proceso. 5.- Expuso que la exigencia de un acto administrativo o certificación del jefe de personal es imposible de cumplir en este caso, pues su empleador se negó a pagar ese emolumento y sólo fue posible su reconocimiento a través del proceso ejecutivo laboral, cuyas copias se aportaron al expediente.
Igualmente precisó que, ante la exigencia de un acto administrativo de reconocimiento, se debió observar que mediante oficio DJ 2373 del 19 de octubre de 1999 el Departamento de Boyacá le reconoció el referido sobresueldo, que posteriormente fue cobrado judicialmente. B. Sentencia de primera instancia 6.- La Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, en sentencia del 23 de noviembre de 2023 amparó los derechos fundamentales invocados por la parte accionante.
Consideró que (i) la Ley 50 de 1886 fue derogada tácitamente por la Ley 91 de 1887, en los términos del artículo 71 del Código Civil, por tanto no resultaba aplicable al caso ni podía exigirse lo allí previsto a la demandante; y (ii) si en gracia de discusión se considerase aplicable la referida ley, lo cierto es que las reglas en materia de valoración probatoria contenidas en los artículos 7 a 9 de la misma son aplicables en sede administrativa, mas no en la jurisdiccional, pues esos preceptos no estaban dirigidos a los jueces ni constituían una modificación a los postulados adjetivos que estaban previstos en el Código Civil (Ley 84 de 1873). 7.- En ese sentido, concluyó que el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo, porque la norma en la que fundamentó la decisión perdió vigencia y por ende no podía ser aplicada; y en un defecto procedimental absoluto por exceso ritual Radicación: 11001-03-15-000-2023-06599-01 Accionante: Margarita Acosta Maldonado Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 manifiesto, pues al exigirle una carga probatoria adicional a la demandante, esto es, demostrar lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional a través de un medio de convicción determinado, desconoció los principios de libertad probatoria y de primacía de la realidad sobre las formas. 8.- El Consejero Rafael Francisco Suárez aclaró voto, para precisar que en el caso era procedente aplicar la Ley 50 de 1886 en el reconocimiento de la pensión gracia, como de hecho lo hizo la Sección Segunda del Consejo de Estado en una sentencia de la cual fue ponente, en el marco de un proceso ordinario.
Sin perjuicio de ello, acompañó la posición mayoritaria de la Sala que accedió a las pretensiones de la demanda, porque coincide en que se configuró el defecto procedimental absoluto en la medida que se le impuso a la parte actora una carga probatoria adicional. C. Impugnaciones (i) Tribunal Administrativo de Boyacá 9.- Indicó que la decisión de primera instancia desconoce que en casos similares el Consejo de Estado ha declarado improcedente la acción de tutela, por no encontrarse acreditado el requisito de relevancia constitucional3, en este tipo de asuntos.
En ese mismo sentido, expuso que en su escrito de tutela la accionante repite los planteamientos expuestos en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dejando en evidencia que lo que se pretende es convertir esta acción constitucional en una tercera instancia. 10.- Frente al caso concreto, sostuvo que: (i). No incurrió en defecto sustantivo, porque la exigencia probatoria plasmada en su decisión está sustentada en la Ley 50 de 1886, que para los efectos está vigente pues la derogatoria que se hizo a través de la Ley 91 de 1887, solo cobijó lo referente a las pensiones y recompensas del personal militar.
(ii). Tampoco incurrió en un defecto fáctico, porque su labor se circunscribía a verificar si la demandante cumplió los requisitos probatorios de la Ley 50 de 1886, para acreditar que devengó el sobresueldo indicado. (iii). Mucho menos incurrió en un exceso ritual manifiesto, pues la Ley 50 de 1886 no solo es una norma especial en materia pensional, sino que las disposiciones incluidas en la misma resultan pertinentes de cara a la necesidad de garantizar el principio de sostenibilidad del sistema pensional, al verificarse con la prueba documental exigida lo devengado en el último año de adquisición del estatus. 3 Al respecto trajo a colación los fallos de tutela de 17 de noviembre de 2023 (radicado 11001-03-15-000-2023- 06122-00 y 5 de octubre de 2023 (radicado 11001-03-15-000-2023-04688-00).
Radicación: 11001-03-15-000-2023-06599-01 Accionante: Margarita Acosta Maldonado Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 (ii) UGPP 11.- Indicó que era errado acceder a lo pretendido por la accionante, pasando por alto que el reconocimiento del sobresueldo del 20% es a todas luces ilegal, en razón a que fue creado por la Asamblea del Departamento de Boyacá a través de Ordenanza 23 de 1959, sin que dicha entidad tuviera competencia para modificar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.
De ahí que a la postre, en fallo del 24 de mayo de 2012, se dejara sin efectos tal acto administrativo. 12.- Por otra parte, sostuvo que no se acreditaron los requisitos generales y específicos para que proceda la acción de tutela que ahora incoa la parte accionante. En especial el de subsidiariedad, en tanto no se acudió al recurso extraordinario de revisión para controvertir la decisión del Tribunal. 13.- Agregó que la parte accionante no logró demostrar con los medios de prueba idóneos haber devengado en el año anterior a la adquisición del estatus pensional el factor denominado sobresueldo del 20%, de manera que resultan ajustados a la normatividad tanto los actos administrativos demandados, como la decisión del Tribunal accionado.
Además, precisó que para la fecha en que la accionante cumplió con los requisitos para obtener la pensión gracia, esto es el 17 de febrero de 2008, ya no se encontraba vigente la Ordenanza 23 de 1959. II. C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 14.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19914.
E. Análisis del caso concreto 15.- La revisión del escrito de tutela, las pruebas, el expediente del proceso ordinario, el fallo de tutela de primera instancia y las impugnaciones, lleva a la Sala a anticipar que en el presente caso se revocará la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado para, en su lugar, negar el amparo solicitado. 16.- En el caso concreto la Sala centrará su análisis en la presunta configuración de dos defectos puntuales: el sustantivo y el procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto.
Lo anterior teniendo en cuenta que el A quo encontró acreditados los mismos y en esa medida (i) constituyen la razón del amparo concedido y (ii) la 4 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06599-01 Accionante: Margarita Acosta Maldonado Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 argumentación del Tribunal en su impugnación, se centra en negar que incurrió en ellos. 17.- Lo primero por indicar al respecto es que el defecto sustantivo no se configuró. La Sala se aleja del criterio fijado en la sentencia de primera instancia, en la que se afirma de forma categórica que la Ley 50 de 1886 perdió vigencia y por ende el Tribunal no podía aplicarla.
Al respecto se advierte que sobre ese punto concreto no existe una postura unificada, ni una interpretación pacífica. 18.- La primera evidencia de ello se encuentra en la aclaración de voto presentada por uno de los magistrados que integró la Sala de primera instancia, al referir que en su criterio es viable aplicar esa norma para estudiar lo relativo a la pensión gracia, y que en una sentencia previa de la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, de la cual fue ponente, así se hizo5.
En el mismo sentido, se presentan a modo de ilustración las siguientes decisiones (y una aclaración de voto) producidas al interior de la Sección Segunda de esta Corporación, en las cuales se evidencia que existe un criterio disímil en cuanto a la vigencia y aplicación de la referida norma: (i). Sentencia de 11 de octubre de 2023 (radicado 47001-23-33-000-2018-00278- 01) de la Subsección B: En el mismo, al estudiar el caso concreto se determinó que “la entidad territorial cumplió con el deber de reconstruir el documento del cual ostentaba su custodia, para lo cual agotó el trámite y los requisitos previstos en la Ley 50 de 1886, por lo que, estos documentos tienen la relevancia probatoria necesaria para demostrar la vinculación territorial de la demandante como educadora, con anterioridad al 31 de diciembre de 1980”.
Es decir, le dieron aplicación a la mencionada ley. (ii). Sentencia de 18 de mayo de 2023 (radicado 25000-23-42-000-2014-02013-01) de la Subsección B: Dando aplicación al artículo 7 de la Ley 50 de 1886, se sostuvo que “la vinculación laboral de una persona con la Administración debe quedar consignada en los actos de nombramiento u otros que demuestren el ejercicio de las funciones desempeñadas”6.
(iii). Aclaración de voto de 3 de octubre de 2023 (radicado 20001-23-39-000-2015- 00221-01) de un Consejero de la Subsección A: Adujo que la Ley 50 de 1886 se encuentra derogada y por lo tanto no tenía aplicación en asuntos como el allí estudiado. 5 Sentencia de 28 de septiembre de 2023, radicado 20001-23-39-000-2015-00221-01, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 6 En el mismo sentido se puede consultar la sentencia de 2 de febrero de 2023, radicado 52001-23-33-000-2018- 00449-01, de la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-06599-01 Accionante: Margarita Acosta Maldonado Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 (iv). Fallo de tutela de 23 de noviembre de 2023 (radicado 11001-03-15-000-2023- 4720-01) de la Subsección A: Haciendo referencia a la discutida Ley 50 indicó que “la ley precitada fue derogada tácitamente con la Ley 91 de 1887”. 19.- En esos términos, no le corresponde al juez de tutela definir una postura sobre la vigencia o no de la mencionada norma, y conforme a ello juzgar si el criterio del Tribunal se alinea con el suyo, pues en el marco de este mecanismo constitucional su papel no es el de un superior funcional.
El análisis de cara al defecto sustantivo parte de advertir que la norma que aplicó el Tribunal no ha sido declarada inexequible, y que en lo que se refiere a su vigencia existen posturas divergentes, y en ejercicio de su autonomía la autoridad judicial está en libertad de acoger cualquiera de ellas, siempre que su elección esté acompañada de una lectura razonable del asunto y una debida adecuación de los elementos fácticos que se le presentan. 20.- De ahí que no se pueda derivar la configuración del defecto sustantivo de la aplicación que hizo el Tribunal del artículo 7 de la Ley 50 de 1886, para validar los requisitos que debían acreditarse a efectos de tener en cuenta un emolumento salarial como parte del IBC.
Al respecto la citada disposición indica: <<Art. 7°. No es admisible la prueba testimonial para comprobar hechos que debe constar por documentos o por pruebas preestablecidas por las leyes. Así los servicios de un militar, los cuales deben comprobarse con su hoja de servicios debidamente formada y calificada; los empleos que haya tenido un ciudadano, los cuales deben constar de los respectivos nombramientos; los servicios de un individuo, que deben constar en los actos oficiales que ejecutara y de que debió quedar prueba escrita; y todos los hechos de la misma naturaleza, deben probarse con los respectivos documentos o sus copias auténticas.>> (subrayado realizado por el Tribunal en su providencia). 21.- El anterior extracto normativo es útil para poner de presente que el Tribunal accionado tampoco incurrió en el defecto procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto, que se le endilgó por supuestamente exigirle una carga probatoria adicional a la demandante, esto es demostrar lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional a través de un medio de convicción determinado.
Esta Sala de Subsección estima que el criterio del Tribunal resulta consecuente con los requisitos definidos en la Ley 50 de 1886 para el reconocimiento de las pensiones, normatividad cuya aplicación se estima razonable, según se explicó en precedencia. El juez natural de la causa después de hacer referencia a las pruebas allegadas al proceso, consideró que la parte actora no cumplió con la carga de acreditar que devengó el sobresueldo del 20%, con el propósito de que fuese tenido en cuenta para reliquidar su pensión gracia. 22.- En ese contexto, se tiene que el Tribunal Administrativo de Boyacá valoró razonablemente las pruebas aportadas al proceso ordinario, pero resolvió restarle Radicación: 11001-03-15-000-2023-06599-01 Accionante: Margarita Acosta Maldonado Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 fuerza probatoria a las documentales relacionadas con el proceso ejecutivo que cursó ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja con fundamento en el artículo 7 de la Ley 50 de 1886, según el cual los factores salariales devengados deben probarse a través de la certificación expedida por la entidad respectiva o con los actos administrativos expedidos por el respectivo pagador. 23.- Además, para sustentar su decisión la autoridad judicial accionada expuso claramente que la tarifa legal fijada en el artículo 7 de la Ley 50 de 1886 es una norma especial en materia pensional, de manera que su aplicación es preferente a la regla general de la libertad probatoria contenida en el artículo 165 del Código General del Proceso.
Igualmente, indicó que del certificado salarial expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá el cual era el documento idóneo para determinar la causación del derecho, no podía establecerse que la actora hubiese devengado el referido sobresueldo en el año anterior a la consolidación del estatus pensional. 24.- De ese modo, una vez revisada la providencia cuestionada, se tiene que el razonamiento efectuado por la autoridad judicial accionada en modo alguno se torna arbitrario; pues contrario a lo expuesto en la demanda de tutela, se analizaron todos los documentos obrantes en el plenario, pero en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad de los jueces, el Tribunal Administrativo de Boyacá concluyó que las providencias proferidas en el proceso ejecutivo adelantado ante el Juzgado Laboral de Tunja no tenían la potencialidad de acreditar, en los términos del artículo 7 de la Ley 50 de 1896, que la señora Margarita Acosta devengó el factor salarial de sobresueldo en el año anterior a adquirir su estatus pensional. 25.- En definitiva, se evidencia que la valoración probatoria efectuada por la autoridad judicial accionada no fue arbitraria o caprichosa, toda vez que se pronunció sobre las pruebas aportadas y explicó los motivos legales por los cuales desmeritó su valor probatorio. 26.- Finalmente, en cuanto a los argumentos esbozados por la UGPP en su impugnación, la Sala no hará análisis alguno al respecto, pues casi la mayoría iban encaminados a que se hiciera un estudio respecto al no reconocimiento del sobresueldo por ser ilegal; argumentos que debieron ser puestos en conocimiento de los jueces naturales de causa, los cuales son los únicos encargados de verificar y analizar si la señora Margarita era beneficiaria o no de dicha prestación. 27.- Aunado a ello, frente a la tesis de que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, ya que quien acciona no ha acudido al recurso extraordinario de revisión para controvertir la decisión del Tribunal, la impugnante omite precisar en forma clara cómo la situación de la accionante se enmarca en alguna de las causales fijadas legalmente para la procedencia de este recurso.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-06599-01 Accionante: Margarita Acosta Maldonado Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 28.- Con fundamento en lo expuesto, se revocará la decisión de 23 de noviembre de 2023 proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, para en su lugar, negar el amparo solicitado. 29.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO. – REVOCAR la sentencia del 23 de noviembre de 2023 proferida por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado y, en su lugar, NEGAR el amparo solicitado por la accionante. SEGUNDO.– NOTIFICAR la presente decisión a las partes e interesados, por el medio más expedito. TERCERO.– ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE7 MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLAS YEPES CORRALES (E) Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 7 VF