CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 25000-23-42-000-2016-02842-01 Número interno: 6145-2022 Demandante: Jorge Iván Riaño Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 10 años.
No se estableció la comisión de la falta a título de culpa gravísima al dar lugar a la fuga de personas capturadas. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 26 de julio de 2021 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Jorge Iván Riaño, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad de i) la Resolución No. 05508 del 7 de diciembre de 2015, expedida por el Director General de la Policía Nacional por medio de la cual se ejecutó la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 10 años, al señor Jorge Iván Riaño, ii) fallo de primera instancia de 19 de junio de 2015 proferido por el Jefe de la Oficina Control Disciplinario Interno del Comando Operativo de Seguridad Ciudadana Número 1 y, iii) fallo de segunda instancia de 13 de agosto de 2015 emitido por el Inspector Delegado Especial.
Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional el reintegro del señor Jorge Iván Riaño al cargo y grado que ostenten sus compañeros de curso, así como la antigüedad y se le paguen todos los sueldos y demás factores o emolumentos que hubiere dejado de percibir desde el retiro y hasta el reintegro sin solución de continuidad, más la indexación o actualización monetaria.
Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Relata que el demandante ingresó a la Policía Nacional como patrullero, el día 1 de diciembre de 2011. Narra que el día 31 de agosto de 2014, el actor fue designado para prestar los servicios en la sala de retenidos de la Estación de Policía de Chapinero, como custodio de varias personas privadas de la libertad.
Refiere que para dicha fecha se fugaron los señores William Orlando Cano Flores, Edwin Eduardo Plaza Ortiz y Yeison David Godoy Garzón, quienes se encontraban privados de la libertad por el delito de porte ilegal de armas; medida de aseguramiento impuesta por el Juzgado Once (11) Municipal con Función Control de Garantías. Manifiesta que, con ocasión a dichas circunstancias, el día 2 de septiembre de 2014, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Comando de Seguridad número 1 abrió indagación preliminar en contra del señor Jorge Iván Riaño, posteriormente, el 5 de septiembre de 2014 se profirió citación a audiencia por la presunta incursión en la falta contemplada en el numeral 2 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006.
Señala que, mediante fallo de primera instancia de 19 de junio de 2015, se declaró probado el cargo imputado, y en consecuencia se dispuso la destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 10 años. Agrega que mediante fallo de segunda instancia de 13 de agosto de 2015 el Inspector Delegado Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá confirmó la decisión de primera instancia. Indica que a través de la Resolución No. 05508 de 7 de diciembre de 2015 el Director General de la Policía Nacional ejecutó la sanción disciplinaria, ordenando el retiro del patrullero Jorge Iván Riaño, e inhabilidad para ejercer cargos públicos durante el término de 10 años. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 53, 83, 125, 209, 228 y 230.
Ley 1395 de 12 de julio de 2010. Ley 734 de 2002, los artículos 6, 92, 128 y 175. Ley 1015 de 2006, los artículos 3, 5, 7, 11, 16, 18 y 20. Ley 1474 de 2011, los artículos 57, 58 y 59. CPACA los artículos 3, 137 y 138. Expresa que el señor Jorge Iván Riaño fue sancionado por la violación del numeral 2 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, al presuntamente “dar lugar a la fuga de persona capturada de cuya vigilancia o custodia haya sido encargado”, falta disciplinaria que fue calificada en el grado de culpabilidad a título de culpa gravísima, al haber incurrido en desatención elemental de las normas de obligatorio cumplimiento.
Considera que los actos administrativos demandados incurrieron en falsa motivación, toda vez que fueron expedidos de forma irregular, como quiera que la culpabilidad es el aspecto subjetivo de la conducta, lo cual exige que deba haber total coherencia de la funcionalidad frente a la actuación que se reprocha al servidor público, pues se calificó la conducta investigada a título de culpa gravísima, imputación que no fue probada dentro del proceso disciplinario ya que nunca le fue impartido capacitación alguna para prestar servicio de custodia y protección de capturados.
Anota que por esa fuga el comandante operativo de seguridad ciudadana del norte de Bogotá ante los diferentes medios de comunicación como RCN manifestó que la fuga obedeció la hacinamiento que hay en las estaciones de Policía, como consecuencia de que en las cárceles no reciben a los presos por el paro de los guardianes del INPEC, además indicó que las instalaciones de la Policía no son las adecuadas para tener o albergar ese tipo de delincuentes de alta peligrosidad.
Explica que en los fallos disciplinarios no se establecieron las reglas de obligatorio cumplimiento que fueron desatendidas por el señor Jorge Iván Riaño; puesto que a pesar de solicitar en diferentes oportunidades prueba documental relacionada con el manual de custodia, el despacho no accedió a la práctica de dicha prueba. Sostiene que dentro del proceso disciplinario No. COPE 1-2014-251, se vulneró de manera flagrante el derecho fundamental al debido proceso, en la medida que no se efectuó una adecuación típica y congruente con la situación fáctica, circunstancia que conllevó a que se profirieran decisiones caprichosas y contrarias al ordenamiento jurídico.
Observa que el material probatorio demostró una serie de fallas en la seguridad de las instalaciones policiales, ya que había solo una reja que separaba a los retenidos de la calle, no había muros ni nada por el estilo que detuviera o por lo menos persuadiera para que no se fugaran. Recalca que se profirió decisión sancionatoria sin contar con los elementos probatorios que demostraran la comisión de la conducta frente al cargo imputado; y a su vez se negó la práctica de pruebas para la defensa del investigado con las que se demostraría la inexistencia de la fuga de las personas privadas de la libertad.
La contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a través de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, bajo los siguientes argumentos: Para dar una mayor claridad pasa a narrar los hechos por los cuales el disciplinado fue investigado y destituido. Aduce que el actor fue sancionado al evidenciarse dos de las tres dimensiones de la culpa gravísima, que consisten en: desatención elemental y violación manifiesta a reglas de obligatorio cumplimiento.
La primera de ellas se concretó en el hecho que el demandante entregó la llave de la puerta (reja) de la sala de retenidos, pero no se interesó por hacer acompañamiento a la acción de abrir y cerrar la misma, contrario a ello se retiró para ingerir alimentos. La segunda, tuvo su origen en que la Resolución No 0911 de 2009, se fijan parámetros sobre el patrullaje, refiere el uso de las esposas, y en el video se observa que unos de los retenidos fue sacado sin ninguna medida de seguridad.
Reprocha que se justifique la negligencia del actor bajo el argumento que no fue formado como custodio de personas retenidas, ya que en las aprehensiones que hacen los policías, conducen al individuo, custodiándolo y vigilándolo; además que en cada actuación se le exige aplicar estándares básicos de seguridad, por lo que no es posible que el actor desatienda el procedimiento, dejando sólo al otro funcionario.
Alega que es improcedente sostener que la fuga de presos se dio porque había muchas personas privadas de la libertad, o porque la sala de retenidos no cumple con las condiciones de seguridad, consideraciones con las cuales pretende ocultar la verdadera razón del hecho reprochado, que fue la falta de previsión y toma mínima de medidas de seguridad por parte del actor, aunado al actuar negligente y despreocupado en el servicio que prestaba.
Asegura que dentro del proceso disciplinario se dio cabal el cumplimiento a las normas aplicables al asunto especialmente a la Ley 1015 del 7 de febrero de 2006, respetando el derecho al debido proceso y el ejercicio del derecho de defensa por parte del disciplinado. Afirma que el actor fue sancionado con fundamento a los elementos probatorios recaudados y en la normativa vigente; proceso en el que tuvo la oportunidad de ejercer sus derechos a la defensa, contradicción y debido proceso.
Concluye que se actuó conforme a los principios que rigen el proceso disciplinario y respetando los derechos y garantías del disciplinado. Igualmente, que no hay falsa motivación, porque está probado que los hechos ocurrieron y que lesionaron un interés jurídicamente tutelado por la Ley. Propuso como excepciones de mérito las que denominó ACTOS AJUSTADOS A LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY, INEXISTENCIA DE IRREGULARIDADES E INDEBIDA OPORTUNIDAD PARA INVOCAR Y SOLICITAR LA PRESENTE NULIDAD.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia del 26 de julio de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), de conformidad con los siguientes argumentos: Una vez analizado el material probatorio allegado al expediente, consideró que se encontraba acreditada la existencia de una conducta omisiva en cabeza del demandante, en una falta al deber de diligencia y cuidado que debe observarse cuando se desarrolla una función administrativa que busca el cuidado y vigilancia de personas privadas de la libertad.
En este sentido, se advirtió que no había ningún reparo en relación con la aplicación del numeral 2 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, que contempla dentro de la falta gravísimas, “permitir o dar lugar a la fuga de persona capturada retenida, detenida o condenada, de cuya vigilancia o custodia haya sido encargado”, sin embargo en lo que si se discrepó es en lo relacionado con el tipo de sanción impuesta, al evidenciar que no se acreditó que existiera una instrucción precisa, ni un reglamento o acto al que no se le hubiere dado obligatorio cumplimiento.
Afirmó que de conformidad con las circunstancias que rodearon la investigación y sanción de los hechos que configuraron la estimación por parte de los juzgadores disciplinario de la existencia de la falta gravísima, era dable precisar que si bien se comparte que el cargo endilgado al demandante hace parte de la categoría de falta gravísimas, no pasa lo mismo con la sanción impuesta toda vez que en el caso bajo estudio se presenta los elementos para concluir que se configuró una falta grave y no una gravísima.
A juicio de la Sala no se observa la regulación del cargo de custodio en el manual de la Policía Nacional, y a su vez no se evidenció elemento probatorio en el que se hayan dado instrucciones precisas sobre la labor encomendada al demandante y en especial sobre el grado de peligrosidad de algunos detenidos, por tanto, no comparte el criterio expuesto en los fallos disciplinarios en cuanto a la responsabilidad a título de culpa gravísima pues no se tenía certeza sobre la falta de acatamiento a una regla de obligatorio cumplimiento.
Concluyó que la entidad demandada erró en la aplicación de la sanción impuesta al señor Jorge Iván Riaño, puesto que, si bien su actuación se enmarcó dentro de una falta gravísima, la imputación de su culpabilidad debe ceñirse a una culpa grave y no a una gravísima, en la medida que no se demostró la desatención elemental de reglas de obligatorio cumplimiento en que se motivó las actuaciones atacadas.
Bajo el anterior contexto se impuso correctivo disciplinario consistente en suspensión en el ejercicio del cargo del señor Jorge Iván Riaño por el término de 12 meses e inhabilidad especial para ejercer la función pública en cualquier cargo por ese mismo lapso, sin derecho a remuneración. A su vez, se ordenó a la Policía Nacional pagar todos los sueldos y prestaciones sociales dejadas de cancelar al demandante desde doce meses después de la fecha de retiro, hasta el día en que se efectuó el reintegro sin solución de continuidad.
No se condenó al pago de perjuicios morales y demás solicitados en la demanda, toda vez que, aunque la dosificación de la sanción se modifica, ello implica que el actor si tuvo responsabilidad en su actuar, aunque en menor grado. El recurso de apelación El apoderado de la entidad demandada advirtió que la decisión de primera instancia es equivocada, toda vez que lo primero que se debe tener en cuenta es cual fue la conducta irregular materializada por el servidor público, que en el caso objeto de estudio consistió en omitir la mínima y básica acción de seguridad y cuidado.
Considera que la instrucción precisa y el acto al que no se le dio obligatorio cumplimiento por parte del demandante si existe y sobre todo es inherente a la actividad policial que se ejercía el día de los hechos objeto de investigación. Agrega que en la sentencia objeto de reproche se desconoció la existencia de la Resolución No. 0911 del 1° de abril de 2009, la cual fija parámetros sobre el patrullaje urbano y rural, haciendo referencia al uso de elementos como las esposas, quedando evidenciado en el video que uno de los retenidos fue sacado sin medida de seguridad.
Advierte que se dejó de analizar de manera integral el parágrafo 39 de la Ley 1015 de 7 de febrero de 2006; pues resulta acertado afirmar que existió una desatención elemental del demandante, así como una transgresión a las reglas de obligatorio cumplimiento, tal y como acertadamente se estableció dentro de la actuación disciplinaria. Finalmente considera que se encuentran configurados los presupuestos exigidos para calificar la conducta irregular del demandante a título de culpa gravísima y no grave como lo consideró el Juez de Primera Instancia. Añade que la decisión judicial se aparta de los límites indemnizatorios fijados por la Corte Constitucional, la cual ha sido acogida por el Consejo de Estado, en el sentido que en aquellos eventos donde se ordena el reintegro, el lapso o periodo a reconocer no podrá superar los 24 meses. 5.
Trámite del recurso según la Ley 2080 de 2021 Mediante auto de 6 de julio de 2023, se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes.
II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016, consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.
Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.
Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada si procede revocar el fallo de primera instancia, pues en su criterio i) se realizó la calificación de la conducta endilgada al señor Jorge Iván Riaño a título de culpa grave cuando debió ser con culpa gravísima, ya que se desconoció la existencia de la Resolución No. 0911 del 1° de abril de 2009, la cual fija parámetros sobre el patrullaje urbano y rural, y a su vez no se analizó de manera integral el parágrafo 39 de la Ley 1015 de 7 de febrero de 2006 y ii) se apartó de las sentencias de la Corte Constitucional que fijan los límites indemnizatorios en 24 meses.
Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria, 3.2 Actuación judicial y 3.3 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria En virtud de las funciones específicas que desarrollan los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), los artículos 217 inciso tercero y 218 inciso segundo de la Constitución Política facultan al legislador para determinar los regímenes disciplinarios especiales de éstos.
Es así, que la Ley 1015 de 2006 prevé el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional y en el artículo 23 establece quiénes son sus destinatarios: “Destinatarios. Son destinatarios de esta ley el personal uniformado escalafonado y los auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo.
(…)”. Igualmente, el artículo 58 ibídem prevé que el procedimiento aplicable a los sujetos pasivos del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional será el establecido en la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único o la norma que lo modifique. Se allegó por parte de la entidad accionada en medio magnético (dos cds) que contienen la investigación disciplinaria adelantada en contra de Jorge Iván Riaño y otro, con ocasión a los hechos acaecidos el 31 de agosto de 2014, de donde se desprende que se adelantaron las siguientes actuaciones: Con auto de 2 de septiembre de 2014 se dio apertura a la indagación preliminar en contra de los patrulleros Jorge Iván Riaño y Jeisson Arturo Borrero Ramírez dentro del expediente No P-COPE-2014-83.
A través del auto de 5 de septiembre de 2014, se citó a audiencia pública en el procedimiento verbal adelantado en contra del actor. El día 22 de enero de 2015, se adelantó audiencia en la que se evacuó la etapa de alegatos de conclusión. El 30 de enero de 2015, la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC 3 profiere la decisión de primera instancia sancionando al señor Jorge Iván Riaño con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años.
El 13 de agosto de 2015, el Inspector Delegado Especial MEBOG, expide fallo de segunda instancia por medio del cual se confirma la sanción impuesta a la parte accionante. Con la Resolución No 05508 de 7 de diciembre de 2015, el Director General de la Policía Nacional, ejecuta la sanción disciplinaria impuesta al señor Jorge Iván Riaño. 3.2 Actuación judicial Dentro del proceso se recepcionó la declaración del señor Álvaro Alexander Salazar Sepúlveda donde expuso que era comandante de la Estación Chapinero cuando se fugaron 3 personas de esa estación, recuerda que el día anterior hizo primer turno, estuvo trabajando toda la noche y como a eso de las 11 de la mañana recibió una llamada en la que se enteró que se habían fugado 3 retenidos.
Le informaron que cuando fueron a sacar la basura los retenidos empujaron la reja y se salieron. La sala de retenidos es un cubículo que no está hecho para tener a personas retenidas había instalaciones donde era imposible tener tantos retenidos, había dos custodios. Un custodio sacó un retenido para que botara la basura, en el momento que estaba ingresando el detenido luego de botar la basura un retenido empuja la reja y se vuelan 3.
La sala de retenciones se encontraba a unos 50 o 100 metros de la salida. No había una construcción adecuada para tener retenidos. Posterior a esa fuga se puso más seguridad y se ofició a la Procuraduría General de la Nación para ayudar a que el INPEC recibiera los detenidos. No existe una capacitación especial para manejar retenidos. El puesto de cuidar retenidos era rotativo.
No se destruyó ninguna infraestructura, sino que se salieron por donde estaban los dos uniformados. Señala que nunca rindió su versión dentro del proceso disciplinario. 3.3 Caso concreto En el sub lite el señor Jorge Iván Riaño solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general por espacio de 10 años, al haber incurrido en la falta gravísima consagrada en la Ley 1015 de 2006 en su artículo 34 numeral 2, al dar lugar a la fuga de personas capturadas de cuya custodia estaba encargado incurriendo en desatención elemental de las normas de obligatorio cumplimiento.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió las pretensiones de la demanda, al considerar que la entidad demandada erró en la aplicación de la sanción impuesta al señor Jorge Iván Riaño, puesto que, si bien no se desconoce que la actuación del actor se enmarcó dentro de una falta gravísima, la imputación de su culpabilidad debe ceñirse a una culpa grave y no a una gravísima, en la medida que no se demostró la desatención elemental de reglas de obligatorio cumplimiento en que se motivó las actuaciones atacadas.
Inconforme con esta decisión, la entidad demandada recurre la sentencia afirmando que i) se realizó la calificación de la conducta endilgada al señor Jorge Iván Riaño a título de culpa grave cuando debió ser con culpa gravísima, ya que se desconoció la existencia de la Resolución No. 0911 del 1° de abril de 2009, la cual fija parámetros sobre el patrullaje urbano y rural, y a su vez no se analizó de manera integral el parágrafo 39 de la Ley 1015 de 7 de febrero de 2006 y ii) se apartó de las sentencias de la Corte Constitucional que fijan los límites indemnizatorios en 24 meses. i) En cuanto a la imputación de culpabilidad de la conducta endilgada El apoderado de la entidad demandada advirtió que la decisión de primera instancia es equivocada, toda vez que lo primero que se debe tener en cuenta es cual fue la conducta irregular materializada por el servidor público, que en el caso objeto de estudio consistió en omitir la mínima y básica acción de seguridad y cuidado.
Considera que la instrucción precisa y el acto al que no se le dio obligatorio cumplimiento por parte del demandante si existe y sobre todo es inherente a la actividad policial que se ejercía el día de los hechos objeto de investigación. Descendiendo al caso concreto se observa que el hecho endilgado al actor consistió en que el día 31 de agosto de 2014, recibió servicio de custodio en la sala de retenidos de la estación de policía de Chapinero en la ciudad de Bogotá, cuando en horas de la mañana, la celda se abrió para sacar la basura y tres retenidos al observar que solo uno de los investigados abrió la puerta para que ingresara el señor Gustavo Adolfo Caballero Gómez, quien se encontraba botando la basura, aprovecharon la oportunidad y se fugaron.
De acuerdo con lo expuesto, se sancionó al demandante con la falta gravísima consagrada en el numeral 2 del artículo 34 de la ley 1015 de 2006, que establece: “dar lugar a la fuga de persona capturada de cuya vigilancia o custodia haya sido encargado”. Al respecto considera la Sala que, en la determinación de la falta se debe incluir el grado de culpabilidad que se atribuye al servidor público, toda vez, que ésta constituye el elemento subjetivo de la conducta y, por ende, debe hacer parte de su descripción. En efecto, al establecer los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, se consagra entre otros, el “grado de culpabilidad”, lo que conduce a que necesariamente, al realizar la calificación de la falta, se evalúe el tipo subjetivo, esto es, si se cometió con dolo o con culpa.
La conducta desarrollada por el accionante fue calificada como falta gravísima teniendo en cuenta que la descripción típica se ajusta a lo señalado en el numeral 2 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, es por ello por lo que la imputación subjetiva solo puede hacerse a título de dolo, culpa gravísima o culpa grave y dentro del sub-judice se hizo a título de culpa gravísima dada la desatención elemental de reglas de obligatorio cumplimiento, al no extremar las medidas de seguridad para evitar la fuga de los capturados que estaba custodiando, cuando no solicitó refuerzos para abrir la puerta de la sala o mínimamente acompañar a su compañero Jeisson Arturo Borrero Ramírez, ya que iba a ingresar un capturado que estaba botando la basura.
Frente a lo manifestado aclara la Sala que las faltas disciplinarias pueden ser cometidas a título de dolo o culpa, dentro del título de la culpa, encontramos otras sub categorías, así: Culpa gravísima, que se presenta cuando el servidor público actúa con ignorancia supina, desatención elemental y, desconocimiento de reglas de obligatorio cumplimiento;
Culpa grave, cuando incurre en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones; y Culpa leve, que no está contemplada en el derecho disciplinario. Igualmente, cuando se trata de una falta gravísima que se impute a título de culpa grave esta varía a falta grave. El análisis de la graduación de la sanción se puede sintetizar como sigue: Observa la Sala que la divergencia de las instancias disciplinarias de la Policía Nacional y el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se presentó en relación con el grado de culpabilidad con la que actuó el hoy accionante.
Para las instancias administrativas que correspondió a la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC1, el actor había incurrido en la falta con culpa gravísima, “por desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento”, motivo por el cual la sanción que impuso fue destitución con inhabilidad general de 10 años.
Para la instancia judicial, la culpabilidad del implicado fue a título de culpa grave y no gravísima “al evidenciar que no se acreditó que existiera una instrucción precisa, ni un reglamento o acto al que no se le hubiere dado obligatorio cumplimiento”, razón por la cual varió la sanción a suspensión en el ejercicio del cargo por 12 meses con inhabilidad especial por el mismo término. Para dar cumplimiento con el requisito previsto en el numeral 7 del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, que establece: “[l]a forma de culpabilidad”, se analizó la culpabilidad a título de culpa gravísima por desatención elemental de las mínimas normas de cuidado que se debe tener cuando se está custodiando a personas.
El elemento de culpabilidad lo previó el constituyente en el inciso cuarto del artículo 29 de la Carta Política, al establecer, “[t]oda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable” y en materia disciplinaria el legislador en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, dispuso que “queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.
Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa”. A su turno, la Corte Constitucional sobre la forma de culpabilidad en el régimen disciplinario, precisó: “/PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN DERECHO DISCIPLINARIO-Aplicación Si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues el principio de la culpabilidad tiene aplicación no sólo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio, entre ellas el derecho disciplinario de los servidores públicos, toda vez que “el derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio, por lo cual los principios de derecho penal se aplican mutatis mutandi en este campo pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionadora del Estado”.
Del acervo probatorio allegado al expediente consistente en pruebas testimoniales, así como tres grabaciones arrimadas al proceso, se desprende la conducta negligente y descuidada del señor Jorge Iván Riaño cuando el día de los hechos, al regresar a un capturado que se encontraba botando la basura, y abrir la puerta de la sala de retenidos de la Estación de Policía Chapinero, por un solo de los custodios, ya que el actor se sentó en la carpa ubicada a las afueras del lugar, empujaron la puerta de manera violenta y se fugaron tres de los capturados, lo que conllevó la afectación en la función pública asignada como custodio de las personas capturadas en dicha estación. Ciertamente se encontró acreditada la existencia de una conducta omisiva en cabeza del demandante, en una falta al deber de diligencia y cuidado que debe observarse cuando se desarrolla una función administrativa que busca el cuidado y vigilancia de personas privadas de la libertad.
En ese orden de ideas, la Sala estima, que la autoridad disciplinaria aplicó en debida forma la disposición citada como infringida al patrullero, de ahí que la actuación desplegada se erigió en ilicitud sustancial, luego no hay duda de la comisión de la falta gravísima por parte del inculpado tal como se mencionó anteriormente, sin embargo, debe analizarse si esta se realizó a título de culpa grave o gravísima.
Sostuvo el A quo en la decisión recurrida, que los actos acusados pierden congruencia en la exposición de motivos fundados en la desatención elemental de reglas de obligatorio cumplimiento, ello por cuanto no se hizo referencia al manual o acta que el demandante dejó de acatar, es decir no se probó la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, por lo que asoció la conducta del actor a que no cumplió de manera diligente con su trabajo, es decir con observancia del cuidado que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.
En consideración a lo expuesto concluyó que la entidad demandada erró en la aplicación dispuesta al señor Jorge Iván Riaño, pues si bien la actuación desplegada se enmarcó en la falta gravísima, la imputación de su responsabilidad debe ceñirse a una culpa grave, pues no se demostró la desatención elemental de reglas de obligatorio cumplimiento en que se motivó las decisiones atacadas.
En aplicación al principio de proporcionalidad y para efecto de graduación de la pena se disminuyó la sanción a suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de 12 meses. El Consejo de Estado ha explicado, adoptando como suyas sólidas posturas doctrinarias, que la proporcionalidad de la sanción disciplinaria también está íntimamente ligada a la culpabilidad que se logre demostrar durante el proceso en cabeza del funcionario disciplinado.
En palabras de esta Sala, “Culpabilidad (…). De acuerdo con este principio, en materia disciplinaria está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa. Llama la atención la relación existente entre éste y el principio de proporcionalidad, pues reiterando lo dicho por la doctrina más autorizada sobre la materia ‘la pena proporcional a la culpabilidad, es la única pena útil En efecto, ‘el concepto de proporcionalidad nace íntimamente vinculado al de culpabilidad.
En la actualidad, en el Derecho Sancionador Administrativo, culpabilidad y proporcionalidad continúan estrechamente unidas. La reacción punitiva ha de ser proporcionada al ilícito, por ello, en el momento de la individualización de la sanción, la culpabilidad se constituye en un límite que impide que la gravedad de la sanción supere la del hecho cometido; siendo, por tanto, función primordial de la culpabilidad limitar la responsabilidad.
(…) El principio de dolo o culpa, nos permite distinguir diversos grados de culpabilidad en la comisión de la infracción, los cuales deben ser considerados por el órgano administrativo competente en el momento de individualizar la sanción. De este modo, el principio de culpabilidad coadyuva a la correcta aplicación del principio de proporcionalidad, pues permite una mayor adecuación entre la gravedad de la sanción y la del hecho cometido(…)’”.
En idéntico sentido, la Corte Constitucional ha afirmado que la proporcionalidad es un principio que impone límites a la sanción disciplinaria, “en virtud del cual la gradación, en abstracto y en concreto, de la sanción, debe hacerse de acuerdo con la gravedad del injusto, y el grado de culpabilidad”. Adicionalmente debe resaltar la Sala la facultad que tiene el juez contencioso administrativo de recomposición del acto administrativo, aplicable también al acto administrativo disciplinario conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
Frente a la aplicación de la potestad de recomposición del acto administrativo en sentencia de fecha 4 de mayo de 2023 se sostuvo que: “En desarrollo de lo anterior, teniendo presente las normas sustanciales y procesales que rigen el derecho disciplinario, la regla según la cual no toda irregularidad ocurrida en la actuación administrativa disciplinaria da lugar a la nulidad del acto disciplinario, el principio de proporcionalidad material de la sanción y el principio de justicia material, el Consejo de Estado ha considerado que en algunos eventos, ante la prosperidad de un cargo de anulación, es posible la nulidad parcial del acto y la recomposición del mismo, lo cual hace parte de la pretensión de reparación”.
Así las cosas, la recomposición del acto administrativo vía mutación de la falta disciplinaria por razón de la disminución del grado de culpabilidad, que es lo que se evidencia en el caso estudiado, procede debido a que el demandante sí incurrió en la conducta reprochada pero el nivel de la culpabilidad no es el que le fue imputado, sino que es uno menor y en consecuencia por virtud del artículo 43 numeral 9 de la Ley 734 de 2002, la imputación típica se mantiene pero bajo la denominación de falta grave, lo cual repercute en la tasación de la sanción, disminuyéndola.
Respecto de lo manifestado comparte la Sala la decisión recurrida en el entendido que el actor cometió la falta gravísima endilgada, pero a título de culpa grave, toda vez, que no se hizo referencia al manual o acta que el actor dejó de acatar, como quiera que, al referirse a reglas de obligatorio cumplimiento, debió especificar con toda claridad en que instrumentos están plasmadas dichas reglas y la forma como se desobedecieron, lo que no sucedió dentro de la presente actuación. Si bien se mencionó el desconocimiento de lo regulado en la Resolución No. 0911 del 1° de abril de 2009, la cual fija parámetros sobre el patrullaje urbano y rural, haciendo referencia al uso de elementos como las esposas, al sostener que quedó evidenciado en el video que uno de los retenidos fue sacado sin medida de seguridad, debe insistirse que dicha resolución no se adecúa a la situación fáctica, pues los hechos investigados no tienen relación con este tipo de patrullaje sino con el hecho de abrir la puerta de la celda de retenidos al interior de una instalación policial, donde unos capturados aprovecharon dicha situación y empujando la puerta en forma violenta se evadieron.
A pesar que el cargo en contra del encartado hace referencia el no haber esposado al señor Gustavo Adolfo Caballero Gómez quien se encontraba botando la basura, el anterior hecho no tienen relación con la fuga de presos presentada. Además, claramente el operador disciplinario de segunda instancia mencionó que es indiscutible que, en el Manual de patrullaje urbano, no está descrito como se debe custodiar y vigilar personas privadas de la libertad, por consiguiente, mal podría sustentarse en dicha norma interna el supuesto desconocimiento de normas de obligatorio cumplimiento.
En cuanto a que se dejó de analizar de manera integral el parágrafo 39 de la Ley 1015 de 7 de febrero de 2006, pues resulta acertado afirmar que existió una desatención elemental del demandante, así como una transgresión a las reglas de obligatorio cumplimiento, advierte la Sala, que el actor efectivamente incurrió en la falta disciplinaria endilgada al no actuar de manera eficiente y eficaz al momento de abrir la celda de retenidos, pero no se configura la violación a normas de obligatorio cumplimiento, ya que no se logró establecer cuáles eran las reglas de mínimo cuidado que se debía tener cuando se custodian personas.
Analizado de manera conjunta la conducta del disciplinado debe decirse que para esta instancia es de recibo la graduación efectuada en el proveído recurrido, por lo cual no se declara probado el cargo estudiado. ii) Desconocimiento de los límites indemnizatorios fijados por la Corte Constitucional. Añade la entidad recurrente que la decisión judicial se aparta de los límites indemnizatorios fijados por la Corte Constitucional, la cual ha sido acogida por el Consejo de Estado, en el sentido que en aquellos eventos donde se ordena el reintegro, el lapso o periodo a reconocer no podrá superar los 24 meses.
De conformidad con los pronunciamientos de la Corte Constitucional en sentencias SU-556 de 2014 y SU- 053 de 2015, con fundamento en el principio de igualdad se determinaron unos topes en la indemnización a reconocer a título de restablecimiento del derecho con ocasión de la declaratoria de nulidad de un acto de retiro del servicio del servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, así como la desvinculación discrecional de miembros de la fuerza pública.
Precisa la Sala que el estudio y justificación para el establecimiento de dicho límite se basó en los casos de declaratoria de insubsistencia de un empleado nombrado en “provisionalidad” en un cargo de carrera administrativa, figura inexistente en el sistema de carrera especial que cobija al personal de la Policía Nacional y que se fundamenta en el mérito para su ingreso y ascenso, por lo tanto, no es del caso acoger los anteriores pronunciamientos al asunto estudiado.
Respecto a la improcedencia de fijar límites indemnizatorios al personal de la Policía Nacional que se encuentra cobijado por un régimen especial, en casos de reintegro al servicio, esta Corporación en sentencia de fecha 7 de abril de 2022, negó la imposición de topes al pago de salarios y prestaciones sociales de conformidad con las siguientes consideraciones: “En otras palabras, esa Corporación, sin carga argumentativa alguna y sin fijar las reglas pertinentes, extendió los denominados «topes indemnizatorios» para los servidores públicos provisionales a los miembros de la fuerza pública, que fueran retirados del servicio activo en ejercicio de la facultad discrecional, y de esta forma limitó su restablecimiento del derecho.
Se insiste, no es dable equiparar el retiro discrecional de los miembros de la Policía Nacional con la declaratoria de insubsistencia de los empleados vinculados en provisionalidad, dadas las particularidades del primero, tales como: (i) el ingreso al servicio de los policiales se produce después de superar un curso de formación para tal fin, que incluye variadas pruebas para acreditar su idoneidad, lo cual se relaciona más con un procedimiento meritocrático propio de los empleados de carrera que, con una vinculación provisional; y (ii) los policiales se encuentran sujetos a un régimen especial de carrera, ascenso y retiro del servicio.
En ese orden de ideas, acreditada la inexistencia de identidad entre el ingreso a la carrera policial y la vinculación provisional de los empleados públicos, la falta de justificación de la aplicación de la extensión de la limitación de la indemnización mencionada en precedencia a los miembros de la institución policial; y lo inicuo del argumento de pretender que el ciudadano le sea impuesta una carga consistente en responder patrimonialmente a través de la disminución de las sumas derivadas de una condena económica por cualquier dilación procesal en el trámite de su contención que supere los 24 meses autorizados como «indemnización», por la Corte Constitucional (tal como acertadamente lo plantea el salvamento de voto de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado de la sentencia de unificación pluricitada), conduce inexorablemente a que la sentencia SU-053 de 2015 en este caso sea inaplicable”.
En conclusión, al no existir identidad entre el ingreso a la carrera policial y la vinculación provisional de los empleados públicos, no se debe aplicar en forma extensiva los topes de la indemnización mencionada en precedencia a los miembros de la institución policial. En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, pues el demandante desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente.
III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirma la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 26 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA