ACLARACIÓN DE VOTO    Referencia: Expediente. núm. 11001-03-15-000-2021-04179-00 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN  Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Con el debido respeto por la opinión mayoritaria de la Sala manifiesto que aunque compartí la decisión adoptada en la sentencia de 8 de noviembre de 2024, mediante la cual i) se declaró infundado el recurso extraordinario de revisión y ii) se condenó en costas a la parte recurrente, por el componente de agencias en derecho, en la suma de 1 SMLMV, aclaro mi voto por las siguientes razones:    Aunque la causal invocada por la parte recurrente frente al presunto exceso de la prestación reconocida se encuadra en una de las circunstancias que estableció el artículo 20, literal b), de la Ley 797 de 2003, lo relevante aquí es que el argumento de reproche se sustentó en que la sentencia objeto de la revisión no atendió los mandatos contenidos en la sentencia C-258 de 2013.

Ahora bien, el fallo delimitó que esta causal que se invocó lleva inmerso el calificativo de que la pensión fue adquirida con abuso del derecho o fraude a la ley; no obstante, llegar a tal determinación supone que el juez extraordinario analice si se acredita el supuesto exceso, el cual para el caso bajo examen se soportó en el reconocimiento de la prestación según una decisión judicial que no 2 Referencia: Exp. núm. 11001-03-15-000-2021-04179-00 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN  Actora: UGPP ACLARACIÓN DE VOTO se había proferido para el momento en que se dictó el fallo recurrido, todo lo cual torna en inadmisible corroborar los argumentos que cuestionan la validez jurídica del reconocimiento que ordenó la sentencia y su liquidación. De modo que aunque estuve de acuerdo con la decisión de declarar infundado el recurso, no compartí los motivos que el fallo esgrimió para arribar a tal conclusión. En efecto, el estudio de la causal de exceso de la cuantía reconocida y que invocó la UGPP, implicó para el fallador extraordinario contextualizar la evolución jurisprudencial frente al alcance del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Y luego, para despachar esta causal, afirmó que: “[…] 48. La postura anterior se avaló dentro de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 20101 que al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 determinó que el IBL sí hacía parte de la transición, por lo que la liquidación pensional debía incluir todos los factores salariales devengados en el último año 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicado: 250002325000200607509 01. «[e]n aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios». 3 Referencia: Exp. núm. 11001-03-15-000-2021-04179-00 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN  Actora: UGPP ACLARACIÓN DE VOTO laborado.

Tal y como antes se precisó, esta postura fue rectificada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el año 2018 con la sentencia de unificación del 28 de agosto2, y, para el caso específico de la aplicación del Decreto 546 de 1971, con la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 2020, providencias que adoptaron la línea interpretativa de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. […]”.

(Resaltas fuera del texto) En ese sentido el fallo optó por dar validez a la decisión judicial a partir de la aplicación del precedente judicial3 vigente para el Consejo de Estado al momento de emitir la decisión objeto del recurso, cuando la causal de exceso de la prestación le permite al juez extraordinario identificar si para el momento de haberse proferido la sentencia objeto de examen ya se había dictado el fallo C-258-134, a 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 3 El desconocimiento del precedente por virtud de la sentencia C-590 de 2005, constituye una de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela, lo que torna en infundado el recurso extraordinario, pues no es posible su examen a través de este medio judicial de carácter extraordinario.

Sobre el particular esta Corporación refirió: “[…] El recurso extraordinario de revisión no procede para revisar una sentencia por el desconocimiento del precedente judicial, pues esta no es una causal prevista por el legislador para el efecto. Debe advertirse que cuando se trate del desconocimiento del precedente judicial –esto es, la sub regla jurídica fijada en la respectiva sentencia o sentencias que tengan la entidad de precedente-, la legislación prevé el denominado recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, procedente, sí, contra las sentencias de única y segunda instancia proferidas por los tribunales administrativos, cuando contraríen o se opongan a una sentencia de unificación del Consejo de Estado, en los términos de los artículos 256 a 268 del CPACA.

De no proceder el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, tendría cabida la acción de tutela contra providencia judicial para garantizar la aplicación de una sentencia de unificación o de un precedente judicial, en los términos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, con el fin de proteger el derecho fundamental de igualdad […]”.

Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - Sala Trece Especial de Decisión. Sentencia de 7 de abril de 2015. Radicación número: 11001-03-15-000-2013-02724- 00(REV). Actor: sociedad Audifarma S.A. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4 La Corte Constitucional en dicho fallo de constitucionalidad, resolvió: “[…] Primero.- Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad del proceso, por falta de legitimación. Segundo.- Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “durante el último año y por todo concepto“, “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, así como la expresión “por todo concepto”, contenida en su parágrafo. 4 Referencia: Exp. núm. 11001-03-15-000-2021-04179-00 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN  Actora: UGPP ACLARACIÓN DE VOTO fin de establecer si la providencia acusada desconoció el mandato interpretativo sobre la aplicación del IBL5 en el reconocimiento de las prestaciones periódicas.

En este caso, como lo concluyó el fallo, no procede la infirmación de la sentencia recurrida, pero la razón es que la sentencia cuestionada es anterior a la determinación de inexequibilidad y constitucionalidad condicionada que declaró la Corte Constitucional. En ese sentido, no era exigible dar aplicación a la sentencia de constitucionalidad que aclaró que el IBL no formaba parte del régimen de transición. Tercero.- Declarar EXEQUIBLES las restantes expresiones del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, relativas al régimen pensional de los congresistas y de los demás servidores públicos a quienes les resulte aplicable, en el entendido que: (i) No puede extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo.

(ii) Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. (iii) Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.

(iv) Las mesadas correspondientes a pensiones reconocidas de conformidad con este régimen especial, no podrán superar los veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1º de julio de 2013. Cuarto.- Las pensiones reconocidas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con abuso del derecho o con fraude a la ley, en los términos del acápite de conclusiones de esta sentencia, se revisarán por los representantes legales de las instituciones de seguridad social competentes, quienes podrán revocarlas o reliquidarlas, según corresponda, a más tardar el 31 de diciembre de 2013.

Quinto.- En los demás casos de pensiones reconocidas de manera contraria a lo dispuesto en los numerales i, ii y iii del ordinal tercero, quienes tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones decretadas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 deberán en el marco de su competencia tomar las medidas encaminadas para hacer efectivo el presente fallo, aplicando en lo pertinente, los artículos 19 y 20 la Ley 797 de 2003, en los términos del apartado de conclusiones de esta sentencia. Sexto.- COMUNICAR la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República y al Ministerio del Trabajo la presente sentencia para que velen por su efectivo cumplimiento. […]” 5 Al respecto se lee: “En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionadas a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso […]” 5 Referencia: Exp. núm. 11001-03-15-000-2021-04179-00 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN  Actora: UGPP ACLARACIÓN DE VOTO Además, es evidente que para la alegación de esta causal examinada no basta el señalamiento de infracción del exceso, sino que es necesario identificarlo.

Al respecto, la Sala 8 Especial de Decisión de la Sala Contenciosa6, precisó: “[…] En relación con la causal prevista en el literal b) que se alegó en la demanda, se aclara que la revisión de la sentencia que reconoce la prestación podrá solicitarse “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”, lo que significa que bajo tal supuesto el aspecto a controvertir no debe dirigirse a cuestionar el reconocimiento pensional propiamente dicho, sino la cuantía bajo la cual se concedió la prestación. La UGPP para explicar esta causal no identifica cómo o de qué manera la suma reconocida excede el porcentaje que debió considerarse para liquidar la pensión gracia, es decir, no cuestiona los factores salariales fundamento de prestación ni controvierte aspectos propios de la cuantía del derecho […].

Así lo ha considerado esta Corporación al examinar asuntos similares como el aquí estudiado:    “[…] La causal prevista en el literal a) (sic) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, invocada por la UGPP, establece que la revisión podrá solicitarse “Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.”, lo que significa QUE BAJO TAL SUPUESTO EL ASPECTO A CONTROVERTIR NO DEBE DIRIGIRSE A CUESTIONAR EL RECONOCIMIENTO PENSIONAL PROPIAMENTE DICHO, sino la cuantía bajo la cual se concedió la prestación […]”.

Así las cosas, en mi entender, se imponía declarar infundado el recurso, como en efecto ocurrió, pero por las razones precedentes. 6 Consejo e Estado - Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo - Sala 8 Especial De Decisión. Sentencia de 28 de febrero de 2022. Referencia: Recurso Extraordinario de Revisión. Número único de radicación: 11001031500020200305200.

Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 6 Referencia: Exp. núm. 11001-03-15-000-2021-04179-00 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN  Actora: UGPP ACLARACIÓN DE VOTO En estos términos, dejo consignados los motivos de la aclaración de mi voto. fecha ut supra, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera