Demandante: Rafael Eduardo Gómez Ospino Demandada: Adriana Marina Rojas Rodríguez (secretaria administrativa de Bucaramanga) Radicado: 68001-23-33-000-2025-00752-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiséis (2026).
Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 68001-23-33-000-2025-00752-01 Demandante: RAFAEL EDUARDO GÓMEZ OSPINO Demandada: ADRIANA MARINA ROJAS RODRÍGUEZ COMO SECRETARIA DEL DESPACHO DE LA SECRETARÍA ADMINISTRATIVA DE BUCARAMANGA Temas: Salvamento de voto. Medida cautelar de suspensión provisional. Modificación de la nómina.
Ley de Garantías. SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que se merecen los integrantes de la Sala mayoritaria, me permito expresar mi disentimiento con la decisión adoptada en el presente caso, por las siguientes razones: En el caso concreto, se revocó el auto de 10 de diciembre de 2025, por medio del cual, el Tribunal Administrativo de Santander suspendió los efectos del acto de nombramiento de la señora Adriana Marina Rojas Rodríguez, en calidad de secretaria de despacho de la Secretaría Administrativa de la Alcaldía de Bucaramanga.
Esta decisión de la Sala mayoritaria se fundamentó en que se requiere de la interpretación del factor temporal de cuatro meses, frente a la restricción de la Ley de Garantías cuando la situación fáctica proviene de elecciones en comicios atípicos, por lo que resulta necesario esperar al fallo. A título ilustrativo, en la providencia de la cual me aparto, se concluyó lo siguiente: Frente al periodo durante el cual se extienden dichas limitaciones, el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 indica que este comprenderá los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones.
Lapso que coincide con la fecha de inscripción de las candidaturas y el inicio de la campaña que regula dicho precepto (artículos 2 y 8). Como puede observarse, en el presente caso, entre la convocatoria y la fecha de los comicios no trascurrieron cuatro (4) meses, lo que haría imposible que el término consagrado en la Ley de Garantías se aplique de la misma manera.
En ese entendido para determinar si el acto demandado se profirió cuando ya Demandante: Rafael Eduardo Gómez Ospino Demandada: Adriana Marina Rojas Rodríguez (secretaria administrativa de Bucaramanga) Radicado: 68001-23-33-000-2025-00752-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 se encontraba activa la prohibición legal, deben determinarse los extremos temporales de la restricción. Al respecto, la Ley de Garantías no realiza ninguna especificación por lo que es necesario establecer cómo se puede trasladar el periodo de cuatro (4) meses, a este tipo de elecciones en las que, por su naturaleza, se reduce drásticamente la duración de las etapas del proceso electoral.
Ello requiere un ejercicio hermenéutico que tenga en cuenta los parámetros que determinaron el determinado lapso, la lectura sistemática de la norma, el alcance de los principios de protección al electorado y la garantía de igualdad, que la prohibición busca salvaguardar, además del contexto particular del caso, esto es, la naturaleza de elección, las fechas de convocatoria, de inscripciones de candidaturas y cierre, que fueron establecidas en el calendario electoral.
De otra parte, la decisión de suspensión proferida por el tribunal refirió que las únicas salvedades a la restricción de la ley estatutaria eran: la muerte o renuncia irrevocable debidamente aceptada y la aplicación de las normas de carrera administrativa. No obstante, la sentencia de constitucionalidad citada en el anterior acápite, así como los lineamientos trazados por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, establecieron que existen otras circunstancias que podrían exigir del alcalde una modificación de la nómina con una nueva designación, lo que debe analizarse en cada caso concreto.
En ese orden de ideas, dado que la determinación de los extremos temporales aplicables a la prohibición establecida en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 exige un examen integral del calendario electoral atípico y de los fines de la restricción, la Sala concluye que deberá ser en la sentencia, cuando se establezca el ámbito temporal de aplicación de la Ley de Garantías para las elecciones atípicas en el municipio de Bucaramanga.
Por consiguiente, una vez surtidas las etapas procesales y verificado el conjunto de circunstancias fácticas y jurídicas, podrá establecerse con certeza si la actuación administrativa se ajustó al ordenamiento jurídico o si, por el contrario, vulneró las restricciones propias de la Ley de Garantías Electorales. Sin embargo, desde mi punto de vista, la decisión de suspensión provisional adoptada por el tribunal a quo debió ser confirmada, por cuanto, en este evento, la Ley 996 de 2005, en su artículo 381 no deja espacio para la duda, al prever la 1 ARTÍCULO
38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados del Estado les está prohibido: […]
PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.
Demandante: Rafael Eduardo Gómez Ospino Demandada: Adriana Marina Rojas Rodríguez (secretaria administrativa de Bucaramanga) Radicado: 68001-23-33-000-2025-00752-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 prohibición de modificación de la nómina del sector público, en los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones.
Considero, respetuosamente que esa prohibición incluye el retiro y la nominación de empleados y, conforme lo indicó la providencia objeto de mi disenso, el nombramiento cuestionado se realizó apenas sobrepasado un (1) mes contado hacia atrás desde las elecciones atípicas y estuvo precedido de la declaratoria de insubsistencia del servidor anterior que ocupaba el cargo, que a propósito fue expedido en esa misma fecha.
Frente al punto, considero pertinente recordar que la teleología de la llamada Ley de Garantías es proteger el proceso democrático, bajo los principios de igualdad de condiciones y transparencia e incluso mantener neutral a lo institucional público frente a los comicios populares, evitando prácticas como el utilizar el retiro o la nominación en cargos públicos para hacer proselitismo político, razón por la cual su texto es estricto y trae algunas excepciones.
Desde esta óptica, no resulta viable desviar la atención de la situación judicializada de la prohibición a un aspecto temporal, menos cuando la modificación de la nómina, reitero, aconteció tan solo a un (1) mes de las elecciones atípicas. Con la decisión, frente a la cual manifiesto mi desacuerdo, se establece así, por vía jurisprudencial, una subregla con un mensaje que considero no es acorde a la normativa que rige el propósito de la prohibición, ya que se deja entrever que el nombramiento debatido, si bien, aconteció dentro del contexto de una vacancia definitiva, esta fue precedida de la modificación a la nómina, por el retiro del servidor anterior, incluso también rubricado por el mismo alcalde encargado.
Así las cosas, no considero adecuado ni conforme al ordenamiento jurídico que se diluya el asunto en un tema hermenéutico del factor temporal. En conclusión, insisto en que independientemente de que se trate de un aspecto de interpretación o definición del factor temporal, la causación de la prohibición de modificación de la nómina del ente territorial, en el caso que se analiza, apenas sobrepasó un mes, contado desde las elecciones atípicas y, por ello, encuadra en lo previsto en la norma citada en la solicitud cautelar.
La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.
Demandante: Rafael Eduardo Gómez Ospino Demandada: Adriana Marina Rojas Rodríguez (secretaria administrativa de Bucaramanga) Radicado: 68001-23-33-000-2025-00752-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Dentro de ese contexto, debe recordarse que la medida cautelar de suspensión provisional prevista en el artículo 231 del CPACA, materializó un cambio significativo de perspectiva en cuanto al alcance del estudio de la solicitud, por cuanto de la manifiesta infracción del Decreto 01 de 1984 se optó por «un análisis profundo, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico»2 y de, esta forma, facilitar la viabilidad de la medida cautelar.
Por lo tanto, sin que implique prejuzgamiento, como lo previene de forma expresa el artículo 229 del CPACA, este mecanismo puede conducir al examen de fondo del litigio en la fase inicial del proceso, cuandoquiera que el fundamento normativo o probatorio de la petición ofrezca al juez el convencimiento suficiente sobre la irregularidad del acto demandado, con el fin de «evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, (…) salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho»3.
Respetuosamente, soy partidario, desde tiempo atrás, de una interpretación normativa que armonice la efectividad de la suspensión provisional, claro está, con el derecho del demandado a contradecirla, para así asegurar que no cualquiera circunstancia aplace el estudio y decisión de la medida cautelar. Finalmente, con el presente salvamento sostengo que, mi disidencia se centra en la exégesis de la norma superior invocada en la petición de cautela y el propósito de la suspensión provisional, pues lo que se tiene en este momento es que no fueron observados los cuatro meses de la prohibición prevista en la Ley 996 de 2005.
A mi juicio, la aludida duda del factor temporal deberá ser objeto de definición al momento de pronunciarse la sentencia que ponga fin al proceso, pero lo cierto es que, advertida la irregularidad frente a la norma invocada, el operador judicial debe decantarse por la declaratoria cautelar, pues con esta se suspenden los efectos de la decisión administrativa y, ello cobra total sentido, ante la necesidad de restablecer el orden jurídico quebrantado.
Por todo lo anterior, considero que debió confirmarse el auto del Tribunal Administrativo Santander, que suspendió los efectos del acto de nombramiento 2 Sobre los cambios entre los requisitos del CCA y el CPACA frente a la suspensión provisional ver entre otras providencias: auto de 13 de mayo de 2021. Radicado 11001-03-28-000-2021-00007-00.
M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C, auto de 26 de noviembre de 2021. Radicado 11001- 03-26-000-2020-00042-00 (65992). M.P. Nicolás Yepes Corrales. Sobre la finalidad de la suspensión provisional de los actos administrativos, ver, además: Sección Segunda, Subsección A, auto de 7 de octubre de 2021.
Radicación: 25000-23-42-000-2015-02185-01 (2568-18) M.P. William Hernández Gómez. Demandante: Rafael Eduardo Gómez Ospino Demandada: Adriana Marina Rojas Rodríguez (secretaria administrativa de Bucaramanga) Radicado: 68001-23-33-000-2025-00752-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de la accionada al encontrar que transgredió el artículo 38 de la Ley 996 de 2005.
En estos términos dejo consignado mi salvamento de voto. Fecha ut supra LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx»