1 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01408-01 Demandante: Reinel Alberto Rosero Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-01408-01 Demandante: Reinel Alberto Rosero Moreno Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Temas: Tutela contra providencia judicial en la que se resolvió sobre el reconocimiento de una relación laboral encubierta de instructor del Sena.

Ausencia de defecto fáctico. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada en contra de la sentencia del 20 de abril de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, que declaró improcedente la solicitud de amparo. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Reinel Alberto Rosero Moreno, por intermedio de apoderada, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la defensa, a la contradicción y al acceso a la administración de justicia. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 12 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 05-001-33-33-008-2015-00733-01 y, en su lugar, que se ordene al Tribunal proferir una nueva decisión en la que se confirme lo resuelto por el juez de 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01408-01 Demandante: Reinel Alberto Rosero Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co primera instancia en cuanto a la declaratoria de la existencia del contrato realidad, en acatamiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado respecto de la prevalencia del principio de la realidad sobre las formas en materia laboral, y que, además, se ordene el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 y la indemnización por despido injusto. 1.1.2.

Los hechos La apoderada del accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) El señor Reinel Alberto Rosero Moreno, por intermedio de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Seccional Antioquia, a fin obtener la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la entidad le negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales no canceladas entre el 1 de septiembre de 2009 y el 31 de agosto de 2014, cuando se dio por terminado su vínculo laboral como instructor docente en el área de comercio y servicios, cargo en el que fue contratado a través de 9 contratos de prestación de servicios profesionales y que desempeñó de forma ininterrumpida, subordinada y sin solución de continuidad. ii) El 3 de septiembre de 2018, el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. iii) El 12 de octubre de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, revocó la decisión y negó las pretensiones. 1.1.3.

Los defectos invocados En sentir de la apoderada del accionante, el fallo del Tribunal incurrió en los siguientes vicios o defectos: 1.1.3.1. Defecto fáctico 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01408-01 Demandante: Reinel Alberto Rosero Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) El Tribunal revisó la declaración rendida por el testigo Germán Montoya López, instructor de planta en carrera administrativa del Sena, así como el interrogatorio de parte del señor Reinel Alberto Rosero Moreno, instructor vinculado a través de contratos de prestación de servicios al Sena, concluyendo que estas pruebas solo reforzaban la existencia del elemento prestación personal del servicio y no así el de subordinación, sin tener en cuenta las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia en su valoración, pues de manera arbitraria, llegó a una inferencia totalmente contraria a lo allí demostrado. ii) Asimismo, afirmó que de las demás pruebas obrantes en el expediente solo se lograba apreciar las fechas de inicio de los contratos y, el término de duración, sin que se contara con extremos exactos, lo cual es falso, por cuanto en la demanda se elaboró un cuadro contentivo de los contratos de prestación de servicios, indicando el número y fecha de suscripción de cada uno, su objeto, duración y valor, y, además, se adjuntaron copias de cada uno de ellos. iii) En los contratos de prestación de servicios celebrados entre el Sena y el señor Reinel Alberto Rosero Moreno se advierte: a) que el objeto contractual no es para actividades relacionadas con la administración, ni con el funcionamiento de la entidad; b) que las actividades por las cuales fue contratado —instructor— fueron realizadas de manera simultánea en las mismas condiciones laborales, por personal vinculado de manera legal y reglamentaria e inscritos en carrera administrativa al Sena; y c) que entre el 1 de septiembre de 2009 y el 31 de agosto de 2014 se celebraron nueve contratos, con lo cual se desvirtúa lo prescrito en el artículo 32 numeral 3 de la ley 80 de 1993; y d) que para celebración de los contratos de prestación de servicios, el Sena no realizó estudios previos contentivos del término o duración; y, además, de los correos institucionales enviados por el Sena al correo oficial del señor Reinel Alberto Rosero Moreno, a través de la plataforma SOFIAPLUS, se puede apreciar que se le impartieron órdenes, tal como ocurría con los instructores vinculados de manera legal y reglamentaria e inscritos en carrera administrativa. iv) De igual forma, se evidencia que el Tribunal aplicó al caso lo señalado por el Consejo de Estado en una decisión en la que se analizaron otros hechos, medios de 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01408-01 Demandante: Reinel Alberto Rosero Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prueba y pretensiones, sin dar ninguna explicación para ello y, concluyendo sin ser cierto, que no estaba demostrada la subordinación y dependencia, y que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba en este elemento. 1.1.3.2.

Desconocimiento de precedente. El Tribunal no aplicó la sentencia de unificación CE-SUJ2 n°.5 del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CP Carmelo Perdomo Cuéter], respecto de la aplicación de la prevalencia del principio de la realidad sobre las formas en materia laboral, en la que se señaló que la labor docente es subordinada. 1.1.3.3.

Decisión sin motivación. La sentencia del Tribunal tiene un sustento argumentativo que no es aplicable al caso concreto y, además, los motivos expuestos no tienen cabida en el caso concreto, por lo que carece por completo de normatividad y jurisprudencia que la sustente. 1.1.3.4. Violación directa de la Constitución. La sentencia del Tribunal es ilegítima, por cuanto afectó los derechos fundamentales al debido proceso, a la contradicción de la prueba, a la defensa, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad. 1.2.

Actuación procesal 1.2.1. El 22 de marzo de 2023, el consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés admitió la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó notificar del proveído a los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, como demandados, así como al agente del Ministerio Público ante esta Sección, para lo de su competencia, remitiéndoles copia de la solicitud de tutela para que, dentro del término de los dos días siguientes a la notificación de la providencia, rindieran informe sobre el particular; vinculó al trámite de tutela al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Medellín y al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), como terceros interesados en las resultas del proceso, remitiéndoles copia de la solicitud de tutela para que, dentro del término de los dos días siguientes a la notificación de la providencia, si lo estimaban pertinente, rindieran informe sobre el particular; y reconoció personería a la abogada Sandra Beatriz Giraldo Osorio, para actuar como apoderada del tutelante. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01408-01 Demandante: Reinel Alberto Rosero Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.2.

El 24 de marzo de 2023, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó del proveído al señor Reinel Alberto Rosero Moreno, al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, al Sena y al Ministerio Público. 1.3. Contestación de la demanda 1.3.1.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión. El 27 de marzo de 2023, la secretaria del Tribunal manifestó dar contestación a la acción de tutela, pero al correo no agregó ningún archivo adjunto que así se verificara, por lo que se entiende que dejó transcurrir el término de traslado en silencio. 1.3.2. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Medellín. El 27 de marzo de 2023, el juez Walter Manuel Posada Pérez manifestó estarse a lo resuelto en la acción de tutela de la referencia y advirtió que, en la decisión adoptada por el superior se abordó el tema del recurso propuesto y se decidió con fundamento jurídico, por lo que es su deber sujetarse a lo allí decidido. 1.3.3.

El Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena). El 27 de marzo de 2023, director encargado de la Regional Antioquia, Jaime León Tobón, solicitó declarar improcedente la acción de tutela. Señaló que en el caso no se evidenciaba una indebida valoración probatoria, tampoco un desconocimiento del precedente jurisprudencial, ni mucho menos una decisión sin motivación, por lo que era dable inferir que lo pretendido por el accionante era generar una nueva instancia para el análisis del asunto, lo cual tornaba improcedente el mecanismo de amparo. 1.4.

Sentencia impugnada El 20 de abril de 2023, el Consejo de Estado, Sección Primera, declaró improcedente la solicitud de amparo, dadas las siguientes consideraciones: i) La argumentación que esgrimió la parte actora para acreditar la supuesta vulneración de los derechos fundamentales en que incurrió la autoridad judicial 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01408-01 Demandante: Reinel Alberto Rosero Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co accionada contiene serias deficiencias justificativas que hacen imposible que el juez constitucional aborde el estudio de fondo de su solicitud de amparo. ii) Al sustentarse la causal asociada con el desconocimiento del precedente, la apoderada judicial del actor se limitó a citar en extenso la decisión judicial que, en su juicio, fue desatendida, sin embargo, la carga argumentativa en estos eventos se entiende satisfecha cuando, además de lo anterior, la parte actora identifica: a) las reglas y subreglas jurisprudenciales que se fijaron en las providencias que se aducen desatendidas, b) las situaciones fácticas coligadas, y c) los problemas jurídicos planteados en ambos casos eran análogos o similares, argumentación que en el caso de autos no se cumple. iii) Igual carencia argumentativa se observó respecto de la causal por violación directa de la Constitución, dado que la apoderada se limitó a referenciar los derechos fundamentales que presuntamente fueron transgredidos con la decisión judicial acusada, sin explicar los motivos o razones del por qué el Tribunal accionado adoptó una decisión que representa la inaplicación de una norma constitucional, para el caso concreto, o aplicó una norma de rango inferior a la constitucional al margen de los dictados de la Constitución. iv) Asimismo, respecto de la causal de decisión sin motivación se advirtió que los argumentos que la sustentan más que demostrar la configuración de este defecto, ciertamente están orientados a insistir y reiterar los alegatos generales de las otras causales invocadas. v) Y en cuanto al defecto fáctico se refiere se colige que lo pretendido es que el juez constitucional vuelva a efectuar un análisis integral de las pruebas allegadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se acoja o valide la interpretación que propone en sede tutela, como si esta oportunidad fuera una instancia adicional al proceso ordinario. vi) La falencia argumentativa no puede ser suplida por el juez de tutela, pues aunque la acción de amparo se caracteriza por la flexibilización de formalidades que impiden la garantía de los derechos fundamentales, tratándose del reproche en contra de 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01408-01 Demandante: Reinel Alberto Rosero Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co providencias judiciales es exigible un mínimo de argumentación que habilite un examen de fondo sobre actuaciones que han hecho tránsito a cosa juzgada. vii) Así las cosas, se estima que la discusión que se expone a través del escrito de tutela no tiene trascendencia constitucional porque el núcleo de la controversia se encuentra limitado a asuntos de valoración probatoria y de mera legalidad cuya competencia se encuentra en cabeza del juez natural del asunto. 1.5.

Impugnación El 4 de mayo de 2023, la parte actora radicó escrito de impugnación de la sentencia de primera instancia en orden a que se revoque y, en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda. Argumentó que contrario a lo afirmado por el a quo, en el caso se señalaron los hechos que generaron la vulneración, los derechos trasgredidos y se explicó que tal vulneración fue expuesta y sustentada oportunamente en ejercicio del recurso de apelación en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral.

Además, que no fue tenido en cuenta que el accionante no dispone de otro medio de defensa judicial y que la autoridad accionada desconoció, sin fundamento constitucional, la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 2016, por lo que el amparo solicitado debía ser concedido. 1.6. Otras actuaciones 1.6.1. El 6 de junio de 2023, el consejero de Estado Jorge Iván Duque Gutiérrez se manifestó impedido para conocer del asunto de la referencia, en atención a que fue el magistrado ponente de la providencia del 12 de octubre de 2022, objeto de discusión y que, por tanto, se encontraba incurso en la causal prevista en el numeral 6 del Código de Procedimiento Penal, en la que se previó como impedimento «que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata». 1.6.2.

El 22 de junio de 2023, los consejeros de Estado Gabriel Valbuena Hernández y Rafael Francisco Suárez Vargas declararon fundado el impedimento manifestado por el consejero doctor Jorge Iván Duque Gutiérrez y lo separaron del conocimiento del asunto, al considerar que al haber dictado la sentencia que se cuestiona, en su 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01408-01 Demandante: Reinel Alberto Rosero Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co calidad de integrante del Tribunal Administrativo de Antioquia, quedó inmerso en la causal alegada y que, en esos términos, era del caso apartarlo de la decisión del caso en sede de impugnación, en procura de garantizar los principios de independencia e imparcialidad de la administración de justicia establecidos en el artículo 5.º de la Ley 270 de 1996. 1.6.3.

El 21 de julio de 2023, el consejero de Estado Rafael Francisco Suárez Vargas requirió i) al Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín para que se sirviera allegar, en medio digital, las piezas del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 05001-33-33-008-2015-00733-00 [01], en el que actuó, en calidad de demandante, el señor Reinel Alberto Rosero Moreno y, como demandado, el Servicio Nacional de Aprendizaje; y ii) al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, que allegara, en medio digital, la sentencia de segunda instancia emitida el 12 de octubre de 2022, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho arriba referido. 1.6.4.

El 28 de julio de 2023, al Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín allegó el enlace para consulta del expediente requerido. 2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el inciso 2, artículo 25 del Acuerdo n.º 080 de 20191, según el cual «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Primera de esta corporación. 2.2.

Problema jurídico 1Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01408-01 Demandante: Reinel Alberto Rosero Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad para controvertir la providencia del 12 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05001-33-33- 008-2015-00733-01.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del accionante. 2.3. Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,3 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela. 2 Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01408-01 Demandante: Reinel Alberto Rosero Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».

En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.

Hechos probados Del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 05001-33- 33-008-2015-00733-00 [01], la Sala establece lo siguiente: i) El 6 de julio de 2015, el señor Reinel Alberto Rosero Moreno, por intermedio de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), Regional Antioquia, en orden a que se declarara la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios del 14 de noviembre y 11 de diciembre de 2014, en los que se negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, y como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento, se condenara al Sena a reconocer y pagar las acreencias laborales no canceladas durante el tiempo que laboró en la entidad, esto es, entre el 1 de septiembre de 2009 y el 31 de agosto de 2014, así como la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, la indemnización por despido injusto y la sanción por mora prevista en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993. ii) El 3 de septiembre de 2018, el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, declaró la nulidad de los oficios demandados y, a título de restablecimiento del derecho, condenó al Sena a reconocer en favor del señor Reinel Alberto Rosero Moreno a) la diferencia que resultada entre lo devengado por 11 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01408-01 Demandante: Reinel Alberto Rosero Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concepto de honorarios y lo que debió haber recibido por concepto de prestaciones de contenido económico, en igualdad de condiciones a las de un instructor de la planta de personal que ejerciera las iguales o similares funciones, por el lapso comprendido entre el 1 de septiembre de 2009 y el 31 de agosto de 2014, y b) los porcentajes de cotización a pensión y salud que le correspondían en calidad de empleador, de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993; declaró que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestaciones de servicios se debía computar para efectos pensionales; y negó las demás pretensiones de la demanda. iii) El 12 de octubre de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, con ponencia del magistrado Jorge Iván Duque Gutiérrez, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

La sentencia se notificó por correo electrónico el mismo día. 2.5. Análisis de la Sala. Caso concreto 2.5.1. Sobre el cumplimiento de las causales de procedibilidad de la acción La Sala advierte que en torno a los defectos desconocimiento de precedente y violación directa de la Constitucional no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, puesto que sobre ellos no se evidencia ningún cuestionamiento de índole ius fundamental.

Así, en lo que tiene que ver con el presunto desconocimiento de la sentencia de unificación CE-SUJ2 n°.5 del 25 de agosto de 2016, se aprecia que el accionante no señaló la regla de decisión dejada de aplicar en el asunto, siendo carga de la parte actora el identificar tal criterio y su falta de aplicación en el caso concreto; con todo, es dable señalar que en dicho precedente se unificó lo concerniente a la prescripción en temas de controversia de relaciones laborales encubiertas, lo cual no es materia de discusión en el sub examine, y si bien en el asunto se analizó la existencia de una relación laboral en contratos de prestación de servicios suscritos por un docente, lo cierto es que la acreditación de los elementos subordinación, prestación personal del servicio y remuneración por el trabajo cumplido, a efectos de desvirtuar la naturaleza del contrato de prestación de servicios enjuiciado, en especial, la carga de la prueba 12 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01408-01 Demandante: Reinel Alberto Rosero Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la subordinación laboral, son aspectos a probar por el interesado en cada caso concreto, por lo que no puede extraerse ninguna regla decisoria sobre el particular.

Y respecto de la presunta «violación directa de la Constitución» respecto del que se cuestiona el hecho de que la sentencia del Tribunal es ilegítima porque afectó los derechos fundamentales al debido proceso, a la contradicción de la prueba, a la defensa, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, es de indicar que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la causal de violación directa de la Constitución se configura cuando un juez ordinario adopta una decisión que desconoce la carta política, ya sea: i) porque deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, lo cual ocurre cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y/o cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución; o ii) cuando se aplica la ley al margen de los dictados de la carta, puesto que el juez debe tener en cuenta en sus fallos que la Constitución es norma de normas y, por lo tanto, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad.4 Sin embargo, en el sub judice el accionante no se ocupó de explicar el por qué con la decisión cuestionada se incurre en alguna de las anteriores eventualidades, de manera que la Sala no puede proceder con su análisis.

A su turno, en lo que se refiere al defecto decisión sin motivación relacionado con el hecho de que los motivos plasmados en la sentencia no tienen cabida en el caso concreto, se evidencia que el demandante tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 250 del CPACA, bajo la causal quinta, esto es, «por existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación», en orden a solicitar la revisión de la providencia cuestionada por afectación del principio de congruencia, recurso que puede interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia censurada, en términos de lo dispuesto en el artículo 251 ibidem, lo cual toma mayor relevancia si se tiene en cuenta que el accionante no prueba ni tampoco se evidencia 4 Sentencia SS-198 de 2013. 13 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01408-01 Demandante: Reinel Alberto Rosero Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por esta Sala de decisión la existencia de un perjuicio de carácter irremediable que permita al juez constitucional pretermitir la subsidiaridad de la acción de tutela.

En ese entendido, la Sala solo advierte satisfechos los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela con respecto del defecto fáctico invocado, puesto que: i) cumple con el requisito de «relevancia constitucional», ya que, según los alegatos del accionante, la litis fue resuelta sin un adecuado análisis probatorio, evento que de encontrarse acreditado se advertirían lesivos sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia,5 previstos en los artículos 13, 29 y 229 de la Constitución Política; ii) «cumple con el requisito de subsidiariedad» dado que la decisión cuestionada hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y de los hechos narrados, no se evidencia que el caso se adecúe a alguna de las causales de revisión y de unificación de jurisprudencia previstas en los artículos 250 y 258 del CPACA, respectivamente; iii) «cumple con el requisito de inmediatez», pues la sentencia objeto de censura data del 12 de octubre de 2022, y la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 17 de marzo de 2023, esto es, en el término de los seis meses señalados por esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial;6 iv) «no se cuestiona una irregularidad procesal» sino el hecho de realizarse un estudio del caso sin un adecuado análisis probatorio; v) «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alega vulneración; y vi) no se cuestiona «una sentencia de tutela», sino la proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5.2.

Análisis de procedencia del amparo invocado 5 El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García, expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01 (IJ),unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 6El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. 14 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01408-01 Demandante: Reinel Alberto Rosero Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alega la apoderada del accionante que el juez de lo contencioso administrativo omitió la valoración de todas las pruebas arrimadas al proceso y le restó mérito a otras, puesto que de ser analizadas de manera responsable y acuciosa se habría establecido que, en el caso, el gestor del proceso era beneficiario de las acreencias laborales reclamadas, esto es, i) que el demandado enmascaró bajo la relación contractual una de naturaleza laboral, ii) que las funciones desarrolladas por el demandante son propias de un instructor de planta y ii) que la demandada no desvirtuó el carácter permanente de la labor cumplida.

Pues bien, se advierte que para resolver el asunto, el Tribunal trascribió lo previsto en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, respecto del contrato de prestación de servicios, en el que se señala que se trata de contratos que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad; que solo pueden celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados; que se celebran por un término estrictamente indispensable; y que en ningún caso generan relación laboral ni prestaciones sociales; y posteriormente, explicó en torno a lo referente a la relación laboral, que esta comprende los elementos de actividad humana, realizada personal, libre y conscientemente, relación de dependencia o subordinación, de una persona física a otra natural o jurídica, y remuneración. De igual forma, trajo a colación la sentencia C-154 de 1997, en la que la Corte Constitucional señaló que la subordinación o dependencia es el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, así como la sentencia de unificación CE-SUJ2-025-21 del 9 de septiembre de 2021, en la que el Consejo de Estado, Sección Segunda, precisó el concepto de subordinación. Bajo dicho contexto, procedió a analizar los elementos prestación personal del servicio y remuneración evidenciando que estos se encontraban plenamente acreditados, pues de los contratos de prestación de servicios se infería que el señor Reinel Alberto Rosero fue contratado por el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) 15 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01408-01 Demandante: Reinel Alberto Rosero Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entre el 1 de septiembre de 2009 y el 31 de agosto de 2014, para que prestara sus servicios con el propósito de «impartir formación profesional o técnica de carácter temporal en el área de comercio», y que por dicha labor se pactó una remuneración, comoquiera que en dichos contratos se estipuló el valor y forma de pago con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario).

Sin embargo, no ocurrió así con el elemento subordinación o dependencia, pues con respecto de este concluyó que el accionante no cumplió con la carga probatoria que le asistía para demostrar que estaba sujeto a órdenes, al cumplimiento de un horario laboral durante todo el tiempo que permaneció vigente la prestación de sus servicios personales en la entidad, y que no contaba con autonomía o independencia dentro de la administración municipal, por encontrarse bajo las directrices de un jefe inmediato.

Para abordar el análisis de dicho elemento, el Tribunal estudió el objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos, a la luz de lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, encontrando que cada objeto contractual se desarrolló por tiempos específicos y no de forma continuada, ya que aunque en el libelo se indicó que prestó sus servicios en el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) entre el 1 de septiembre de 2009 y el 31 de agosto de 2014, solo se lograba apreciar las fechas de inicio de los contratos y el término de duración, y no los extremos exactos, de manera que de las contratos de prestación de servicios solo se advertía que prestó un servicio para la entidad de manera personal y que se pactó una remuneración. Además, analizó lo dicho en la declaración y el interrogatorio de parte recibidos por el testigo Germán Montoya López, y por el demandante Reinel Alberto Rosero Moreno, concluyendo que aunque de estas pruebas se desprendía el hecho de que en el desarrollo de sus actividades el demandante cumplió un horario, que prestó sus servicios en las instalaciones de la entidad, que se sujetó a una estructura curricular previamente diseñada, que recibió instrucciones del coordinador académico de la entidad y que entregaba informes, ninguno de dichos elementos acreditaba la 16 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01408-01 Demandante: Reinel Alberto Rosero Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presencia de una relación laboral.

Lo anterior, aclaró, por cuanto en el desarrollo de las actividades en un contrato de prestación de servicios debe existir una relación de coordinación entre contratante y contratista, en el que el contratista se somete a unas condiciones preestablecidas para el desarrollo de la actividad encargada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, el recibir instrucciones por personal de la entidad o el desplazarse hacia sus instalaciones, y no significa, necesariamente, la configuración de un elemento de subordinación. Asimismo, trajo de presente lo dicho por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en la sentencia del 10 de febrero de 2022, expediente 05001-23-33- 000-2012-00418-02 (0248-2017), que en torno a los instructores contratados por el Sena se indicó que «la vinculación de instructores es una actividad de especial importancia para la entidad, por ser indispensable para la ejecución de su objeto principal y que esta puede darse a través de una relación legal y reglamentaria, como empleado público de carrera administrativa o provisional, o mediante contrato de prestación de servicios, pues ello ha sido permitido y reglamentado por el Estatuto de Contratación y los manuales de funciones y circulares expedidos por el Sena».

Advirtió que las actividades para las que fue contratado le imponían el cumplimiento en un horario determinado, que era en el que se iba a impartir el curso de formación y, que, además, se pactó que lo realizaría conforme a una programación previamente diseñada y que entregaría informes en determinadas fechas. Esto, pues de no precisarse los horarios para el despliegue de las actividades o de no ser posible desarrollarse en las instalaciones de la entidad, difícilmente podrían lograrse resultados exitosos en el cumplimiento del objeto contractual.

Así las cosas, concluyó que en el caso solo se encontraron demostrados dos de los tres elementos configurativos de una relación laboral, esto es, la existencia de una remuneración a cambio de los servicios prestados, y la prestación personal del mismo, faltando entonces la acreditación de la continuada subordinación y dependencia, elemento fundamental para diferenciar el contrato de prestación de servicios de la relación laboral. 17 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01408-01 Demandante: Reinel Alberto Rosero Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden, se advierte que en el caso no existió un defecto fáctico en su dimensión negativa, por omisión en la valoración probatoria, pues el Tribunal se refirió a todas las pruebas arrimadas al plenario y, luego de estudiarlas, evidenció que de ellas no se lograba acreditar el dicho del demandante, esto es, el elemento subordinación o dependencia, máxime cuando la jurisprudencia ha sido diáfana en señalar que la vinculación de instructores del Sena puede darse tanto por una relación legal y reglamentaria como por contrato de prestación de servicios, lo cual ha sido permitido por el Estatuto de Contratación y los manuales de funciones y circulares expedidos por el Sena, de aquí que no se avizore la vulneración de derechos fundamentales al respecto.

Igual ocurre con el cargo del defecto fáctico en su dimensión positiva en la valoración de la declaración rendida por el testigo Germán Montoya López, instructor de planta en carrera administrativa del Sena, del interrogatorio de parte del señor Reinel Alberto Rosero Moreno, instructor vinculado a través de contratos de prestación de servicios al Sena, y de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el Sena y el demandante, pues es el Tribunal estableció debidamente el valor de las pruebas y explicó lo que de ellas pudo extraer.

Es de indicar que, en casos como el presente, en los que se invoca la existencia de un defecto fáctico en su dimensión positiva, el juez de tutela está autorizado a analizar, solamente, si la valoración que realizó el operador jurídico desconoció las reglas de la sana crítica y/o persuasión racional, en las que, de acuerdo con la Corte Constitucional «interfieren las reglas de la lógica con las reglas de la experiencia del juez»,6 puesto que, «unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (de testigos, peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas»,7 lo cual no se advierte desconocido en el caso.

Y siendo así, lo que se extrae del asunto es que la parte actora está inconforme con la lógica y estudio dado por el fallador en el análisis del caso y utiliza la acción de tutela para plantear un análisis de la prueba que, en su juicio, es el que debe darse, lo cual está completamente vedado, toda vez que mecanismo de amparo no es una 18 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01408-01 Demandante: Reinel Alberto Rosero Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instancia adicional para requerir un nuevo análisis de las pruebas obrantes en el juicio ordinario.

La valoración efectuada por el Tribunal lejos de constituir un defecto fáctico, corresponde a la manifestación de la autonomía e independencia judicial de que gozan los jueces al analizar el material probatorio puesto a su disposición, que como lo ha fijado la Corte Constitucional es el «campo en el que la independencia del juez se mantiene con mayor vigor […].

Ello por cuanto el juez de la causa es el que puede apreciar y valorar de la manera más certera el material probatorio que obra dentro de un proceso», sin que al juez de tutela le esté permitido «convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto», como lo pretende la parte actora.

Esta Sala de decisión ha sido constante en sostener que la tarea de decidir antes distintos medios probatorios cuál o cuáles de ellos, y con qué concreto alcance deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso, es una materia de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica de la prueba, que en virtud del artículo 176 del Código General del Proceso constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios.

Por tanto, la Sala no encuentra que el Tribunal, al efectuar la valoración del material probatorio allegado al proceso, haya incurrido en un defecto fáctico que habilite la procedencia del amparo deprecado, por lo que lo considera infundado y, en consecuencia, no advierte ningún tipo de vulneración sobre los derechos fundamentales del accionante al respecto. 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala modificará la decisión del a quo que declaró improcedente la solicitud de amparo, para en su lugar, rechazar la acción de tutela con respecto de los defectos desconocimiento de precedente, decisión sin motivación y violación directa de la Constitución y, la adicionará en el sentido de denegar el amparo solicitado en torno al defecto fáctico invocado. 19 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01408-01 Demandante: Reinel Alberto Rosero Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar la sentencia del 20 de abril de 2023 proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, que declaró improcedente la solicitud de amparo, en el siguiente sentido: rechazar la acción de tutela interpuesta por el señor Reinel Alberto Rosero Moreno con respecto de los defectos desconocimiento de precedente, decisión sin motivación y violación directa de la Constitución, dadas las consideraciones que preceden.

Segundo. Adicionar la sentencia del 20 de abril de 2023 emitida por el Consejo de Estado, Sección Primera, en los siguientes términos: denegar el amparo invocado por el señor Reinel Alberto Rosero Moreno con respecto del defecto fáctico enjuiciado, de acuerdo con lo expuesto en este proveído. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Con impedimento Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM