CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-05268-01 Demandante: ARIEL ARTURO OTÁLORA GONZÁLEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Temas: Contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Falta de relevancia constitucional: reiteración de argumentos SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia del 12 de octubre de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que denegó la acción de tutela.

ANTECEDENTES Solicitud de amparo El 22 de septiembre de 2023, en ejercicio de la acción de tutela y por conducto de apoderado judicial, el señor Ariel Arturo Otálora González pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia. A juicio de la parte actora, la vulneración se presenta con ocasión de la providencia del 29 de junio de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que confirmó la sentencia de primera instancia, proferida por el juzgado Cuarto Administrativo de Tunja, que negó las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990.

Pretensiones La parte actora formuló las siguientes pretensiones: 1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 6/29/2023, en el expediente rad. No. 15001333300420220000601, transgredió́ los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda (…).

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: El señor Ariel Arturo Otálora González fue vinculado como docente de la secretaria de educación de Boyacá. El 26 de julio de 2021, el señor Otálora González solicitó a la secretaria de educación de Boyacá el reconocimiento de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo, con fundamento en el régimen establecido en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

Mediante Acto Administrativo BOY2021EE028849 del 29 de agosto de 2021 le fue denegada la solicitud. El actor interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y el Departamento de Boyacá, para que se declarara la nulidad BOY2021EE028849 del 29 de agosto de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. La demanda se tramitó bajo el radicado 150013333004 2022 00006 00 y correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Tunja, que, por sentencia dictada en audiencia el 1 de noviembre de 2022, denegó las pretensiones.

Expuso que la Ley 50 de 1990 no se aplica a los docentes afiliados al FOMAG, porque tienen norma especial que regula la materia (Ley 91 de 1989) y en ese régimen no está contemplada la sanción moratoria. Inconforme con la decisión, la parte demandante apeló y el Tribunal Administrativo de Boyacá, por sentencia del 29 de junio de 2023, la confirmó básicamente por las mismas razones del juzgado de primera instancia. Fundamentos de la acción de tutela De manera preliminar, el demandante manifestó que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En cuanto al fondo del asunto, alegó que la sentencia acusada incurrió: En desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, fijado en las sentencias de unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, y de la Sección Segunda del Consejo de Estado establecido en las siguientes sentencias: del 6 de agosto de 2020, 24 de enero de 2019, 29 de julio de 2019, 2 de diciembre de 2019, 10 de junio de 2020, 22 de octubre de 2020, 12 de noviembre de 2020, 17 de junio de 2021, 4, 25 y 11 de noviembre de 2021, 20 de enero de 2022, 3 de marzo de 2022,28 de abril de 2022, 9 y 19 de mayo de 2022, 1 de julio de 2022, 22 de agosto de 2022, 22 de septiembre de 2022, 19 y 26 de enero de 2023.

Que, además, desconoció sentencias dictadas por diferentes juzgados administrativos de circuitos judiciales del país, que, según dice, junto con las providencias ya citadas, reconocieron la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes públicos. Intervenciones El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo por no cumplir el requisito de relevancia constitucional.

Expuso que el demandante «no logra edificar una fundamentación clara sobre la concreta relevancia constitucional y la necesidad de la intervención del juez de amparo para hacer cesar las presuntas vulneraciones a los derechos fundamentales invocados, ello atendiendo que no basta con mencionar que se viola el debido proceso, sino que debe asumirse una carga argumentativa mayor que demuestre una real y concreta amenaza o vulneración a los derechos fundamentales, vale recordar que como lo establece sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado».

La coordinadora de tutelas de la Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del FOMAG pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo y solicitó ser desvinculada por carecer de competencia frente a las pretensiones del demandante. El apoderado del departamento de Boyacá pidió que se denegara la solicitud de amparo porque la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá había explicado de manera detallada las razones por las cuales la Ley 50 de 1990 no resultaba aplicable a los docentes afiliados al FOMAG y agregó que la Sección Segunda del Consejo de Estado aún no había adoptado una decisión de unificación en torno al tema.

Agregó que, en todo caso, que la decisión del tribunal no fue violatoria de derechos fundamentales. El Juzgado Cuarto Administrativo de Tunja remitió copia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pero nada dijo sobre el fondo del asunto. El magistrado del Tribunal Administrativo de Boyacá, ponente de la decisión cuestionada, pidió que se declarara improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito general de relevancia constitucional, pues el demandante pretendía usarla como instancia adicional al proceso ordinario.

Dijo que en la sentencia SU-573 de 2019 la Corte Constitucional señaló que discusiones como la que plantea la actora es meramente legal y económica y, por lo tanto, no involucra derechos fundamentales. En caso de que la acción de tutela resultara procedente, pidió que se denegaran las pretensiones porque la sentencia cuestionada tiene un estudio exhaustivo de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias sobre las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el régimen de cesantías para los servidores públicos afiliados a fondos privados; así́ como el criterio de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado respecto de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fondo Nacional del Magisterio.

Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 12 de octubre de 2023, denegó la solicitud de amparo. Explicó que «esta Subsección no evidencia la configuración de los defectos alegados en esta sede constitucional, sino que, por el contrario, advierte que el Tribunal Administrativo de Boyacá́ adoptó la decisión que aquí́ se controvierte, luego de analizar el desarrollo normativo y las diversas posiciones jurisprudenciales sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las ley 50 de 1990 para los docentes oficiales afiliados al FOMAG, lo que le permitió́ concluir que el accionante no tenía derecho al reconocimiento y pago de aquella».

Un magistrado, integrante de la Sala de decisión, salvó voto porque consideró que la acción de tutela promovida por el actor recaía sobre un asunto carente de relevancia constitucional. Citó la sentencia SU-573 de 2019 de la Corte Constitucional y dijo que se trataba de un caso con similares supuestos fácticos y jurídicos en el que se declaró la falta de relevancia constitucional.

Impugnación La parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia. Sostuvo que persiste la vulneración de derechos fundamentales. Insistió en que en el Consejo de Estado existía una posición unificada sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes y reiteró las sentencias citadas con el escrito de tutela. Agregó que la acción de tutela si cumple el requisito de relevancia constitucional y fundamentó ese argumento en decisiones dictadas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en providencias del 23 de marzo y 17 de abril de 2023.

CONSIDERACIONES Problema jurídico y solución Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela presentada por el señor Ariel Arturo Otálora González contra la sentencia del 29 de junio de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo del Boyacá, que confirmó la sentencia en primera instancia, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Tunja, que denegó las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990.

La Sala anticipa que la acción de tutela no cumple el requisito general de relevancia constitucional, porque se trata de una reiteración de los argumentos que expuso en el proceso ordinario sobre el supuesto derecho a la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990. Por lo tanto, revocará la decisión de primera instancia. Para llegar a esa conclusión, la Sala se referirá a los siguientes asuntos: (i) la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) la relevancia constitucional y, finalmente, (iii) analizará el caso concreto.

La acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 fijó dos tipos de requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Por un lado, los requisitos generales o de procedibilidad, que son de naturaleza procesal, y se estudian de manera previa a cualquier análisis de fondo; y por el otro lado, los requisitos específicos o vicios de fondo que son de naturaleza sustancial y se analizan cuando se han superado los requisitos generales.

La relevancia constitucional A partir de la sentencia del 11 de febrero de 2021, dictada en el proceso 11001-03-15-000-2020-05131-00, la Sección Cuarta del Consejo de Estado fijó cinco criterios para determinar si un asunto tiene relevancia constitucional. En concreto, esos criterios son (i) que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, (ii) que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, (iii) que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela, (iv) que se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario y (v) que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

En cuanto al quinto criterio, esto es, que no se ejerza la acción de tutela como una instancia adicional del proceso ordinario, la Sala ha explicado que por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Análisis del caso concreto De la revisión de los argumentos expuestos en la solicitud de amparo, la Sala advierte que coinciden con los propuestos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Básicamente, en el proceso ordinario y en la acción de tutela, el señor Ariel Arturo Otálora González insiste en que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes oficiales. Además, cita sentencias tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado que, a su juicio, respaldan esa tesis. En efecto, en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 1 de noviembre de 2022, dictada en audiencia por el Juzgado Cuarto Administrativo de Tunja, (resumido en la providencia de segunda instancia) se lee lo siguiente: 9.1.

Sobre el régimen especial de las cesantías de los docentes, afirmó que este asunto fue estudiado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, así́ como por el Consejo de Estado, y se concluyó́ que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías podía concederse a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud del principio de favorabilidad.

(…) 9.9. Insistió́ en que había un precedente jurisprudencial que no fue atendido por el a quo. 9.10. Aseguró que, contrario a lo que concluyó el juez, en el régimen especial docente existía la obligación de consignar las cesantías el 15 de febrero de cada año, en la medida en que los descuentos que tenían que asumir los docentes y el Sistema General de Participaciones se empezaban a efectuar en enero del año inmediatamente anterior a la causación de las cesantías.

(…) 9.16. Indicó que en numerosas ocasiones el Consejo de Estado había reconocido el derecho que le asistía a los docentes a la sanción por mora por la falta de consignación de las cesantías dentro del término previsto legalmente. Por su parte, en la acción de tutela, el señor Ariel Arturo Otálora González igualmente insistió en que la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes públicos a efectos de reconocer la sanción moratoria que prevé el artículo 99 de esa norma y, además de las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que ya fueron invocadas en la demanda y en el recurso de apelación, citó las sentencias del 17 y 28 de junio de 2019, 28 de abril de 2022, 19 de mayo de 2022, 1 de julio de 2022, 22 de agosto de 2022, 22 de septiembre de 2022 y 19 y 26 de enero de 2023.

No obstante, esa discusión ya fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en providencia del 29 de junio de 2023, que, en lo que interesa, consideró: 48. Por lo tanto, el auxilio de la cesantía de los servidores públicos tiene los siguientes regímenes excluyentes entre sí: i) la afiliación al fondo privado, el cual se rige por la Ley 50 de 1990; ii) la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, regulado por la Ley 432 de 1998; y iii) la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con la Ley 91 de 1989.

(…) 60. Esta Sala precisa que la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, con fundamento en el principio de favorabilidad, aplicó el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y reconoció́ la sanción moratoria por la falta de consignación del auxilio de las cesantías en el término establecido por el legislador, a favor de un docente que no estaba afiliado al fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que, en ese caso, no era aplicable el régimen previsto en la Ley 91 de 1989. 61.

Teniendo en cuenta lo anterior, es posible inferir que la sentencia SU-098 de 2018 no tiene identidad fáctica con el caso bajo estudio, en el cual, el docente se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que impide aplicar ese precedente en esta oportunidad. 62. Precisamente, la Corte Constitucional, mediante la sentencia SU-573 de 27 de noviembre de 2019, aclaró que la sentencia SU-098 de 2018 no constituía un precedente aplicable para aquellos docentes que sí estaban o están afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 63.

Por las razones expuestas, la Sala inaplicará las sentencias proferidas por la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado en las que se accedió́ a la aplicación del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la medida en que en las mismas se acudió́ a la sentencia SU-098 de 2018, sin tener en cuenta el análisis sistemático de la normativa aplicable y las consideraciones de la sentencia SU-573 de 27 de noviembre de 2019.

Como se ve, se trata de argumentos con los que el señor Ariel Arturo Otálora González pretende continuar el debate jurídico que planteó en el proceso ordinario para determinar el régimen aplicable a las cesantías. Y si bien el actor está alegando el desconocimiento de nuevas sentencias, lo cierto es que las invoca con el mismo propósito con el que las citó en la demanda y en el recurso de apelación del proceso ordinario.

En el escenario que propone el demandante, la Sala estaría obligada a examinar nuevamente un asunto que ya fue resuelto por la autoridad judicial demandada en el proceso ordinario, finalidad para la que no está previsto este mecanismo constitucional. La acción de tutela tiene como fin la protección de derechos fundamentales, y no puede utilizarse como instancia adicional de los procesos ordinarios, como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades.

Ahora, frente a la sentencia de tutela del 23 de marzo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso 11001031500020230106300, que el demandante cita para demostrar la relevancia constitucional de la acción de tutela, basta decir que esa decisión fue impugnada y mediante auto del 16 de junio de 2023, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad de lo actuado, a partir del auto que admitió esa acción de tutela.

De modo que no puede utilizarse como argumento para fundamentar la relevancia constitucional en el presente asunto. Sobre la sentencia del 17 de abril de 2023 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso 11001031500020230096500, la Sala destaca que esa decisión fue impugnada. Mediante sentencia del 17 de julio de 2023, la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado la revocó y, en su lugar, declaró improcedente la acción de tutela.

Por lo tanto, tampoco puede utilizarse esa decisión como precedente. Incluso, en un caso con idéntica situación fáctica y jurídica, la Corte Constitucional, en sentencia SU-573 de 2019, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva a establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.

Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente” (ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba a la afectación de un derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional.” (iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo anterior es suficiente para que la Sala revoque la sentencia impugnada, que denegó la solicitud de amparo presentada por el señor Ariel Arturo Otálora González, y, en su lugar, la declare improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA Revocar la sentencia impugnada. En su lugar, declarar improcedente la acción de tutela, por las razones expuestas en la presente providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.  4.

Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.