25000234200020140175501 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP- Temas: Pensión de invalidez – Enfermedad de Hansen – Control de convencionalidad - Protección a personas en discapacidad.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 14 de junio de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B 1, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Alcides Fernández Lara en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – en adelante UGPP-.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2 2.1.1. Pretensiones 2. El señor Alcides Fernández Lara, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011 3, 1 Con ponencia del Magistrado Luis Gilberto Ortegón Ortegón. 2 Expediente digitalizado aplicativo SAMAI. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 solicitó, como pretensiones, que se declare la nulidad de las siguientes resoluciones: • RDP 015666 de 8 de abril de 2013, proferida por la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP a través de la cual se le negó el reconocimiento de una pensión de invalidez. • RDP 024704 de 29 de mayo de 2013, suscrita por el director de pensiones de la UGPP, que resolvió el recurso de apelación contra la anterior decisión, confirmándola. 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó, en síntesis, que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez, en cuantía de $953.429, con efectividad desde el 1.° de septiembre de 1998, fecha de su retiro del servicio oficial, con aplicación de los artículos 188 y 192 del CPACA, más los reajustes de ley anuales. 2.2.2.

Supuestos fácticos 4. En la demanda se indicó lo siguiente: 5. El señor Alcides Fernández Lara prestó sus servicios como oficial de inteligencia 203-05 del Departamento Administrativo de Seguridad DAS en el periodo comprendido entre el 1.° de agosto de 1991 y el 31 de agosto de 1998. 6. A su ingreso al servicio de la entidad se encontraba en perfectas condiciones de salud, como lo demuestra el certificado de aptitud física que expidió la División de Medicina Ocupacional de la Caja Nacional de Previsión Social. 7.

Durante el desarrollo de la relación laboral adquirió la enfermedad de Hansen, por lo que debió acudir a consulta especializada en el «Instituto Federico Lleras» el 30 de enero de 1996 en donde se diagnosticó su afección. 8. El señor Fernández Lara fue retirado del servicio por insubsistencia el 31 de agosto de 1998, cuando devengaba $817.225, prima de navidad y prima de vacaciones, para un total de $953.429. 9.

El 12 de noviembre de 1998 solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento de pensión de invalidez, pero esta le fue denegada a través de la Resolución 008973 de 21 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 julio de 1999, decisión contra la cual interpuso recurso de apelación. 10.

A través de oficio DSOSC - 0165 de 6 de abril de 2000 ordenó al interesado comparecer ante el servicio dermatológico de la entidad para realizar una valoración médica actualizada. 11. Mediante escrito de 28 de abril de 2000 solicitó se le relevara de ese dictamen dado que los efectos jurídicos de la enfermedad de Hansen se encuentran regulados por un régimen especial y no la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, se le requirió para presentar documentos tales como su resumen de histórica clínica, ficha individual de discapacidad del Ministerio de Salud, entre otros. 12. A través de la Resolución 003362 de 5 de septiembre de 2000 CAJANAL confirmó la decisión inicial. 13. El señor Fernández Lara formuló demanda de nulidad y restablecimiento contra las anteriores determinaciones.

En primera instancia el Tribunal Administrativo de Arauca, Sala de Descongestión, dispuso abstenerse de decidir sobre la demanda impetrada. En segunda instancia en sentencia de 1.° de junio de 2006, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, (no indicó el radicado) revocó la decisión inicial y negó las pretensiones de la demanda al indicar que el demandante se negó a practicar el dictamen solicitado por la entidad, sin tener en cuenta los documentos allegados con la demanda. 14.

El 7 de marzo de 2012 solicitó la práctica de un nuevo di ctamen ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, que arrojó un índice de disminución de capacidad del 33.03%. 15. Contra esa determinación el demandante interpuso recurso de apelación, en virtud de lo cual la Junta Nacional de Calificación de Invalidez dictaminó una pérdida de la capacidad sicofísica del 55.09% 16.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó nuevamente ante la entidad de previsión el reconocimiento pensional, pero éste le fue denegado a través de los actos demandados. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación 17. Como normas vulneradas citó los artículos 90 de la Constitución Política, 17 literal c) de la Ley 6ª de 1945, 3.° de la Ley 4ª de 1976, 34 y 35 de la Ley 734 de 2002, 38 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 1600 de 1945, 61 y 63 del Decreto 1848 de 1969 y el Decreto 970 de 1994. 18.

En el concepto de violación explicó que los actos demandados desconocieron sus derechos fundamentales como persona discapacitada, toda vez que se desconocieron las normas que consagran la pensión por su invalidez que se originó cuando se encontraba al servicio del Estado, pues se encuentra demostrado que desde esa época sufrió la enfermedad de Hansen, que lo inhabilitó para conseguir nuevas oportunidades laborales dado el estigma social que conlleva su padecimiento. 19.

En este caso la situación del señor Fernández Lara encaja en lo señalado en el artículo 17 literal c) de la Ley 6ª de 1945, por cuanto adquirió la enfermedad y perdió su capacidad laboral mientras se encontraba trabajando para el Estado. 20. Además, no puede perderse de vista que la enfermedad de Hansen genera invalidez «social», que no necesita un porcentaje de discapacidad pues desde el momento en que se ven afectados les genera una pérdida de la capacidad laboral total. 21.

Finalmente indicó que no se presentó a la realización del examen solicitado inicialmente ante la entidad pues, de una parte, su apoderado le recomendó que no era necesario dado que se trataba de la enfermedad de Hansen que genera discapacidad total, pero, además, se encontraba asilado en Estados Unidos, pues debido a su labor en el DAS recibió amenazas contra su vida e integridad por parte de delincuentes a quienes capturó mientras se encontraba en el ejercicio de su labor. 2.2.

Contestación de la demanda 4 22. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda. 4 Ff. 80 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 23.

Para tal efecto, señaló que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 consagra la pensión de invalidez por enfermedad o por accidente para quien haya cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuración. 24. Además, en este caso la situación del accionante ya fue decidida por la jurisdicción de forma negativa, presentándose el fenómeno de la cosa juzgada. 25.

Propuso las excepciones de «legalidad de las actuaciones y buena fe» cosa juzgada, «ausencia de vicios del acto administrativo demandado», «imposibilidad de condena en costas» y «prescripción». 2.3. Audiencia inicial 26. El 22 de julio de 2015 se llevó a cabo la audiencia establecida en el artículo 180 del CPACA, oportunidad en la cual el Tribunal declaró: (i) el saneamiento del proceso, (ii) la falta de prosperidad de la excepción de cosa juzgada, (iii) precisó que los demás medios exceptivos atacaban el fondo de la controversia por lo que debían resolverse al decidir el litigio y (iv) fijó el litigio en los siguientes términos: «Se contrae a establecer si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar el reconocimiento de la pensión de invalidez, por haber contraído la enfermedad de Hansen durante el servicio oficial y habérsele determinado un grado de invalidez superior al 50%» (v) Finalmente prescindió de la etapa probatoria y ordenó dar traslado para alegar de conclusión. 2.4.

La sentencia apelada 5 27. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, profirió sentencia el 14 de junio de 2018, en la que accedió parcialmente a las pretensiones formuladas por el accionante y se abstuvo de imponer condena en costas. 28. Como fundamento de su decisión se refirió al marco jurídico de la pensión de invalidez y con ello al Decreto 758 de 1990, artículo 6.°, la Ley 100 de 1993, artículos 38 a 40, de lo cual coligió que se 5 Ff. 134 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 necesita ser afiliado al sistema general de seguridad social integral, padecer una pérdida de capacidad laboral del 50% o más, determinada por el organismo de calificación de invalidez respectivo y haber cotizado 50 semanas durante los 3 años inmediatamente anteriores a estructuración de la invalidez o pérdida de capacidad laboral. 29.

Se refirió a la Ley 860 de 2003, modificatoria de la Ley 100, artículo 39 y señaló que la legislación aplicable cuando una persona presenta una pérdida de capacidad laboral superior al 50% es aquella que estaba vigente a la fecha de estructuración de la enfermedad. 30. Luego se refirió a las normas que establecieron la enferme dad de Hansen como de orden público, entre ellas el Acuerdo 117 de 1998, artículo 7.° y concluyó que se trata de una enfermedad de interés en salud pública, infecciosa, crónica, siendo relevante establecer la fecha de su estructuración. 31.

Para ello, se refirió al artículo 3.° del Decreto 1507 de 2014 respecto de la fecha de estructuración de la invalidez, que se da cuando la persona cumple el 50% de la pérdida de la capacidad laboral, pero destacó que según la Corte Constitucional 6, es complejo definir esa fecha de estructuración cuando se trata de una enfermedad que produce la pérdida de la capacidad laboral de las denominadas catastróficas, crónicas o degenerativas, toda vez que en esos casos los criterios médicos pueden resultar insuficientes para determinar el instante en que una persona carece de sus habilidades y aptitudes físicas y sicológicas para desempeñar las labores que desarrollaba antes. 32.

Resaltó que la Corte Constitucional ha destacado que la fecha de estructuración en el dictamen suele ser aquella en la que se emitió el diagnóstico de la enfermedad y también ha precisado que algunos pacientes continúan con el desarrollo de sus actividades laborales sin complicación alguna hasta que la enfermedad limite ello. Así mismo que ha considerado que la fecha de estructuración real de la invalidez causada por enfermedades degenerativas, suele coincidir más con la fecha de emisión del dictamen, que con la fecha de estructuración que éste precisa. 33.

Estimó que, en el asunto, la enfermedad que presentaba el demandante era catalogada como de interés público, que generaba rechazo en la sociedad por el riesgo de contagio lo que lo 6Citó la sentencia T – 043 de 2007. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 catalogaba en una situación de debilidad manifiesta, por lo que debía dársele un tratamiento diferente dado que se trataba de una enfermedad cuyas condiciones especiales eran difíciles de establecer como se haría con un enfermedad de tipo común; por ello, en aras de salvaguardar los principios constitucionales de la vida, la dignidad la prevalencia del interés general, la honra, el principio de favorabilidad, entre otros; por ta nto con base en lo que dijo la Corte Constitucional frente a la estructuración de la invalidez de enfermedades crónicas, catastróficas, adujo q ue en este caso la fecha de estructuración sería la del dictamen médico, es decir el 30 de enero de 1996, por lo que la norma aplicable sería la Ley 100 de 1993. 34.

Por tanto, en atención a que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez estableció la pérdida de la capacidad laboral en un 55.9%, cumple con la condición determinada en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 y frente al requisito de cotizar 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad, el 30 de enero de 1996 también se cumple ese requisito pues el demandante entró a laborar desde el 1.° de agosto de 1991. 35.

En consecuencia, le asistía derecho a que se le reconociera la pensión pretendida. Sin embargo, teniendo en cuenta que la reclamación se presentó el 5 de diciembre de 2012 y el retiro del servicio se produjo a partir del 1.° de septiembre de 1998 había lugar a declarar prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 5 de diciembre de 2009. 36.

Finalmente ordenó el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 CPACA y se abstuvo de imponer condena en costas. 2.4. Recurso de apelación 37. La apoderada de la entidad accionada 7 señaló que reiteraba los argumentos de defensa de la entidad y agregó que el 12 de noviembre de 1998 el demandante solicitó ante CAJANAL EICE En liquidación el reconocimiento y pago de una pensión por invalidez el 12 de noviembre de 1998 la que fue resuelta negativamente por la entidad a través de las Resoluciones 008973 de 21 de julio de 1999 y 003362 de 2000.

Tales decisiones fueron objeto de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por parte del acci onante y en virtud de ello, la jurisdicción contenciosa ya se pronunció, 7 Folios 151 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 negando las pretensiones de la demanda, por lo que se configura el fenómeno de la cosa juzgada. 38.

De otra parte, dentro de las pruebas se encuentra el dictamen médico 8001060 de 31 de agosto de 2012 emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá donde señala que el señor Alcides Fernández Lara obtuvo un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 50.09% teniendo como fecha de estructuración el mismo 3 de marzo de 2012.

En consecuencia, como se retiró del DAS el 1.° de septiembre de 1998 no cumple con le requisito de cotizar 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la estructuración, por lo que no cumple con los preceptos exigidos por la Ley para acceder al reconocimiento pensional. 2.5. Alegatos de conclusión. 2.5.1. El apoderado de la UGPP 8 insistió en que el demandante acreditó 2551 días laborados correspondientes a 364 semanas en el DAS, en el periodo comprendido entre el 1.° de agosto de 1991, al 1.° de septiembre de 1998 y el dictamen de invalidez expedido por la Junta Nacional de Calificación de invalidez, el cual señala que el gestor del litigio tiene una pérdida de capacidad laboral del 55.09%, con fecha de estructuración 3 de marzo de 2012, por ello, como se retiró desde el año 1998 no cumple el requisito de acreditar 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración (3 de marzo de 2012) Por tanto, siéndole aplicable la Ley 100 de 1993, no acreditó el requisito de acreditar 50 semanas en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración. 2.5.2.

El apoderado del demandante el señor Alcides Fernández Lara 9 señaló que está plenamente demostrado que sí cumplió con la condición determinada en la citada Ley 100 de 1993 en su artículo 38 como es, haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad, hecho que ocurrió el 30 de enero de 1996, pero igualmente ingresó al servicio oficial con certificado de aptitud física, a partir del 1° de agosto de 1991, desempeñando el cargo de Auxiliar de Inteligencia 2013-15 y durante el desarrollo de la relación laboral adquirió la enfermedad de Hansen, por lo que le asiste el derecho a que se le reconozca la pensión por invalidez y, además de ello, no tenía la obligación de demostrar porcentaje alguno en la pérdida de la capacidad laboral, toda vez que es bien 8 Índice 24 aplicativo SAMAI. 9 Visible en los índices 22 y 23 del aplicativo SAMAI.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 sabido que los que padecen esta clase de enfermedades (Hansen o Lepra), lo único que deben demostrar ante las entidades de Previsión Social es el hecho de hallarse afectado por dicha enfermedad, toda vez que son inválidos sociales, a quienes se les cierran las oportunidades de trabajo, por lo cual, tienen derecho a su pensión por invalidez sin condición de ninguna naturaleza. 39.

Finalmente indicó que en este caso debe aplicarse el principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de invalidez para guardar las expectativas legítimas de quienes acreditan el requisito de semanas mínimo de algún régimen derogado, así como los principios constitucionales de proporcionalidad y equidad. 2.5.3. El agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación guardó silencio en esta oportunidad. 40.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 41. Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 10 de la Ley 1437 de 2011. 42. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos p or la apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En este caso es apelante la entidad accionada por lo que la Sala se remitirá a sus argumentos de disenso. 3.2. Problemas jurídicos 43. Debe la Sala determinar si ¿en el presente asunto, ocurrió el fenómeno de la cosa juzgada y en caso contrario, determinar si es 10 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [ …]».

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez a favor del accionante, a la luz de la Ley 100 de 1993? 3.3.

Fondo del asunto. 3.3.1. Primer problema jurídico. ¿En el presente asunto se configuró el fenómeno de la cosa juzgada? 44. La cosa juzgada ha sido concebida como una institución jurídico procesal cuyo objeto consiste en que los hechos y conductas que han sido resueltos no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior. Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes por cuanto lo decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, goza de plena eficacia jurídica, de ahí que la cosa juzgada comprenda todo sobre lo que se ha disputado 45.

En este sentido, la Ley 1437 de 2011, en su artículo 189, señaló que la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, lo mismo sucede con la que niegue la nulidad «pero sólo en relación con la causa petendi juzgada». La norma prevé lo siguiente: «ARTÍCULO 189. EFECTOS DE LA SENTENCIA. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen[…]». 46.

A su vez, el artículo 303 del Código General del Proceso, aplicable por remisión normativa de acuerdo con lo fijado en e l artículo 306 del CPACA, dispone: «Artículo 303. Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebr ado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 emplazamiento.

La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión» 47. En línea con lo anterior para determinar si se configura el fenómeno de la cosa juzgada respecto de un pronunciamiento anterior, es preciso verificar los siguientes requisitos: a.) identidad de partes: al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados; b.) identidad de causa petendi: la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento.

De presentarse nuevos elementos, al juez solamente le está dado analizar los nuevos supuestos; c.) identidad de objeto: debe versar sobre la misma pretensión. 48. Según la demanda, el señor Alcides Fernández Lara inició proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de CAJANAL, con el fin de que se condenara a dicha entidad a reconocer y pagar la pensión de invalidez, soportando tales pretensiones, entre otras cosas, en que el afiliado padece la enfermedad de Hansen desde que se encontraba al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad. 49.

Una vez consultado el sistema de gestión judicial SAMAI, frente al proceso radicado 25000232500020010003401, se advierte que, en efecto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B 11, profirió sentencia de segunda instancia, donde revocó la decisión inicial y negó las pretensiones de la demanda al establecer que «[…] no acompañó la prueba del cuantum (sic) de la pérdida de la capacidad laboral que le da derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez». 50.

Ahora bien, sostiene el apoderado judicial de la parte actora, que no se configura el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, por cuanto, el demandante fue calificado nuevamente, acreditándose la pérdida de la capacidad laboral en el año 2012, superior al 50% originada en una enfermedad que acreditó mientras se encontraba en servicio, además en la primera oportunidad le fue imposible practicarse un nuevo dictamen dado que se encontraba en otro país donde se le concedió su solicitud de asilo por razones de seguridad. 11 Con ponencia del Consejero Jesús María Lemos Bustamante Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 51.

Ahora bien, en tratándose de controversias en materia pensional, y en consideración a la naturaleza periódica de las prestaciones involucradas, la Sección Segunda del Consejo de Estado 12, en procesos en los que se discute si tuvo o no lugar el fenómeno de la cosa juzgada, cuando un pensionado en varias oportunidades solicitó ante la administración y la jurisdicción de lo contencioso administrativo la reliquidación de la pensión, ha destacado que en cada caso deben precisarse las mesadas pensionales sobre las cuales recayó el pronunciamiento judicial que se invoca con fuerza de cosa juzgada, en tanto el mismo no cobija las mesadas causadas con posterioridad a su firmeza, respecto de las cuales el titular puede acudir nuevamente a la administración para solicitar su reliquidación, así como ante la jurisdicción previo agotamiento de los recursos correspondientes, en atención al carácter especial del derecho pensional. 52.

Si bien este caso es de reconocimiento pensional, es aplicable el anterior derrotero jurisprudencial, toda vez que como ya se verá, ocurrió el agravamiento de la enfermedad padecida por el accionante y en este oportunidad le fue posible aportar el dictamen realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, donde se aprecia el nuevo porcentaje de disminución de capacidad laboral emitido por la entidad 13, con lo que es perfectamente factible que se examine el fondo del asunto y con ello, las pretensiones de la demanda. 3.3.2.

Segundo problema jurídico. ¿Es procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez a favor del accionante, a la luz de la Ley 100 de 1993? 3.3.2.1. De la protección especial de las personas en situación de discapacidad. 53. Esta Subsección ha destacado en varias oportunidades 14 la protección constitucional reforzada que ampara a las personas en 12 1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, auto del16 de julio de 2015, Rad. 25000 -23-42-000- 2013-00485-02(1656-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, auto del 14 de abril de 2016, Rad. 11001 -03-25-000-2014-00794-00(2480- 14), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 Folios 46 y s.s. y 130 y s.s. 14 Pueden consultarse las sentencias de 25 de julio de 2019, dentro del proceso radicado 810012333000201300165 01 (0700 -2016), con ponencia del Consejero Dr. William Hernández Gómez y de 28 de mayo de 2020 dentro del proceso radicado 50001-23-31-000-2011-00608-01(3683-18), con ponencia del consejero Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 situación de discapacidad, establecida desde la misma Carta política en sus artículos 13 15 y 47 16 y que en virtud del control de convencionalidad 17, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, aprobada en la ciudad de Guatemala el 6 de julio de 1999 18 por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, constituye una de las regulaciones internacionales más relevantes en esta materia.

Dicha convención tiene como objetivo general contribuir a la eliminación de la discriminación 19 contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración a la sociedad. 54. En nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 361 de 1997 se establecieron mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad; dicha norma fue reformada y adicionada por las Leyes 1316 y 1287 de 2009; luego, la Ley 982 de 2005 fijó un marco jurídico para favorecer a las personas sordas y sordociegas; y a continuación, la Ley 1145 de 2007 se encargó de organizar el Sistema Nacional de Discapacidad con el objeto de «[…] impulsar la formulación e implementación de la política pública en discapacidad, en forma coordinada entre las entidades públicas del orden nacional, regional y local, las organizaciones de personas con y en situación de discapacidad y la sociedad civil, con el fin de promocionar y garantizar sus derechos fundamentales, en el marco 15 «ARTICULO 13.

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan». (Subraya fuera del texto original). 16 «ARTICULO 47. El Estado adelantará una política de previsi ón, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.» 17 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el control de convencionalidad es la «[…] herramienta que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Huma nos (CADH) y su jurisprudencia. […]».

Al respecto ver «Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Nº 7 », consultado en http://www.corteidh.or.cr/tablas/r33825.pdf. 18 Ratificada por Colombia mediante la Ley 762 de 2002. 19 Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. «[…]

ARTÍCULO IV. Para lograr los objetivos de esta Convención, los Estados parte se comprometen a: 1. Cooperar entre sí para contribuir a prevenir y eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad. […]» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 de los Derechos Humanos […]». 20 Posteriormente a través de la Ley Estatutaria 1618 de 2013 se establecieron mecanismos para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad 21. 55.

Igualmente es importante destacar que a través de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), 22 ratificada por Colombia mediante la Ley 1346 del 31 de julio de 2009, que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-293 de 201023 se estableció el deber de los Estados Parte, de garantizar a las personas en situación de discapacidad un nivel de vida adecuado y protección social, entre otras, asegurándoles «[…] el acceso en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad a programas y beneficios de jubilación […]» 24. 56.

Ahora bien, frente al tema la Corte Constitucional 25 ha sostenido que «[…] constituye obligación internacional del Estado colombiano adoptar las medidas necesarias para proteger y promover el ejercicio del derecho a la seguridad social por parte de las personas en situación de discapacidad y, en ese sentido, asegurar el acceso de estas personas, en igualdad de condiciones, a programas y beneficios de jubilación […]».

Con fundamento en ello estimó lo siguiente 26: «[…] i) el concepto de discapacidad se origina en un conjunto de barreras o factores contextuales que dificultan la inclusión y participación en la sociedad de personas en situación de discapacidad; ii) la Constitución y las normas de derecho internacional que forman parte del bloque de constitucionalidad, entre ellas la CDPD, brindan 20 Artículo 1, inciso 1, Ley 1145 de 2007. 21 «Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las person as con discapacidad.» 22 Su propósito es «[…] promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente […]» (Artículo 1). 23 En aquel pronunciamiento, consideró la Corte que « […] teniendo en cuenta que en el presente caso se ha establecido, no sólo la plena conformidad entre los objetivos cuyo logro persigue esta Convención y la Constitución Política de Colombia, sino incluso la posibilidad de que a partir de la suscripción de este tratado y la ejecución de sus compromisos se potencie la capacidad del Estado y de la sociedad colombiana para llevar a la práctica objetivos constitucionales tan importantes como la igualdad real y efectiva entre las personas y la promoción y protección de aquellas que padecen una discapacidad, resulta válido entender, también por esta razón, que el referido clausulado es igualmente exequible […]» 24 Artículo 28, literal e). 25 Sentencia T-613/17. 26 Ibidem.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 una serie garantías normativas para la protección de las personas en situación de discapacidad en cuanto a la vida, la igualdad, la dignidad humana, la autonomía, la participación y la seguridad social; iii) todas las personas en situación de discapacidad tienen derecho a la seguridad social, en condiciones de igualdad; iv) es obligación internacional del Estado colombiano adoptar las medidas necesarias orientadas a proteger y promover el ejercicio del derecho de las personas con discapacidad, a la seguridad social, incluidos beneficios de jubilación; v) la Corte ha dicho que, en los casos de personas en situación de discapacidad, la seguridad social tiene una estrecha relación con el goce del derecho al mínimo vital y con la dignidad humana, pues su desconocimiento conlleva a la imposibilidad de conseguir lo esencial para atender las necesidades básicas, cuando además no cuentan con ninguna fuente de ingresos.

De aquí surge el nexo inescindible entre dicho derecho y otros derechos fundamentales tales como la vida y la salud […]». 57. El estudio anterior, permite concluir que el ordenamiento jurídico consagra múltiples mecanismos de protección, promoción e inclusión de las personas en situación de discapacidad, por medio de los cuales pretende efectivizar sus derechos en condiciones de igualdad con respecto de las demás personas, lo que no se puede lograr sino aceptando que esta población es merecedora de un amparo especial o reforzado por parte del Estado 27. 3.3.2.2.

La pensión de invalidez en el régimen general 58. A partir de la Ley 6ª de 1945 28 se estableció la pensión de invalidez para el empleado u obrero que haya perdido su capacidad de trabajo, en los siguientes términos: 27 Todo lo anterior según lo indicado por esta subsección en sentencia proferida dentro del expediente 25001234200020120140401 (4267 -2015), demandante: Deiber Martínez Carrillo, demandada: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, consejero ponente: William Hernández Gómez. 28 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo».

Se destaca que en principio esta ley rigió para los empleados del sector público nacional, empero se extendió al sector territorial (Decreto 2767 de 1945). Asimismo, se advierte que reiteradamente la jurisprudencia de esta Corporación ha estimado que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, el sistema pensional de los empleados oficiales del nivel territorial se regía por la Ley 6ª de 1945: Al respecto se pueden consultar las sentencias del 24 de enero de 2008, radicado: 05001-23-31-000-1998-01868-01(8310-05), del 7 de octubre de 2010, radicado: 25000-23-25-000-2002-02392-01(0265-07), del 10 de febrero de 2011, radicado: 25000 -23-25-000-2006-02562-01(0203-08) y del 7 de julio de 2011, radicado:18001-23-31-000-2004-00449-01 (1836-10), entre otras.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 «Artículo 17.- Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: […] c) Pensión de invalidez al empleado u obrero que haya perdido su capacidad de trabajo para toda ocupación u oficio, mientras dure la incapacidad, equivalente a la totalidad del último sueldo o salario devengado, sin bajar de cincuenta pesos ($50) ni exceder de doscientos pesos ($200).

La pensión de invalidez excluye la cesantía y la pensión de jubilación. […]». 59. Luego con el Decreto Ley 3135 de 1968 29 se integró la seguridad social entre el sector público y el privado y se desarrolló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, para tal efecto previó que la invalidez se determinaba por una pérdida de la capacidad laboral no inferior al 75%.

Esta misma pauta se reiteró en el Decreto reglamentario 1848 de 1969 30. 60. Con la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 se estableció la pensión de invalidez para quienes tuvieran una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, y a su vez, i) estuvieran cotizand o al régimen y tuvieran aportes equivalentes a 26 semanas o más, al momento de producirse el estado de invalidez; o ii) acreditaran aportes durante 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior al momento de estructuración del estado de invalidez 61.

Posteriormente con la Ley 797 de 2003 31, en su artículo 11 se determinó que el afiliado que hubiera perdido el 50% o más de su capacidad laboral por enfermedad común debía, i) acreditar 50 semanas de cotización en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y ii) tener al menos un 25% de cotizaciones al sistema entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Esa misma norma exigió para el caso de invalidez originada en accidente de trabajo, el requisito de la cotización mínima de 50 semanas. Pero esta norma fue declarada inexequible, debido a vicios de procedimiento en su formación 32. 29 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales ». 30 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». 31 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales ». 32 A través de sentencia C -1094 de 2003.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 62. En virtud de lo anterior, a través de la Ley 860 de 2003 33, se modificaron nuevamente los requisitos de acceso a la pensión de invalidez, artículo 1.º disposición que: i) Disminuyó el porcentaje de fidelidad al sistema del 25% al 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez; ii) Extendió ese requisito al reconocimiento de la pensión de invalidez originada por accidente de trabajo. iii) Continuó con las 26 semanas de cotización para afiliados menores de 20 años, iv) Estableció en el parágrafo 2.º, del artículo 1.° que «cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años». 63.

La Corte Constitucional a través de sentencia C-428 de 2009, declaró la inexequibilidad de la expresión «y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez». 64.

De tal manera que, dependiendo del momento en que se estructure la invalidez se deberá cumplir con alguna de las anteriores normas para acceder a una pensión que cubra la situación de discapacidad y, en consecuencia, la capacidad de generar los ingresos para su manutención. Se resalta que la fecha de estructuración de la invalidez puede ser anterior a la fecha de la calificación o concomitante a ella 34. 3.3.2.3.

Sobre la calificación de la capacidad laboral 65. A través de los Decretos 2663 35 de 5 de agosto de 1950 y 3743 de 20 de diciembre de ese mismo año 36, se hizo referencia expresa al concepto de accidente de trabajo y, con ello, a la calificación de la pérdida de capacidad laboral. Allí se fijó una Tabla de Evaluación 33 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones ». 34 Al respecto consultar la sentencia Sección Segunda, Subsección A del 20 de abril de 2017, radicado: 52001 -23-31-000-2011-00612-01(2244-15). 35 «Sobre Código Sustantivo del Trabajo». 36 «Por el cual se modifica el Decreto número 2663 de 1950, sobre Código Sustantivo del Trabajo».

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 de Incapacidades resultantes de accidentes de trabajo, que incorporaba un listado de patologías a las cuales se atribuía un porcentaje de incapacidad laboral 37. 66.

En tal ocasión se indicó el nivel de disminución de la funcionalidad del empleado y que la calificación respectiva estaba en cabeza, en primera instancia, de «los facultativos contratados por los empleadores.» 38. 67. Por su parte, el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21739 consagró la posibilidad de cuestionar la decisión de carácter médico y científico, ante una instancia superior, también de carácter técnico.

La norma advertía que si el empleador, el trabajador, o las personas beneficiarias de la prestación no aceptaren la certificación médica de qu e se trata en dicho articulado, podían solicitar, sobre los puntos que rechazan, el dictamen de los médicos de la Oficina Nacional de Medicina e Higiene Industrial, o, en su defecto, de los médicos legistas. 68.

Igualmente, en el artículo 211 ibidem se indicó que los casos no contemplados en la tabla serían «calificados por los médicos de la Oficina Nacional de Medicina e Higiene Industrial del Ministerio del Trabajo, y en su defecto por los médicos legistas, teniendo en cuenta la analogía que puedan presentar con las lesiones clasificadas en la tabla y la incapacidad real del lesionado».

Es de destacar, además, que el artículo 278 incluyó un auxilio prestacional por enfermedad no profesional e invalidez 40. En estos 37 Artículo 209 original del Código Sustantivo del Trabajo. 38 Artículo 217 ibidem. 39 « ARTICULO 217. CALIFICACIÓN DE INCAPACIDADES. 1. Los facultativos contratados por los {empleadores} están obligados: a).

Al realizarse el accidente, o al diagnosticarse la enfermedad profesional, a certificar si el trabajador queda o no incapacitado para continuar desempeñando sus labores, y b). Al terminar la atención médica, a calificar la incapacidad que pueda resultar. c). En caso de la muerte, a expedir el certificado de defunción dictaminado en él sobre la relación de casualidad entre la enfermedad profesional o accidente y la muerte. 2.

Si el {empleador}, el trabajador, o las personas beneficiarias de la prestación no aceptaren la certi ficación médica de que se trata en el presente artículo, puede solicitar, sobre los puntos que rechazan, el dictamen de los médicos de la Oficina Nacional de Medicina e Higiene Industrial, o, en su defecto, de los médicos legistas. Tal dictamen es de oblig atoria aceptación. » 40 Al respecto la disposición señala: «ARTICULO 278.

AUXILIO DE INVALIDEZ. 1. Si como consecuencia de la enfermedad no profesional o por lesión distinta de accidente de trabajo o por debilitamiento de las condiciones físicas o intelectuales, no provocados intencionalmente le sobrevine al trabajador una invalidez que lo incapacite para procurarse una remuneración mayor de un Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 eventos, se determinó que la declaratoria de invalidez y su calificación se efectuaría de «la misma forma que para los casos de enfermedades profesionales 41». 69.

Posteriormente, el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales profirió el Acuerdo 258 de 1967, en el que se adoptó una nueva «Tabla de Evaluaciones de Incapacidades originadas por lesiones, por accidentes de trabajo y Enfermedades Profesionales», que reemplazó la tabla incluida en el Código Sustantivo del Trabajo. 70. Luego mediante el Decreto 776 de 1987, se modificó expresamente el artículo 209 del C. S. de T. y se actualizó la tabla de patologías y porcentajes de incapacidad por accidentes o enfermedades profesionales, sin alterar la forma de dictaminar médicamente la pérdida de capacidad laboral 42. 71.

Posteriormente, el trámite para la calificación de la invalidez ha sido regulado en diferentes disposiciones, tales como la Ley 100 de 1993 artículos 41 al 43, los Decretos 692 de 1995 43, 917 de 1999 44, 2463 de 2001 45 y 1507 de 2014 46, entre otros. 72. Para el caso es importante citar este último decreto en cita, 1507 de 2014 « Por el cual se expide el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional », el cual en su artículo 3.° se refiere a la fecha de estructuración de la invalidez, donde indica: «Artículo 3.

Definiciones. Para efectos de la aplicación del. presente decreto, se adoptan las siguientes definiciones: […] tercio de la que estuviere devengado, tendrá derecho, además, a las siguientes presentaciones en dinero: […] b). En caso de invalidez permanente total, tendrá derecho a una pensión mensual de invalidez equivalente a la mitad del salario promedio mensual del último año, hasta por treinta meses (30) meses y mientras la invalidez subsista.». 41 «ARTICULO 280.

DECLARATORIA Y CALIFICACION. Para la declaratoria de invalidez y su calificación se procede en la misma forma que para los casos de enfermedades profesionales en lo pertinente. ». 42 Dos años más adelante, se expidió el Decreto 1546 de 1989, con el que se aprobó el Acuerdo 470 de la Junta Administradora del ISS. De este modo, se crearon los Comités de Evaluación Funcional al interior de dicho Instituto. 43 «Por el cual se adopta el Manual Único para la Calificación de la Invalidez ». 44 «Por el cual se modifica el Decreto 692 de 1995 ». 45 «Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez». 46 «Por el cual se expide el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional ».

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Fecha de estructuración: Se entiende como la fecha en que una persona pierde un grado o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional, de cualquier origen, como consecuencia de una enfermedad o accidente, y que se determina con base en la evolución de las secuelas que han dejado éstos.

Para el estado de invalidez, esta fecha debe ser determinada en el momento en el que la persona evaluada alcanza el cincuenta por ciento (50%) de pérdida de la capacidad laboral u ocupacional. Esta fecha debe soportarse en la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica y puede ser anterior o corresponder a la fecha de la declaratoria de la perdida de la capacidad laboral.

Para aquellos casos en los cuales no exista historia clínica, se debe apoyar en la historia natural de la enfermedad. En todo caso, esta fecha debe esta r argumentada por el calificador y consignada en la calificación. Además, no puede estar sujeta a que el solicitante haya estado laborando y cotizando al Sistema de Seguridad Social Integral. […]».

(Negrilla de la Sala). 73. Ahora bien, es preciso resaltar que la afectación en la capacidad laboral puede ser de manera inmediata, caso en el cual coincidiría con la fecha de estructuración de la invalidez, lo que no permitiría dudas o generaría algún problema de relevancia constitucional. No obstante, dicha afectación en la capacidad laboral puede ser de manera progresiva y presentar una diferencia temporal entre la presencia de una total incapacidad para seguir laborando y la fecha en que comenzó la enfermedad o presentó su primer síntoma, o la fecha en que ocurrió el accidente, respectivamente, tal como lo analizó la Corte Constitucional en sentencia T-158 de 2014. 74.

Lo anterior se presenta, generalmente, cuando se está frente a enfermedades crónicas, de padecimientos de larga duración, o que su fin o cura no se pueden determinar con exactitud, que son enfermedades congénitas o degenerativas donde la pérdida de capacidad se hace permanente en el tiempo y de manera paulatina, decisión en la cual señaló: «[…] Frente a estas situaciones, las Juntas de Calificación de Invalidez, que son el órgano encargado de determinar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, establecen como fecha de estructuración de la invalidez, aquella en que se presentó el primer síntoma o, cuando según la historia clínica, se diagnosticó la enfermedad, aún cuando todavía no había evidencia de una pérdida de capacidad permanente y definitiva 47 igual o mayor al 50%, como lo indica el Decreto 917 de 1999 48. 47 Sentencia T-163 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa 48 ARTICULO 3o.

FECHA DE ESTRUCTURACIÓN O DECLARATORIA DE LA PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL. Es la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 Esta situación, ha considerado la Corte Constitucional 49, genera una violación de los derechos de las personas en situación de invalidez, que solicitan su pensión para mitigar su situación, pues desconoce que en algunos casos, la pérdida de capacidad es paulatina y no inmediata, por lo que es posible que la persona siga laborando y aportando al sistema, además de que no se tienen en cuenta las cotizaciones posteriores a la fecha de estructuración dictaminada por la Junta, para efectos de reconocer la pensión de invalidez, lo que además puede llegar a configurar un enriquecimiento sin justa causa por parte del fondo de pensiones al “benefici[arce] de los aportes hechos con posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en cuenta este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión.” 50 […]». 3.3.2.4.

Caso concreto 75. Las pruebas aportadas dan cuenta de lo siguiente: 76. En este caso se advierte que el señor Alcides Fernández Lara laboró para el Departamento Administrativo de seguridad DAS, desde el 1.° de agosto de 1991 hasta el 1.° de septiembre de 1998, como oficial de inteligencia código 2013-15, tal como da cuenta la certificación laboral visible a folio 37 del expediente.

Además, según información visible en la primera carpeta, archivo 4 del CD allegado a folio 86, fue declarado insubsistente su nombramiento mediante Resolución 2057 de 28 de agosto de 1998. 77. Igualmente se tiene que el demandante ingresó el 30 de enero de 1996 al programa de atención a enfermos de Hansen, en el Hospital Federico Lleras Acosta (Cd folio 86, carpeta 1, archivo 27): definitiva.

Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. En todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la invalidez. 49 Sentencias T-710 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, T-561 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T-420 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, entre otras. 50 Sentencia T-699A de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 78.

Igualmente se allegó copia del dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, de 15 de febrero de 2012, donde se le calificó con un 33.03% de disminución de la capacidad laboral, y donde se establecieron como enfermedades a calificar: «lepra no especificada», «hipertensión esencial» y «diabetes mellitus no insulino-dependiente».

El origen se determinó en enfermedad común. Esto señala la ponencia del dictamen (ff. 51 - 52): «[…] •Resumen de historia clínica (01/02/2000): "Pacie nte Natural del municipio de Agua de Dios, quien vivió allí por 11 años, antecedente epidemiológico Padre con enfermedad de Hansen, ingresó al programa de Hansen el 30 de Enero de 1996 con clínica compatible con Lepra Neural Pura, presentaba anestesia en t erritorio cubital mano izquierda y en muslo izquierdo, no presentaba lesiones en piel.

Se realizo mitsuda 6mm (26/01/96), baciloscopia negativa y no asiste a valoración de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 discapacidades.

Se inició quimioterapia con PB combi y sherisolona 60 mg/días con disminución progresiva de la misma, asiste a Controles recibiendo solo dos dosis de tratamiento. No asiste a controles posteriores por 2 años y 1/2. Consulta nuevamente el día 23 de Octubre de 1998, donde se evidencia aumento de la sintomatología neural y mayor progreso de la enfermedad.

En valoración de discapacidades se encuentra grado máximo 2 por dedos en garra móvil. Se reinicia tratamiento con PB Combi y se insiste en la importancia de un tratamiento regular, con mínimo 6 dosis y control par Fisioterapi a. No asiste a controles y en Julio consulta nuevamente para aumento de la sintomatología neural, se reinicia tratamiento en Agosto con PB Combi, en esta ocasión presentaba edema, eritema y dolor en primera articulación metatarsofalángica, se hace diagnóst ico de gota por lo cual se inicia indometacina y colchicina, con resolución de la sintomatología. Último control el día 9 de Septiembre/99 cuando manifiesta que va a trasladar su domicilio al municipio de Agua de Dios.

Al examen físico presentaba atrofia de 5 y 4 dedos mano izquierda con atrofia y retracción, además anestesia en cara lateral de la mano y el brazo (región cubital), hay marcada disminución de la sensibilidad en muslos y piernas, ausencia de pelo. Se deja tratamiento con PB combi y se expide resumen de historia clínica". ANÁLISIS Y CONSIDERACIONES •Revisados los antecedentes obrantes al expediente, se encuentra que el presente caso se trata de paciente de 54 años con antecedente de Lepra, Hipertensión Arterial, Diabetes Mellitus en Tratamiento. • En relación con las deficiencias, de acuerdo con la historia clínica obrante al expediente se califican de acuerdo a lo establecido en el Decreto 917 de 1999, otorgando puntaje por restricción de movimiento de 4 y 5 dedo mano izquierda, hipertensión ar terial y Diabetes en tratamiento controladas. •En relación con las discapacidades y minusvalías se califican con base en la deficiencia dada por la médica ponente.

CONCLUSIÓN De acuerdo con las consideraciones consignadas en el análisis, la médica ponente del presente caso, propone a la Junta Regional resolver el caso así: Dx: • Lepra • Diabetes Mellitus • Hipertensión Arterial Tabla 7,2 Hipertensión Arterial...22,4% Tabla 9,7 Diabetes.9,9% Tabla 1,42 Restricción movimiento cuarto dedo mano Izquierdo...1,0% Tabla 1,42 Restricción movimiento quinto dedo mano Izquierdo.,0% SUMA COMBINADA,63% Deficiencias:,63% Discapacidades: 1,40% Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 Minusvalías: 6,00% TOTAL PCL: 33,03% ORIGEN: Enfermedad Común FECHA DE ESTRUCTURACIÓN: 6 de Febrero de 2012, fecha valoración Junta Regional […]». 79.

Igualmente, a folio 130 y siguientes obra dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez núm. 8001060 de 31 de agosto de 2012, rendido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, donde se estableció como motivos de calificación «Gonartrosis No específica», «otras degeneraciones específicas de disco intervertebrtal», «lepra no especificada», «hipertensión esencial», «diabetes mellitus no insulino dependiente».

Esto señala el dictamen: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 80.

En este caso, como ya se indicó en la parte histórica, al actor le fue negado el reconocimiento de la pensión de invalidez por parte de la UGPP a través de las Resoluciones RDP 015666 de 8 de abril de 2013 ( ff. 3 y s.s.), y RDP 024704 de 29 de mayo de 2013, actos administrativos en los cuales se adujo que el señor Fernández Lara no acreditó el requisito de contar con 50 semanas de cotización en los últimos tres años previos a la estructuración de la invalidez ( 3 de marzo de 2012). 81.

De las pruebas allegadas se extrae que el demandante prestó sus servicios al Departamento Administrativo DAS, donde laboró desde el 1.° de agosto de 1991 al 1.° de septiembre de 1998, periodo en el cual, adquirió la enfermedad de Hansen, tal como da cuenta la certificación expedida por el Hospital Federico Lleras Acosta (Cd folio 86, carpeta 1, archivo 27) donde se indicó que el 30 de enero de 1996 ingresó al programa de atención frente a dicha patología. Igualmente se indicó que aquel volvió a consultar el 23 de octubre de 1998 donde se le suministró tratamiento dado el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 avance de la patología y su intermitencia en la asistencia al centro de atención médico. 82.

Los dictámenes referidos dan cuenta que, en efecto, el señor Fernández Lara continuaba con la patología de Hansen, lo que, unido a los demás padecimientos allí descritos, le otorgó un índice de disminución de la capacidad laboral del 55.09%, con fecha de estructuración el 3 de marzo de 2012. 83. No obstante lo anterior, por medio de los actos demandados se le negó el reconocimiento pensional al señalar que no acreditó las 50 semanas de cotización en los últimos tres años previos a la estructuración de la invalidez, esto es, sin tener en cuenta que desde el año 1996, el actor ya presentaba la enfermedad de Hansen, es decir, dos años antes de retirarse del empleo y además, que venía siendo tratado por esa patología en el Hospital Federico Lleras Acosta. 84.

En este punto es necesario precisar que esta Subsección, se ha pronunciado en anteriores oportunidades sobre la protección a los pacientes con enfermedad de Hansen, donde se ha destacado la alta estigmatización social de la cual son víctimas, tal como sucedió en sentencia de 2 de diciembre de 2021 51, dentro del proceso radicado 25000-23-42-000-2014-02232-02(0947-19), providencia en la que se resaltó el marco jurídico de protección de tales pacientes y del cual se destaca el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 a partir del cual el Estado en cabeza del Ministerio de Protección Social señaló qué tipo de enfermedades son de interés público, y en consecuencia, definió un plan normativo dirigido para prevenir y atender dichos padecimientos trasmisibles que implican un riesgo para la salud pública, entre las cuales se encuentra la enfermedad de Hansen (lepra).

Así mismo, que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió el Acuerdo 117 de 1998 que en su artículo 7.° contempló tal padecimiento como una enfermedad de interés para la salud pública y con ello se determinaron las características y obligaciones bajo las cuales se llevarían a cabo las acciones de salud pública individual, tanto en el Régimen Contributivo como en el Régimen Subsidiado. 51 Con ponencia del consejero William Hernández Gómez.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 85. En la citada decisión concluyó la Subsección que «[…] en el país se buscó proteger a los enfermos de lepra que fueron tratados sin piedad y hasta despojados en un tiempo de sus derechos civiles y políticos, tanto por las autoridades como el pueblo en gener al.

Recordemos cómo a quienes resultaban leprosos se les quemaba sus viviendas y enseres, se les obligaba a recluirlos en los sanatorios de Agua de Dios, Cundinamarca; Contratación, Santander, y Caño de Loro, Bolívar. A estos enfermos, las autoridades sanitarias los separaban de sus familias y de la sociedad, para evitar que contagiaran con la lepra a las personas sanas, en razón a la falsa creencia que tenían de que la lepra era contagiosa 52.

De esta manera, se creó la asignación del subsidio de tratamiento para la lepra el cual continuaba atado a una serie de condiciones relacionadas fundamentalmente con la imposibilidad del enfermo de proveerse por sí mismo de los medios de subsistencia necesarios […]». 86. En este caso la Subsección advierte que, en este caso, si bien no existió un dictamen médico legal anterior a los ya mencionados, se encuentra debidamente probado que el demandante adquirió la enfermedad de Hansen durante su servicio en el Departamento Administrativo de Seguridad, dos años antes de su retiro de la entidad.

Sin embargo, fue retirado del servicio sin que exista prueba de que se le evaluó su estado de salud al retiro del servicio y que en virtud de ello haya recibido alguna indemnización. 87. Lo que sí está probado es que desde 1996 ingresó al programa de tratamiento de la enfermedad en el Hospital Federico Lleras y que nuevamente en octubre de 1998 acudió para recibir tratamiento por la patología que presentaba. 88.

En este sentido, pese a que el demandante fue valorado nuevamente tanto por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, como por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, en el año 2012, es evidente que adquirió la enfermedad durante la prestación del servicio y que ésta presentó agravamiento como dan cuenta los dictámenes, al señar que: «[…] En valoración de discapacidades se encuentra grado máximo 2 por dedos en garra móvil.

Se reinicia tratamiento con PB Combi y se insiste en la importancia de un tratamiento regular, con mí nimo 6 dosis 52 Al respecto se puede consultar la sentencia de la Corte Constitucional T 411 de 200. Referencia: expediente T -247462. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 y control par Fisioterapia.

No asiste a controles y en Julio consulta nuevamente para aumento de la sintomatología neural, se reinicia tratamiento en Agosto con PB Combi, en esta ocasión presentaba edema, eritema y dolor en primera articulació n metatarsofalángica, se hace diagnóstico de gota por lo cual se inicia indometacina y colchicina, con resolución de la sintomatología. Último control el día 9 de Septiembre/99 cuando manifiesta que va a trasladar su domicilio al municipio de Agua de Dios.

Así las cosas, si bien los dictámenes practicados con el fin de determinar su invalidez, señalaron una fecha de estructuración diferente al inicio de la enfermedad, dada la evolución de ésta debe acudirse al principio de la condición más beneficiosa, en la medida que con ello se satisface la finalidad de la pensión deprecada y se efectivizan los derechos fundamentales del señor Fernández Lara sujeto de especial protección dada su condición de discapacidad, quien según lo relató, dado el alto estigma social ocasionado por la enfermedad, no podía desempeñarse en otro trabajo. 90.

Por ello, bajo este razonamiento, debe concedérsele la pensión de invalidez al acreditar los requisitos de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, previo a la modificación introducida por la Le y 860 de 2003. Es decir: «ARTICULO 39. Requisitos para obtener la Pensión de Invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del a ño inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.» 91. Así entonces, procede el reconocimiento de la pensión de invalidez, a efectos de proteger a proteger al actor quien se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, dados su grado Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 de invalidez, es decir, en los términos indicados por el A quo, tomando como fecha de estructuración el 1.° de septiembre de 1998, cuando se produjo su retiro del servicio, pero con efectos fiscales desde el 5 de diciembre de 2009, dada la ocurrencia del fenómeno de la prescripción, comoquiera que elevó su solicitud de reconocimiento pensional el 5 de diciembre de 2012 ( f. 3) y presentó la demanda el 2 de diciembre de 2013 ( f. 25). 92.

Por las anteriores consideraciones se impone confirmar la decisión de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en sus precisos términos. 3.4. Condena en costas. 93. Finalmente, en cuanto a la condena en costas, debe señalarse que en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Sala de Subsección ha fijado un criterio objetivo valorativo 53.

En este sentido se impondrá la condena en costas de segunda instancia a cargo de la UGPP, toda vez que, no prosperaron los argumentos de apelación formulados por esa entidad. 94. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IV.

F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 14 de junio de 2018, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Alcides Fernández Lara en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – en adelante UGPP-, de 53 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001 -23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01755-01 (6261-2018) Demandante: Alcides Fernández Lara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 conformidad con las consideraciones señaladas en esta providencia. SEGUNDO.- SE CONDENA en costas de segunda instancia a la UGPP y a favor de la parte demandante, de conformidad con las razones expresadas en precedencia. TERCERO.- EFECTÚENSE las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Con impedimento RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado