Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2021-00005-02 (2108-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandada: Luis Alfonso Jaramillo Cortés Tema: Reconocimiento de una pensión de invalidez SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones1 y el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.2 contra la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Colpensiones presentó demanda3 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4, en orden a que 1 En adelante Colpensiones. 2 En adelante Protección S.A. 3 Índice 2 de Samai, actuación denominada 6ED_EXPEDIENTE_EXPDIGRAR(.rar) NroActua 2. 4 En adelante CPACA. 2 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00005-02 (2108-2024) Demandante: Colpensiones se declarara la nulidad de la Resolución GNR 42465 del 17 de febrero de 2014, mediante el cual le fue reconocida una pensión de invalidez a favor Luis Alfonso Jaramillo Cortés, sin el cumplimiento de los requisitos. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) el reintegro de las mesadas percibidas de manera irregular, con ocasión del reconocimiento pensional; ii) la indexación de las sumas adeudadas y el pago de los intereses; y iii) la condena en costas y agencias en derecho al demandado. 1.1.2. Fundamentos fácticos 3.

Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 4. Mediante la Resolución GNR 174868 del 8 de julio de 2013, Colpensiones negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez solicitada por Luis Alfonso Jaramillo Cortés. 5. A través de la Resolución GNR 42465 del 17 de febrero de 2014, la entidad de previsión le reconoció al demandado pensión de invalidez, a partir del 7 de octubre de 2003, en cuantía de $891.788, de conformidad con lo dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 860 de 2003. 6.

Como fundamento del reconocimiento pensional se tuvo en cuenta el dictamen de pérdida de la capacidad laboral 4086 del 8 de febrero de 2013, proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, a través del cual el trabajador fue calificado con el 56.42%, con fecha de estructuración del 7 de octubre de 2003. 7. Dentro del proceso de revisión de invalidez fue proferido el dictamen 3344193 del 30 de enero de 2019, mediante se modificó el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral en el 45.60%.

Inconforme con lo anterior, el trabajador objetó la decisión, para tal efecto la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila emitió el dictamen 10838 del 4 de septiembre de 2019, a través del cual lo calificó con el 51.19% de pérdida de la capacidad laboral. 8. Una vez consultado el Sistema de Información de los Afiliados a las Administradoras de los Fondos de Pensión (SIAFP), se evidenció que el pensionado se trasladó al Régimen de ahorro individual con solidaridad, en el fondo de pensiones Protección S.A., el 16 de marzo, efectiva desde el siguiente 1º de mayo de 2011, es decir posterior a la fecha de estructuración de la invalidez del trabajador, «con solicitud de regreso al régimen de prima media con prestación definida realizada el 16 de marzo de 2011 y efectiva el 01 de mayo de 2011». 3 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00005-02 (2108-2024) Demandante: Colpensiones 9.

Por medio del auto APSUB 1273 del 13 de julio de 2020 le fue solicitado al pensionado la autorización para revocar la Resolución GNR 42465 del 17 de febrero de 2014, con fundamento en que la fecha de estructuración tuvo ocasión mientras estaba vinculado al RAIS, sin que existiera pronunciamiento por parte de este. 10. A través de la Resolución SUB 213663 del 6 de octubre de 2020 el expediente fue remitido a la Dirección de procesos judicial. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 11. Como tales, se señalaron el Acto Legislativo 01 de 2005; el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 41 y 42 del Decreto 1406 de 1999. 12. En cuanto al concepto de violación expuso los siguientes argumentos5: 13. Mediante el concepto BZ 2014_9908484 del 25 de noviembre de 2014, la Vicepresidencia Jurídica y la Secretaría General de Colpensiones señalaron que en el caso en el cual el afiliado al régimen de prima media con prestación definida fuere traslado al RAIS y, luego, haya regresado a Colpensiones, la fecha de estructuración determinará la competencia para el reconocimiento de la pensión de invalidez. 14.

En este sentido, como la solicitud de traslado a Protección S.A. fue posterior a la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral, la competencia recaía en ese fondo. 15. Además, el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho resultaba procedente, toda vez que el pensionado no autorizó la revocatoria del acto de reconocimiento de la prestación. para reversar la ilegalidad del acto demando, con la revocatoria directa de esa decisión. 1.2.

Trámite en primera instancia 16. El 29 de abril de 2021, mediante auto fue vinculado como litisconsorte necesario6 de la parte pasiva la Sociedad Administradora de Fondos, Pensiones y Cesantías AFP Porvenir7. 5 Índice 2 de Samai, actuación denominada 6ED_EXPEDIENTE_EXPDIGRAR(.rar) NroActua 2. 6 Índice 2 de Samai, actuación denominada 6ED_EXPEDIENTE_EXPDIGRAR(.rar) NroActua 2. 7 En adelante Porvenir. 4 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00005-02 (2108-2024) Demandante: Colpensiones 17.

A través de la providencia del 7 de abril de 2022, se tuvo por no contestada la demanda por Luis Alfonso Jaramillo Cortés y de Porvenir, se fijó el litigio y se abstuvo de convocar a audiencia inicial e indicó que se proferiría sentencia anticipada. 18. En auto del 1º de julio de 2022, fue vinculado como litisconsorte necesario8 de la parte pasiva a la sociedad administradora de fondos, pensiones y cesantía AFP Protección S.A. 1.2.1.

Contestación de la demanda 19. A través de la providencia del 7 de octubre de 2022, el tribunal tuvo por no contestada la demanda por parte de Luis Alfonso Jaramillo Cortés y de Porvenir, comoquiera que guardaron silencio en esa etapa procesal9. 20. Mediante la providencia del 19 de octubre de 2022, el tribunal tuvo por no contestada la demanda por parte de Protección S.A. AF.P. vinculada mediante auto del 1º de julio de 2022, comoquiera que no emitió pronunciamiento10. 1.3.

La sentencia apelada 21. El Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia proferida el 6 de junio de 202211 declaró la nulidad de la Resolución GNR 42465 del 17 de febrero de 2014, proferida por Colpensiones. A título de restablecimiento del derecho, ordenó a Protección S.A., en el término de 6 meses, contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, legalizar la afiliación de Luis Alfonso Jaramillo Cortés, asumir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez e incluirlo en la nómina de pensionados, lapso en el que, transitoriamente, Colpensiones garantizará de manera provisional los derechos prestacionales del demandado.

Lo anterior, con sustento en los siguientes argumentos: 22. Colpensiones fundamentó la solicitud de nulidad del acto de reconocimiento en que, consultado el SIAFP evidenció que el pensionado fue trasladado al régimen de 8 Índice 46 de Samai del Tribunal Administrativo del Huila, actuación denominada 14_AUTOINTERLOCUTORIODEPONENTE(.docx) NroActua 46 9 Índice 39 de Samai del Tribunal Administrativo del Huila, actuación denominada 8_AUTOINTERLOCUTORIODEPONENTE(.docx) NroActua 39. 10 Índice 58 de Samai del Tribunal Administrativo del Huila, actuación denominada 25_AUTORESUELVE(.pdf) NroActua 58. 11 Índice 86 de Samai del Tribunal Administrativo de Risaralda, actuación denominada 42_SALIDASENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 86. 5 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00005-02 (2108-2024) Demandante: Colpensiones ahorro individual con solidaridad y luego solicitó el regreso al régimen de prima media con prestación definida el 16 de marzo de 2011, efectiva desde el 1º de mayo siguiente, de manera que el reconocimiento le correspondía al «AFP Porvenir y/o AFP Protección», puesto que la estructuración de la pérdida de la capacidad laboral tuvo ocasión cuando estaba vinculado a uno de esos fondos privados. 23.

El reproche planteado por Colpensiones se sustentó en la falta de competencia para emitir el acto demandado, no obstante que el cumplimiento de los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez fueron demostrados, toda vez que según los dictámenes 4086 del 8 de febrero de 2012 y 10838 del 4 de septiembre de 2019 proferidos por la Junta regional de calificación de invalidez del Huila fue determinado que Luis Alfonso Jaramillo Cortés tuvo una pérdida de la capacidad laboral del 51.19% y del 56.42%, respectivamente, con fecha de estructuración del 7 de octubre de 2003. 24.

En ese orden, del material aportado se constató que el 16 de marzo de 2011, Luis Alfonso Jaramillo Cortés radicó el Formulario de vinculación o actualización al sistema general de pensiones para traslado de régimen pensional, en el cual indicó que la anterior administradora de pensiones era Protección S.A., además, según el reporte de semanas cotizadas en pensiones, el trabajador estuvo afiliado al régimen de prima media y realizó aportes entre octubre de 1999 y diciembre de 2003 y en mayo de 2007.

En junio de 2011 se trasladó nuevamente a ese régimen. Si bien la fecha de estructuración fue el 7 de octubre de 2003, lo cierto es que para ese momento aún no estaba vigente el artículo 6 del Decreto 3995 de 2008, motivo por el cual, en principio, no estaría definida la competencia para el reconocimiento puesto que el trabajador para ese momento había realizado cotizaciones en las ambas administradoras. 25.

Sin embargo, en virtud de lo dispuesto en la Sentencia de Unificación SU-313 del 2020, comoquiera que Luis Alfonso Jaramillo Cortés causó la prestación durante el periodo en el que estuvo afiliado en Protección, es este fondo el que tenía la competencia para el reconocimiento. 26. Ahora, aunque las condiciones de discapacidad del pensionado son objeto de revisión, según se advirtió en la petición radicada el 18 de septiembre de 2018 y en el dictamen 10838 proferido el 4 de septiembre 2019, lo cierto es que afectar las condiciones del pensionado con la declaración de nulidad del acto administrativo mediante el cual le fue reconocida la prestación no resultaba viable, máxime si el cumplimiento de los requisitos no fue un asunto controvertido.

Asimismo, Protección S.A. tuvo la oportunidad de intervenir en ejercicio de sus derechos de defensa y contradicción; sin embargo, pese a ser notificada no contestó ni se opuso, por tal 6 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00005-02 (2108-2024) Demandante: Colpensiones motivo no se evidenció alguna afectación a sus derechos. 27.

Finalmente, con el fin de evitar algún retraso en el pago de las mesadas del demandado, en tanto la afiliación es formalizada, Colpensiones garantizará los derechos pensionales durante 6 meses. En consecuencia, aquella estará habilitada para ejercer las acciones correspondientes para la recuperación de los recursos con Protección S.A. y podrá deducir de los aportes que devolverá a Porvenir S.A. el valor pagado hasta la fecha al demandado en virtud de la Resolución GNR 42465 del 17 de febrero de 2014. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. Protección S.A. solicitó se revocara la sentencia de primera instancia, con sustento en lo siguiente12: 28. Durante el trámite de la primera instancia fueron vulnerados sus derechos a la defensa y al debido proceso, en la medida en que las decisiones no fueron debidamente notificadas, asimismo, por lo que no tuvo oportunidad de ejercer los medios legítimos para ser oído y la facultad procesal para pedir, allegar y controvertir las pruebas aportadas, realizar peticiones, alegaciones e impugnar decisiones adoptadas. 29.

No obstante, de acreditarse la debida notificación del fondo, según lo dispuesto en la Sentencia SL 5183 de 2021 proferida por la Corte Suprema de Justicia, la competencia para el reconocimiento de la pensión de invalidez recaerá en la entidad en la cual estaba afiliado el trabajador cuando se estructuró la pérdida de la capacidad laboral, no en la cual estaba cuando fue declarada formalmente.

De manera que, «[a]unado lo anterior y sin desconocer que en efecto, para la fecha de estructuración que dio origen al reconocimiento de la prestación al demandado -07 de octubre de 2003-, el mismo se encontraba afiliado a PROTECCIÓN S.A., no es menos cierto que el momento en que se verifica la situación amparable es cuando la misma queda en firma, situación que sucedió cuando el señor JARAMILLO CORTES se encontraba afiliado a COLPENSIONES» (sic) [Resalta la Sala]. 30.

Además, no se puede desconocer la elección libre y espontánea del extrabajador de trasladarse al régimen de prima media, motivo por el cual sería injusto imponerle una carga adicional al demandante al ordenarle adelantar el trámite administrativo para efectos de retornar al RAIS, el cual puede tardar más de 6 meses, con lo que se afectaría gravemente sus derechos fundamentales. 12 Índice 93 de Samai del Tribunal Administrativo del Huila, actuación denominada 49_RecursoApelacionAFPProteccion(.pdf) NroActua 93. 7 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00005-02 (2108-2024) Demandante: Colpensiones 31.

De otra parte, «Protección S.A. no tuvo la posibilidad de consultar con la aseguradora contratada a través del seguro previsional, quien resultaría la entidad encargada de completar el capital que se llegare a requerir para pagar el monto de la pensión correspondiente en caso de que la decisión se confirme, previo a la validación que debe realizar sobre el estado de invalidez de la persona a través de un dictamen que constante el porcentaje de la pérdida de capacidad». 32.

Finalmente, el fondo trasladó el saldo completo que hacía parte de la cuenta de ahorro individual en el primer momento en el que decidió trasladarse a Colpensiones, en consecuencia, no existe monto alguno que permita el pago de la prestación pretendida. 33. 1.4.2. Colpensiones solicitó se revocara el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, lo cual sustentó así13: 34.

El tribunal de primera instancia pasó por alto que al resultar acreditada la ilegalidad del acto demandado era procedente la devolución de las mesadas percibidas por tanto «se generó un reconocimiento al cual no tiene derecho el asegurado y el acto proferido por mi representada se articuló de manera errada». 35. Aunado a lo anterior, a pesar de la declaración de ilegalidad, se condenó «de manera transitoria a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, a sufragar el pago de una mesada pensional a favor del aquí demandado, cuando es evidente que la misma no reviste legalidad, pues mi representada carece de competencia para el reconocimiento y pago de una prestación pensional», situación que es contraria al ordenamiento jurídico y generaría un detrimento patrimonial con pocas posibilidades de recuperación, toda vez que el pensionado no fue condenado a la devolución de las sumas percibidas y aunque «podía iniciar las acciones administrativas pertinentes para la recuperación de tales sumas de dinero, dentro de la parte resolutiva no se evidencia una orden de tal magnitud que le garantice […] un restablecimiento del derecho». 36.

En consecuencia, solicitó se ordenara la devolución de la totalidad de las mesadas percibidas desde la inclusión en nómina o, al menos, desde la solicitud de autorización para la revocatoria del acto administrativo demandado. 1.5. Intervenciones en segunda instancia 37. Por medio del auto del 17 de mayo de 202414, el magistrado ponente admitió el 13 Índice 94 de Samai del Tribunal Administrativo del Huila, actuación denominada 50_RecursoApelacionColpensiones(.pdf) NroActua 94. 14 Índice 4 de Samai, actuación denominada 8Auto que admite_21082024Pendienteder(.pdf) NroActua 4. 8 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00005-02 (2108-2024) Demandante: Colpensiones recurso de apelación y prescindió de la etapa de alegatos, en virtud de lo previsto en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 1.6.

El Ministerio Público 38. En esta oportunidad, el Ministerio Público no emitió concepto. Consideraciones 2.1. Cuestión previa 2.1.1. En cuanto a la caducidad 39. La caducidad, como lo ha señalado esta subsección hace referencia a «aquel fenómeno jurídico de orden público que, en desarrollo del principio de la seguridad jurídica, implica la extinción o pérdida del derecho a promover acciones judiciales para reclamar los derechos individuales y subjetivos como consecuencia del vencimiento del plazo establecido por la ley para su ejercicio.

Este presupuesto procesal se configura como una sanción y un límite temporal que, al cumplirse, limita e invalida la posibilidad de acudir al aparato jurisdiccional del Estado para presentar acciones y medios de control por ejercerlos de manera tardía»15. 40. En relación con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se pretenda la nulidad de los actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, la demanda se podrá presentar en cualquier tiempo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164.c del CPACA.

Sin embargo, esta disposición fue modificada por el legislador a través del artículo 86 de la Ley 2381 de 202416, disposición según la cual: «ARTÍCULO

86. TÉRMINO PARA EJERCER ACCIONES ADMINISTRATIVAS Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS RESPECTO DE LAS PENSIONES RECONOCIDAS. Las acciones administrativas y contencioso administrativas, no podrán ser ejercidas después de cinco (5) años a partir del reconocimiento de las pensiones otorgadas por las entidades facultadas para ello a excepción y cuando se trate de fraude o con ocurrencia de algún delito.

A las pensiones reconocidas sobre las cuales se hayan iniciado acciones administrativas y/o contencioso administrativas después de cinco (5) años de haber sido reconocidas, y que estén en curso, se les aplicará la caducidad a partir 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 12 de diciembre de 2023, proferida en el proceso 76001-23-33-000-2021-00201-01 (0709-2023), C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 16 «Por medio de la cual se establece el sistema de protección social integral para la vejez, invalidez y muerte de origen común, y se dictan otras disposiciones». 9 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00005-02 (2108-2024) Demandante: Colpensiones de la vigencia de esta ley.

Los procesos con respecto a los cuales se hayan ejercido acciones administrativas y/o contenciosas, y respecto a las cuales ya se haya decidido, podrán ser susceptibles del recurso Extraordinario de Revisión, para lo cual se tendrá un término de cinco (5) años a partir de la vigencia de esta ley.» [Se resalta] 41. De acuerdo con la norma transcrita, el asunto en estudio debe ser analizado bajo el aparte según el cual «[a] las pensiones reconocidas sobre las cuales se hayan iniciado acciones administrativas y/o contencioso administrativas después de cinco (5) años de haber sido reconocidas, y que estén en curso, se les aplicará la caducidad a partir de la vigencia de esta ley»; por lo que, la Sala debe determinar si hay lugar a declarar la caducidad del presente medio de control, puesto que la pensión objeto de discusión fue reconocida mediante las resoluciones 813 del 6 de abril de 2001 y 19620 del 30 de septiembre de 2003, esto es, hace más de 5 años. 42.

Al respecto, se advierte que la disposición en comento fue expedida con fundamento en las funciones asignadas al Congreso de la República en el artículo 150 de la Constitución Política, sin embargo, como lo ha señalado la Corte Constitucional17 esta atribución que le permite «regular los procedimientos, las etapas, los términos, los efectos y demás aspectos de las instituciones procesales en general» tiene como límite la materialización de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, a través del establecimiento de «reglas que consolidan la seguridad jurídica, la racionalidad, el equilibrio y finalidad de los procesos, y permiten desarrollar el principio de legalidad propio del Estado Social de Derecho». 43.

Ahora bien, la interpretación que el juez realice de las normas procesales debe propender por la efectivización de los referidos postulados constitucionales, en ese sentido se pronunció la Corte Constitucional al señalar: «En este sentido, la doctrina constitucional ha considerado que la competencia normativa del legislador resulta acorde con el estatuto superior, siempre y cuando tenga en cuenta los siguientes aspectos: i) que atienda los principios y fines del Estado tales como la justicia y la igualdad entre otros; ii) que vele por la vigencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos que en el caso procesal civil puede implicar derechos como el debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia (artículos 13, 29 y 229 C.P.); iii) que obre conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas y iv) que permita la realización material de los derechos y del principio de la primacía del derecho sustancial sobre las formas (artículo 228 C.P.).» 44.

Lo expuesto, tiene especial relevancia si se tiene en cuenta que la caducidad es la institución procesal a través de la cual el legislador establece un plazo perentorio para el ejercicio del medio de control, lo que puede conllevar a la pérdida del derecho de acudir a la jurisdicción, es decir, a la extinción del derecho fundamental de acceso a la 17 Corte Constitucional, sentencia C-227 de 2009. 10 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00005-02 (2108-2024) Demandante: Colpensiones administración de justicia. Aunque esta limitación encuentra sustento en principios constitucionales como el de la seguridad jurídica, en la medida en que impone una consecuencia adversa a quien de manera negligente acude de forma tardía a la jurisdicción, debe leerse de manera restrictiva. 45.

Así las cosas, pese a que la Ley 2381 de 2024 entró a regir a partir de la fecha de su sanción [16 de julio de 2024]18 y que, de acuerdo con el mencionado artículo 85, en los procesos judiciales en los que se discuta el reconocimiento pensional que se encuentren en curso «se les aplicará la caducidad a partir de la vigencia [de esa ley]», la Sala considera que la aplicación de esta figura procesal cuando se está ante un tránsito legislativo, debe estudiarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 188719, según la cual: «Artículo 40.

Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad.» 46. Lo anterior, puesto que es la interpretación que materializa principios como el de la seguridad jurídica y el de la confianza legítima, en tanto, quien se encuentra legitimado para acudir a la jurisdicción tiene derecho a que se mantengan las reglas de juego que se encontraban vigentes cuando surgió dicha legitimación y que, si el legislador en ejercicio de la configuración legislativa decide modificarlas, se establezca un régimen o parámetros de transición que protejan y le permitan efectivizar sus derechos fundamentales, como en el caso en estudio, el acceso a la administración de justicia. Lo contrario conllevaría a desconocer estas garantías fundamentales de manera arbitraria y sin justificación alguna. 47.

En orden con lo expuesto, se advierte que las normas que establecen el término de caducidad como presupuesto para acceder a la administración de justicia se enmarcan en aquellas leyes que establecen las reglas de «sustanciación y ritualidad de los juicios», por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del 18 Salvo en lo relacionado con el «Sistema de Protección Social Integral para la Vejez, invalidez y Muerte de origen común» que por disposición expresa del artículo 93 entrará en vigor a partir del 1° de julio de 2025. 19 Modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012. 11 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00005-02 (2108-2024) Demandante: Colpensiones artículo 40 de la Ley 153 de 1887, se debe regir por aquellas disposiciones que se encontraban vigentes cuando empezaron a correr los términos. Así las cosas, en situaciones como la del sub judice, en la que el término de caducidad inició y la demanda se presentó dentro de los términos procesales que se encontraban vigentes en ese momento, se entiende que este presupuesto procesal se debe analizar a la luz de las normas que se hallaban vigentes en esa data, esto es, el artículo 164.c del CPACA, según el cual, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en los que se pretenda la nulidad de los actos con los que se reconozcan prestaciones periódicas podía presentarse en cualquier tiempo. 48.

Se precisa que la interpretación de las normas que rigen la caducidad cuando se está ante un cambio normativo, deben estudiarse en cada caso, puesto que la lectura puede variar, por ejemplo, en aquellas situaciones en las que el reconocimiento pensional se efectuó con anterioridad a la modificación de la norma procesal, pero la demanda se presentó cuando ya se encontraba en vigor, puesto que, esta Subsección no desconoce la premisa de la que parte el referido artículo 40, según la cual, las «leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir». 49.

Empero, en casos como el que nos ocupa, en los que la demanda se presentó cuando estaba vigente la disposición según la cual se podía acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en cualquier tiempo, y en virtud de ella se admitió la demanda, se adelantó el trámite pertinente, se profirió sentencia de primera instancia y se dio trámite al recurso de apelación contra esa sentencia, resultaría una vulneración del debido proceso entender que el tránsito legislativo impactó en el asunto al punto de desconocer que las puertas de la administración de justicia ya se habían abierto y se había permitido que se adelantara el juicio de legalidad propuesto. 50.

Adicional a lo expuesto, en tanto la caducidad del medio de control se constituye en la extinción del derecho sustancial de acceso a la administración de justicia, como consecuencia del actuar negligente de quien se encuentra legitimado para accionar la jurisdicción, sería contrario al principio de legalidad y a la constitución aplicar esta consecuencia desfavorable a quien, amparado en el ordenamiento jurídico acudió a demandar sus derechos dentro del término previsto por el legislador, con sustento en una reforma normativa, puesto que, no se podría predicar dicha conducta negligente frente a reglas que no existían en ese momento, es decir que se expidieron con posterioridad.

Esto cobra mayor relevancia, cuando el ejercicio del presente medio de control se motivó en un interés general, propio de la función pública, esto es, propender por la estabilidad financiera del sistema pensional. 12 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00005-02 (2108-2024) Demandante: Colpensiones 2.2. El problema jurídico 51.

Se contrae a establecer ¿Si Colpensiones tenía competencia para reconocer a Luis Alfonso Jaramillo Cortés una pensión de invalidez? y 52. Si la respuesta al anterior interrogante es negativa ¿si hay lugar a ordenar la devolución de las sumas percibidas por el demandado? 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Sobre el régimen de pensión de invalidez 53.

En la legislación colombiana, fue expedido el Código Sustantivo del Trabajo, Decreto Ley 2663 de 1950, en cuyos artículos 277 a 284 fue previsto el «auxilio de invalidez» a cargo de los empleadores, asimismo en el artículo 259.2 fue dispuesto que «[l]as pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto», con el fin de proteger la contingencia de la determinación de invalidez. 54.

El 19 de diciembre de 1966 se expidió el Decreto 3041 de 1966 «Por el cual se aprueba el reglamento general del seguro social obligatorio de vejez, invalidez y muerte», dispuso pautas para el reconocimiento de las prestaciones de vejez, invalidez y muerte, por parte del Instituto de los Seguros Sociales, el cual fue modificado por el Decreto 232 de 1984, mediante el cual fueron precisados los requisitos de cotización para acceder a la prestación de invalidez. 55.

Asimismo, mediante el Decreto 758 de 1990 fue aprobado el Acuerdo 049 de 1990 emitido por el Consejo Nacional de Seguros Obligatorios, a través del cual fueron enlistados los requisitos para obtener el reconocimiento pensional por esta contingencia: «Artículo 6° Requisitos de la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: a. Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto y, b. Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez». 13 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00005-02 (2108-2024) Demandante: Colpensiones 56.

Ahora bien, en vigencia de la Constitución Política de 1991, fue proferida la Ley 100 de 1993, sistema diseñado para asegurar a los afiliados en los riesgos de vejez, invalidez y muerte, en el caso de la pensión de invalidez, prevista en el artículo 13, literal c, previó la protección de contingencias originadas del estado de incapacidad del trabajador, por una disminución importante que le impidiera seguir laborando. 57.

A partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, una persona puede considerarse «inválida» cuando obtuviera la calificación igual o superior al 50% de pérdida o disminución de la capacidad o potencial laboral [artículo 38], de manera que una persona puede ser objeto de tal calificación cuando resulte imposibilitada o impedida para seguir desarrollando una actividad laboral remunerada, con ocasión de la disminución sustancial y permanente de al menos la mitad de sus capacidades. 58.

En ese sentido, en el artículo 39 ibidem, fueron establecidos los requisitos mínimos que debía cumplir el afiliado para que le fuera concedido el reconocimiento pensional, tales como: «a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por los menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez». 59.

Posteriormente, a través de la Ley 860 de 2003, fueron modificados los requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez, en los siguientes términos: «Artículo 1°. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1.

Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 2.

Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del 14 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00005-02 (2108-2024) Demandante: Colpensiones tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Parágrafo 1º. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez» (apartes subrayados fueron declarados inexequibles en Sentencia C-428 de 2009, comoquiera que implicaba regresividad el requisito de fidelidad al sistema20)». 2.3.2.

De la liquidación del Instituto de Seguros Sociales y la entrada en funcionamiento de Colpensiones 60. El Instituto de Seguros Sociales21 fue creado mediante el artículo 8 de la Ley 90 de 1946, como un establecimiento público, con autonomía administrativa, personería jurídica y patrimonio propio, encargado de la dirección y vigilancia de los seguros sociales. 61.

El gobierno nacional dispuso la entrada en funcionamiento de Colpensiones, suprimió y declaró en estado de liquidación del ISS a partir del 28 de septiembre de 2012, a través de los Decretos 2011, 2012 y 2013 de 2012. 62. En cuanto a la continuidad en el régimen de prima media con prestación definida de los afiliados y pensionados en Colpensiones en el Decreto 2011 de 2012 artículo 2 se determinó que «mantendrán su condición en la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, así como los derechos y obligaciones que tiene en el mismo régimen, sin que ello implique una selección o traslado de régimen del Sistema General de Pensiones». 2.3.3.

De las características del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad RAIS 63. El régimen de ahorro individual con solidaridad fue definido en la Ley 100 de 1993, en el artículo 59 como «el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados». 64.

En el artículo 60 ibídem fueron enlistadas las características del régimen, tales como: «Artículo 60. Características: 20 En igual sentido ver las providencias del 23 de mayo de 2018 (Exp. 11001-03-06-000-2018-00004-00) y 30 de abril de 2019 (Exp. 11001-03-06-000-2018-00221-00), proferidas por la Sala de Consulta y Servicio Civil. 21 En adelante ISS. 15 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00005-02 (2108-2024) Demandante: Colpensiones a. Los afiliados al Régimen tendrán derecho al reconocimiento y pago de las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, así como de las indemnizaciones contenidas en este título, cuya cuantía dependerá de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiera lugar; b. Una parte de los aportes mencionados en el literal anterior, se capitalizará en la cuenta individual de ahorro pensional de cada afiliado.

Otra parte se destinará al pago de primas de seguros para atender las pensiones de invalidez y de sobrevivientes y la asesoría para la contratación de la renta vitalicia, financiar el Fondo de Solidaridad Pensional y cubrir el costo de la administración del Régimen. Las cuentas de ahorro pensional, serán administradas por entidades que se autoricen para tal efecto, sujetas a la vigilancia y control del Estado». 65.

Respecto de esa autorización mencionada en la norma antes citada, el artículo 90 ibídem indicó que «Los Fondos de pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad serán administrados por las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones, cuya creación se autoriza. Las sociedades que de conformidad con lo establecido en las disposiciones legales vigentes administren fondos de cesantía, están facultadas para administrar simultáneamente fondos de pensiones, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente Ley». 2.3.4.

De la reglamentación de los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100 de 1993 66. Con el fin de resolver las problemáticas presentadas con la introducción de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, el presidente de la república profirió el Decreto 3995 de 2008 «Por el cual se reglamentan los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100 1993», mediante el cual se refirió en el artículo 6 de la «Múltiple vinculación en casos de siniestros», en los siguientes términos: «Artículo 6.

Múltiple vinculación en casos de siniestros. Las prestaciones que se deriven de los riesgos de invalidez y muerte de los afiliados que se encuentren en cualquiera de las situaciones señaladas en este decreto, deberán ser reconocidas y pagadas por la entidad administradora ante la cual se hayan realizado efectivamente las cotizaciones a la fecha de ocurrencia de la muerte o estructuración de la invalidez.

Si a dicha fecha el trabajador no estuviera cotizando, las respectivas prestaciones serán reconocidas y pagadas, si se cumplen los requisitos establecidos por la ley para tener derecho a estas, por la administradora ante la cual se efectuó la última cotización antes de la fecha de ocurrencia de la muerte o estructuración de la invalidez;

Si cumplido el procedimiento anterior no puede determinarse la administradora responsable de la prestación, porque coinciden cotizaciones realizadas a otras administradoras a esa fecha, la administradora responsable será aquella ante la cual se haya efectuado la última vinculación válida. 16 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00005-02 (2108-2024) Demandante: Colpensiones Sin perjuicio de la atención al término legalmente señalado para el reconocimiento de estas prestaciones, las administradoras involucradas en la múltiple vinculación tendrán un plazo máximo de un (1) mes, contado a partir de la solicitud de pensión, para determinar la administradora responsable de la prestación según la regla aquí contenida, dentro de la cual deberán entregarse las sumas correspondientes al riesgo de vejez junto con sus valorizaciones y el bono pensional, si a este hay lugar, además de la información completa de la historia laboral». 67.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU-313 de 2020 determinó que: «Para resolver la cuestión expuesta, es preciso indagar si en el sistema normativo pensional existen reglas que definan cómo deben dirimirse este tipo de conflictos […]. Las normas que fijan reglas para la definición de la competencia. El artículo 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016 se refiere, específicamente, a las obligaciones que deberá cubrir la administradora de pensiones a la que se traslada un afiliado.

Textualmente, el inciso segundo de ese artículo establece que: el traslado de entidad administradora producirá efectos sólo a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la solicitud del traslado efectuada por el afiliado ante la nueva entidad administradora. La entidad administradora de la cual se retira el trabajador tendrá a su cargo la prestación de los servicios y el reconocimiento de prestaciones hasta el día anterior a aquel en que surjan las obligaciones para la nueva entidad (Subrayas fuera de texto).

Este artículo ha tenido dos lecturas y corresponde definir cuál de ellas es la que debe seguirse. Una es la expuesta en la Sentencia T-013 de 2019, según la cual, con base en este enunciado normativo podría entenderse que al fondo antiguo no le corresponde – en estos escenarios– ninguna responsabilidad en el pago de la pensión de invalidez, aun cuando el siniestro se estructuró mientras la persona estaba afiliada allí, precisamente porque todas sus obligaciones cesaron con el traslado que se hizo efectivo con posterioridad.

La otra lectura, presente en la Sentencia T-672 de 2016, es la de quienes consideran que el artículo está reiterando que el fondo antiguo debe responder por todas aquellas prestaciones que se hubieran causado, en favor de sus afiliados, hasta el momento en que el traslado se hizo efectivo. Así, si la pensión de invalidez se causó bajo su vigía, deberá reconocerla y pagarla.

La Sala considera que la interpretación que debe seguirse es la segunda, con base en tres argumentos: (i) La invalidez es un riesgo y, para ser protegido, debe ser por regla general futuro e incierto. Ordenarle al fondo nuevo reconocer una pensión que se causó antes de que el beneficiario estuviere afiliado a él, sería tanto como exigirle que amparara no un riesgo, sino un hecho ya consolidado.

(ii) El Decreto 1833 de 2016, establece en su artículo 2.2.2.4.6., que ‘[l]as prestaciones que se deriven de los riesgos de invalidez y muerte de los afiliados que se encuentren en cualquiera de las situaciones señaladas en este decreto, deberán ser reconocidas y pagadas por la entidad administradora ante la cual se hayan realizado efectivamente las cotizaciones a la fecha de ocurrencia de la muerte o estructuración de la invalidez’. 17 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00005-02 (2108-2024) Demandante: Colpensiones Esta es una norma que se aplica a los supuestos de multiafiliación, es decir, a aquellos escenarios en los que una persona estaba afiliada válidamente a los dos regímenes, pero aportando a uno solo.

Sin embargo, el artículo ha sido usado, por la vía de la analogía, para dirimir asuntos de competencia distintos. Con base en ello, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sostuvo, el 23 de mayo de 2018, al estudiar un caso como este, que la prestación debía ser reconocida por la entidad que recibió los aportes al momento en que ocurrió el siniestro.

(iii) Por último, la interpretación según la cual el fondo nuevo debe reconocer la pensión ‘con independencia del momento en que se estructure la invalidez’, parece contener una contradicción específica con la forma de financiación de la prestación que, por cada régimen, el legislador previó. 6.3. La financiación de la pensión de invalidez en los Regímenes de Prima Media con Prestación Definida y de Ahorro Individual con Solidaridad» [Resalta la Sala]. 2.3.5.

Del traslado de los recursos entre regímenes 68. Al respecto en el Decreto 3995 de 2008, el artículo 7 dispuso lo siguiente: «Traslado de recursos. El traslado de recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los contemplados en este decreto, así como de la historia laboral en estos casos, deberá realizarse en los términos señalados a continuación y en el artículo siguiente: Cuando se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en que se efectúe el traslado.

Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS. Tratándose del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, RPM, la devolución se efectuará por el valor equivalente a las cotizaciones para financiar la pensión de vejez, que se hubieren efectuado actualizadas con la rentabilidad acumulada durante el respectivo período de las reservas para pensión de vejez del ISS, o en su defecto la informada por la Superintendencia Financiera para los períodos respectivos.

Parágrafo: Con ocasión de la definición de la múltiple vinculación de sus afiliados y la determinación de las sumas a trasladar, las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones quedan facultadas para compensar, total o parcialmente, los saldos respectivos». 2.4. Caso concreto 69. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 18 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00005-02 (2108-2024) Demandante: Colpensiones 70.

Luis Alfonso Jaramillo Cortés nació el 8 de septiembre de 196122. 71. El 16 de marzo de 2011 radicó la solicitud de traslado de régimen desde el fondo privado Protección S.A. hacia el ISS. 72. Mediante la Resolución GNR 174868 del 8 de julio de 2013, la gerente nacional de reconocimiento de Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión de invalidez, por cuanto «no aport[ó] al expediente pensional la ejecutoria del dictamen de la calificación de invalidez del Huila, lo anterior es indispensable para poder tomar una decisión de fondo en cuanto al reconocimiento de la prestación». 73.

Con la Resolución GNR 42465 del 17 de febrero de 2014, el gerente nacional de reconocimiento de Colpensiones reconoció y ordenó el pago de una pensión de invalidez, en virtud de los 6289 días laborados equivalentes a 898 semanas, el 56.42% de pérdida de la capacidad laboral estructurada el 7 de octubre de 2003, según el dictamen 4086 del 8 de febrero de 2013, «el cual está en firme para el paciente», por cuanto no fue objetado23. 74.

El 30 de enero de 2019, de conformidad con el manual único para la calificación de la invalidez Decreto 917, el médico laboral CODESS y control de calidad de Colpensiones calificaron con el 45.60% de pérdida de la capacidad laboral, a través del dictamen 3344193, el cual «se encuentra ejecutoriado a partir del día martes 05 de marzo de 2019». 75.

Mediante el formulario de dictamen para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez 10838, proferido el 4 de septiembre de 2019 por los miembro de la Junta Regional de Calificación del Huila, se determinó el 51.19% de pérdida de la capacidad laboral de Luis Alfonso Jaramillo Cortés y el 7 de octubre de 2003 como fecha de estructuración «[d]ictamen que se encuentra en firme», según la constancia de ejecutoria emitida por esa entidad calificadora, el 31 de octubre de 2019. 76.

A través de la Resolución APSUB 1273 del 13 de julio de 2020, la subdirectora de determinación VII de Colpensiones requirió al demandante para que en el término de 1 mes manifestara su autorización para revocar la Resolución GNR 42465 del 17 de febrero de 2014. 22 Índice 2 de Samai, actuación denominada 6ED_EXPEDIENTE_EXPDIGRAR(.rar) NroActua 2. 23 Según la constancia de ejecutoria, proferida el 16 de julio de 2013 por el secretario principal de la Junta regional de calificación de invalidez del Huila. 19 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00005-02 (2108-2024) Demandante: Colpensiones 77.

Mediante la Resolución SUB 213663 del 6 de octubre de 2020 la subdirectora determinación VIII de Colpensiones remitió el expediente a la Dirección de Procesos Judiciales de la Gerencia de Defensa Judicial. 78. El 25 de noviembre de 2020, Colpensiones reportó 927,86 semanas cotizadas interrumpidamente entre el 14 de julio de 1983 y el 31 de agosto de 2011, por sus empleadores del sector privado y por el trabajador en calidad de independiente, entre los cuales 53,74 semanas fueron cotizadas durante el 2003, en los siguientes términos: Empleador Desde Hasta Total Empresa de seguridad 01/01/2003 31/01/2003 4,29 Empresa de seguridad 01/02/2003 31/03/2003 8,57 Empresa de seguridad 01/04/2003 30/04/2003 4,29 Empresa de seguridad 01/05/2003 31/05/2003 4,29 Empresa de seguridad 01/06/2003 30/06/2003 4,29 Empresa de seguridad 01/07/2003 31/10/2003 17,14 Empresa de seguridad 01/11/2003 30/11/2003 4,29 Empresa de seguridad 01/12/2003 31/12/2003 4,29 Total 53,74 Asimismo, se indicó que entre el 6 de enero de 2000 y el 19 de julio de 2007 Colpensiones recibió el pago «del Régimen de Ahorro Individual por traslado» (Se resalta). 79.

En informe [sin fecha] el auditor «daeslavaa» de la Auditoría II, Dirección de prestaciones económicas: «Se evidencia que mediante Resolución GNR 42465 del 17 de febrero de 2014 se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a favor del señor LUIS ALFONSO JARAMILLO CORTES, a partir del 07/10/2003, en cuantía inicial de $891.788, retroactivo por valor de $154.393,252.

Para el reconocimiento, se tuvo en cuenta el Dictamen de PCL No. 4086 del 8 de febrero de 2013, proferido por la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DEL HUILA, con una calificación de 56.42%, fecha de estructuración del 07/10/2003. Descendiendo al caso concreto, una vez consultados los aplicativos con que cuenta la entidad, se evidencia que el pensionado se encontraba afiliado al ISS hasta el 01/12/1999, fecha en la que se hizo efectivo el TRASLADO al RAIS en cabeza de AFP PROTECCIÓN S.A., y posteriormente, retorna al RPM administrado por el ISS para el día 01/05/2011 marcado con la novedad Traslado Aprobado de un Fondo de Pensión al ISS (aplicativo consulta de afiliados).

Es decir, a la fecha de la estructuración del a invalidez ocurrida el día 07 de octubre de 2003 no se encontraba afiliado al RPM administrado por el entonces Instituto de Seguros Sociales; por ende, no puede predicarse la competencia en cabeza de esta entidad para el reconocimiento y pago de la prestación. 20 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00005-02 (2108-2024) Demandante: Colpensiones En suma, es claro que nos encontramos frente a un caso de FALTA DE COMPETENCIA, debido a que la contingencia de la invalidez solo puede ser cubierta por la Administradora a la cual se encuentre afiliado al momento del siniestro invalidez entendido como la fecha de estructuración, para que el caso concreto, ya quedó establecido en cabeza de la AFP PORVENIR S.A.». 2.5.

Análisis sustancial 49. El Tribunal Administrativo del Huila accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez que Colpensiones no era la entidad competente para reconocer y pagar la pensión de invalidez a favor Luis Alfonso Jaramillo Cortés, puesto que para la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral [el 7 de octubre de 2003] el trabajador estaba afiliado a Protección S.A. Asimismo y a título de restablecimiento del derecho, ordenó a ese fondo privado, en el término de 6 meses contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, legalizar la afiliación del pensionado, asumir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez e incluirlo en la nómina de pensionados, lapso en el que transitoriamente, Colpensiones garantizaría de manera provisional los derechos prestacionales del demandado. 50.

Protección S.A. solicitó se revocara la sentencia proferida por el tribunal, en tanto, durante el trámite de la primera instancia le fueron vulnerados sus derechos a la defensa y al debido proceso, en la medida en que las decisiones no fueron debidamente notificadas, por lo que no tuvo oportunidad de ejercer los medios legítimos para ser oído y la facultad procesal para pedir, allegar y controvertir las pruebas, realizar peticiones, alegaciones e impugnar las decisiones adoptadas. 51.

En relación con este reproche, se encuentra que en el recurso objeto de estudio manifestó que «no tuvo, ni ha tenido la posibilidad de ejercer el derecho a la defensa de conformidad con los principios generales bajo los cuales se debe tramitar un proceso judicial. […] hecho que se encuentra en discusión y trámite, de conformidad con los incidentes de nulidad propuestos por la suscrita previamente».

Al respecto se precisa que esto fue objeto de estudio y decisión por esta Sala a través del auto del 16 de agosto de 2024, con el que se confirmó la decisión de negar la solicitud de nulidad al encontrar que: i) la notificación por medio de la cual se vinculó y se puso en conocimiento a Protección S.A., del proceso se surtió al correo electrónico que correspondía y ii) el incidente de nulidad fue propuesto de manera tardía, pues estos deben presentarse de manera inmediata al hecho que origina la nulidad; sin embargo, en el presente asunto el incidente fue radicado el 26 de octubre de 2022, esto es 3 meses después de haberse surtido la notificación atacada del 11 de julio de 2022. 52.

Así las cosas, tal como se concluyó en aquella oportunidad, en el sub judice no se evidenció violación al debido proceso y el derecho de defensa del fondo apelante. 21 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00005-02 (2108-2024) Demandante: Colpensiones 80. De otra parte, Protección S.A. sustentó su pretensión de revocatoria en que, según lo dispuesto en la Sentencia SL 5183 de 2021 proferida por la Corte Suprema de Justicia, la competencia para el reconocimiento de la pensión de invalidez recaerá en la entidad en la cual estaba afiliado el trabajador cuando se estructuró la pérdida de la capacidad laboral, no en la que estaba cuando fue declarada formalmente.

De manera que, «[a]unado lo anterior y sin desconocer que en efecto, para la fecha de estructuración que dio origen al reconocimiento de la prestación al demandado -07 de octubre de 2003-, el mismo se encontraba afiliado a PROTECCIÓN S.A., no es menos cierto que el momento en que se verifica la situación amparable es cuando la misma queda en firma, situación que sucedió cuando el señor JARAMILLO CORTES se encontraba afiliado a COLPENSIONES» (sic) [Resalta la Sala]. 53.

Al respecto, se advierte que i) el 16 de marzo de 2011, Luis Alfonso Jaramillo Cortés solicitó el traslado de régimen desde Protección S.A. hacia el entonces ISS, actualmente Colpensiones; ii) en el reporte emitido por esta última se corroboró que el trabajador cotizó por 927,86 semanas, de manera interrumpida, entre el 14 de julio de 1983 y el 31 de agosto de 2011; iii) los aportes correspondientes al lapso comprendido entre el 6 de enero de 2000 y el 19 de julio de 2007 fueron recibidos por Colpensiones «del Régimen de Ahorro Individual por traslado»; y finalmente iv) en el recurso de apelación el fondo privado mencionó que «para la fecha de estructuración que dio origen al reconocimiento de la prestación al demandado -07 de octubre de 2003-, el mismo se encontraba afiliado a PROTECCIÓN S.A.». 54.

En consecuencia, la Sala observa que con el fin de resolver las problemáticas que se causaron con la introducción de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, se profirió el Decreto 3995 de 2008 «[p]or el cual se reglamentan los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100 1993», el cual en el artículo 6 estableció la forma en la que se resolverían las controversias generadas en los casos de «[m]últiple vinculación en casos de siniestros» y se determinó que «[l]as prestaciones que se deriven de los riesgos de invalidez y muerte de los afiliados que se encuentren en cualquiera de las situaciones señaladas en este decreto, deberán ser reconocidas y pagadas por la entidad administradora ante la cual se hayan realizado efectivamente las cotizaciones a la fecha de ocurrencia de la muerte o estructuración de la invalidez», norma aplicada por vía de analogía para dirimir conflictos de competencia distintos al supuesto de multiafiliación24 [el escenario en el cual una persona está afiliada válidamente a dos regímenes, pero aporta en uno solo]. 55.

Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en el 24 Al respecto se pueden consultar las sentencias proferidas el 23 de mayo de 2018 y el 30 de abril de 2019 por la Sala de Consulta del Consejo de Estado, expedientes 11001-03-060-000-2018- 00221-00 y 11001-03-06-000-2018-00004-00. 22 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00005-02 (2108-2024) Demandante: Colpensiones sentido de indicar que en virtud de la posición legal vigente y al no implicar una afectación de financiación de la pensión de invalidez previsto por el legislador para cada régimen, «el reconocimiento de la pensión corresponde al fondo en el que se encontraba la persona para el momento en que se estructuró la invalidez.

En efecto, i) si la invalidez se estructuró en el RAIS, la AFP que corresponda pagará la prestación y hará efectivo el contrato que suscribió con la aseguradora para que aquella responda por la suma adicional. Los aportes realizados en favor del RPM, con posterioridad al siniestro, serían devueltos en ese caso para que sirvan, eventualmente, para el pago de una pensión de vejez en el fondo privado ‘si se dan las condiciones’. ii) Por su parte, si la invalidez se estructuró en el RPM, Colpensiones pagará la prestación y las cotizaciones que la persona hubiere efectuado con posterioridad a esa fecha, en el RAIS, simplemente serían trasladadas para que la persona adquiera una pensión de vejez en el fondo público ‘si hay lugar’». 56.

Por lo anterior, en el presente asunto resultó acreditado que en la fecha en la que se estructuró la pérdida de la capacidad laboral, esto es el 7 de octubre de 2003, el trabajador se encontraba afiliado a Protección S.A., de manera que era este fondo el que ostentaba la obligación para efectos de reconocer la prestación de invalidez.

Por lo que, al encontrar que la prestación fue reconocida sin competencia por Colpensiones, se confirmará la decisión del tribunal de instancia de declarar la nulidad del acto demandado. 57. Adicionalmente, Protección S.A. sostuvo que «no tuvo la posibilidad de consultar con la aseguradora contratada a través del seguro previsional, quien resultaría la entidad encargada de completar el capital que se llegare a requerir para pagar el monto de la pensión correspondiente en caso de que la decisión se confirme, previo a la validación que debe realizar sobre el estado de invalidez de la persona a través de un dictamen que constante el porcentaje de la pérdida de capacidad».

Asimismo, que el fondo trasladó el saldo completo que hacía parte de la cuenta de ahorro individual en el primer momento en el que decidió trasladarse a Colpensiones, en consecuencia, no existe monto alguno que permita el pago de la prestación pretendida. 58. En ese sentido, el argumento relacionado con esa supuesta afectación presupuestal que podría generarse con la interpretación según la cual la entidad previsional que debía reconocer la prestación era aquella en la que el trabajador se encontrara afiliado al momento de la estructuración de la pérdida de capacidad laboral fue objeto de estudio por la Corte Constitucional en la mencionada sentencia de unificación. En esa oportunidad explicó: «6.3.2.

En el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, la financiación de la pensión de invalidez difiere sustancialmente. En este escenario, las cotizaciones efectuadas por una persona no serán dirigidas a un fondo común, sino a una cuenta de naturaleza individual que, junto con sus rendimientos, servirá de sustento económico al momento 23 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00005-02 (2108-2024) Demandante: Colpensiones de reconocer y pagar la pensión a la que tenga derecho el afiliado. […] Respecto a la distribución de la cotización obligatoria, debe decirse que del 16% que la compone, la Administradora de Fondos Pensionales que corresponda deberá destinar un 11,5% a la cuenta individual del afiliado, un 1,5% al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y un 3% al financiamiento de los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.

Así entonces, a partir de esta claridad previa, para entender la forma en que una pensión de invalidez se financia en el RAIS, debe revisarse lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 100 de 1993 – inciso primero–, según el cual esta prestación habrá de pagarse con lo que se incluya en tal cuenta individual (que corresponderá al 11,5% de las cotizaciones obligatorias aludidas, más los rendimientos y el bono pensional que eventualmente se haya liquidado, sin tomar en cuenta, prima facie, las cotizaciones voluntarias[).

Por demás, y solo en caso de que el monto que exista en esa cuenta individual no sea suficiente para financiar la prestación, la aseguradora con la que el Fondo de Pensiones haya contratado los riesgos de invalidez y sobrevivientes, en favor de sus afiliados, deberá responder por lo que hiciere falta para completar el capital.» 54.

Así las cosas, en el RAIS, régimen que como se explicó anteriormente tenía la competencia para reconocer la pensión de invalidez, esta prestación se financia principalmente con los recursos que se encuentran en la cuenta individual y, solo en el evento en que estos no sean suficientes para financiar la prestación se acudirá a la aseguradora que el fondo de pensiones hubiese contratado. 55.

En igual sentido, no tiene asidero pretender mantener la legalidad del acto bajo el argumento de que «no tuvo la posibilidad de consultar con la aseguradora contratada a través del seguro previsional», esto porque, además de lo expuesto en precedencia, de conformidad con el artículo 108 de la Ley 100 de 1993, los seguros que contraten las administradoras con el objeto de efectuar los aportes adicionales requeridos para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivientes deberán ser colectivos y de participación. Por lo que, quien «habrá de tomar la póliza, como se desprende de lo antedicho, será la AFP25», contratación que no puede realizarse en beneficio de un solo individuo sino en favor del conjunto de sus afiliados, en ese orden, una vez «se suscriba el contrato, el pago de la prima debe efectuarse de manera obligatoria toda vez que, si ello no ocurre y el siniestro se produce, le corresponderá al fondo responder por los perjuicios que se causen a la persona». 56.

Adicionalmente, no es cierto que se genere un detrimento con ocasión del traslado del saldo que hacía parte de la cuenta de ahorro individual del afiliado, por cuanto, de conformidad con el artículo 113 de la Ley 100 de 1993, los recursos que se trasladan son los que se encontraban en la cuenta individual que corresponde al 25 24 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00005-02 (2108-2024) Demandante: Colpensiones 11.5% de los aportes efectuados por el trabajador.

En ese sentido el tribunal constitucional explicó que: «Así entonces, como se desprende de la norma en cita (pero también del artículo 113 de la Ley 100 de 1993[173]), lo que habrá de trasladarse, en lo que respecta a las cotizaciones obligatorias, será ese 11,5% que en virtud del artículo 20 de la misma Ley deberá destinarse a la cuenta individual (a lo que se sumarán los rendimientos y el bono pensional, si lo hay).

No se traslada el 16%, porque, como se explicó, la AFP del RAIS dispuso de un 1,5% dirigiéndolo al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y de un 3% al financiamiento de los gastos de administración y las primas que se pagaron a la aseguradora.» 57. Así las cosas, cuando se efectúa el traslado del RAIS al régimen de prima media, en realidad no se traslada la totalidad de los aportes efectuados por el afiliado, puesto que del 100% de las cotizaciones obligatorias, como se explicó, un porcentaje se destina al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y otro para el financiamiento de los gastos de administración y las primas que se pagan a la aseguradora.

En ese orden, el seguro colectivo que fue contratado por el fondo durante el periodo en el que el trabajador estuvo afiliado a este, se sufragó con un porcentaje de los aportes efectuados por este, lo que explica el que tenga derecho a beneficiarse de este en el caso en que los recursos de su cuenta individual no sean suficientes. 58.

En línea con lo expuesto, es pertinente citar el siguiente aparte de la sentencia SU-313 de 2020, en relación con las implicaciones de dar un alcance diferente al que se le dio al Decreto 780 de 2016: «(i) Cuando la última administradora pertenece al RPM. Si la fecha de estructuración se fijó en un momento donde la persona se encontraba válidamente afiliada al RAIS, y, se conmina, en todo caso, a una administradora del RPM a pagar la prestación por ser el fondo nuevo al que aquella se afilió, las consecuencias serían varias.

El fondo obligado tendría que reconocer la prestación en los términos de los artículos 21, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993. Esto quiere decir que, como se explicó[180], deberá (i) pagar el retroactivo correspondiente al nuevo pensionado, desde que se estructura, hasta la fecha de su ingreso en nómina, y (ii) calcular el valor de la mesada con base en las cotizaciones previas a esa fecha de estructuración, es decir, las realizadas al fondo antiguo con anterioridad a su afiliación actual.

Esto, prima facie, podría no parecer problemático si, como se asumió en algunas providencias de esta Corte[181], se entendiera que el fondo nuevo cuenta con todos los recursos para hacerlo, en tanto le fueron trasladados desde el RAIS. Sin embargo, tal aseveración coincide solo en parte con la realidad, pues lo cierto es que el 3% de las cotizaciones obligatorias, que el fondo privado destina a financiar los riesgos de invalidez y sobrevivientes, no se remiten al RPM.

Si el fondo nuevo pagara la prestación, incurriría 25 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00005-02 (2108-2024) Demandante: Colpensiones en un empobrecimiento injustificado y, al tiempo, se propiciaría un enriquecimiento, también injustificado, de la aseguradora, pues, a pesar de haber estado obligada a pagar una proporción de la pensión – por virtud del contrato que suscribió con la AFP– queda exonerada de ello.» 59.

En consonancia con lo anterior se concluye que en el sub judice mantener el reconocimiento pensional en cabeza de Colpensiones conllevaría a que la entidad asumiera un detrimento que no se encuentra obligado a soportar, en tanto, no contaría con la totalidad de los recursos proveniente de las cotizaciones del trabajador, esto, puesto que un porcentaje de esta se destinó para los gastos de administración del otro fondo pensional. 60.

Ahora, respecto a lo manifestado por Colpensiones en cuanto a que, a pesar de la declaración de ilegalidad, se condenó «de manera transitoria a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, a sufragar el pago de una mesada pensional a favor del aquí demandado, cuando es evidente que la misma no reviste legalidad, pues mi representada carece de competencia para el reconocimiento y pago de una prestación pensional» y, además, que aunque «podía iniciar las acciones administrativas pertinentes para la recuperación de tales sumas de dinero, dentro de la parte resolutiva no se evidencia una orden de tal magnitud que le garantice […] un restablecimiento del derecho». 61.

Al respecto, la Sala encuentra que, contrario a lo expuesto, en las consideraciones de la sentencia el Tribunal Administrativo del Huila precisó que «COLPENSIONES está autorizada para iniciar las actuaciones administrativas tendientes a recuperar tales recursos, en el entendido que una vez PROTECCIÓN S.A A.F.P. reconozca y pague la pensión de invalidez al señor Luis Alfonso Jaramillo Cortés podrá deducir de los aportes que devolverá a Porvenir S.A. el valor que ha pagado hasta la fecha al demandado en virtud de la Resolución No. GNR 42465 de 17 de febrero de 2014» [se resalta]. 81.

Adicionalmente, Colpensiones solicitó la devolución de las mesadas percibidas por Luis Alfonso Jaramillo Cortés, en el marco de la declaración de nulidad del acto demandado; sin embargo, por cuanto la ilegalidad del acto se fundamentó en la falta de competencia de esa entidad previsional para proferirlo, es decir fue consecuencia de una decisión errónea de la administración y no en torno a la aptitud legal del demandado frente a la pensión que le fue reconocida a través del acto objeto de control de legalidad, esta Subsección encuentra que no hay lugar a acceder a esta, por cuanto, esta se sustentó en aspectos administrativos que no pueden ser atribuibles al pensionado ni utilizados por las entidades de previsión como argumento para cercenar los derechos fundamentales de este grupo poblacional de especial protección. 26 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00005-02 (2108-2024) Demandante: Colpensiones 82.

En consecuencia, además de que no se aportaron elementos que desvirtuaran la presunción de buena fe que cobija la conducta ejercida por Luis Alfonso Jaramillo Cortés, no resulta necesario analizar su conducta porque en el asunto en estudio no se reprochó el derecho sustancial del cual es beneficiario el demandado. 57. En cuanto a la inviabilidad del retorno del pensionado al RAIS debido a la limitación de su libertad de elección de régimen pensional, la Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación 313 proferida el 13 de agosto de 2020, citada en párrafos anteriores indicó que «Está claro que las pensiones de invalidez o de sobrevivientes tendrán las mismas condiciones en ambos regímenes, luego, para el afiliado, será indiferente si paga el RPM o el RAIS.

Con todo, trasladándose a un nuevo régimen, el ciudadano tendrá la expectativa legítima de pensionarse por vejez con las reglas de aquel, y no con las del que abandonó, especialmente si pierde la pensión de invalidez producto de una nueva calificación. Ese traslado puede darse, en principio, cumpliendo los requisitos legales previsto para tal efecto y, por tanto, tener una validez jurídica prima facie […] Es desde esta perspectiva que en principio se advirtió una posible afectación a la libertad de elección del régimen pensional y, por consiguiente al derecho a la seguridad social.

Sin embargo […] La regla del fondo de estructuración no limita la libertad de elección del régimen. Se había dicho que dos eran las reglas para trasladarse: a) hacerlo por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial, y b) antes de que le falten al afiliado diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

Pero estas reglas aplican para afiliados, no para pensionados. En efecto, la pensión de invalidez siempre se reconoce y paga desde la fecha de estructuración, en adelante. Incluso cuando hay cotizaciones posteriores a la misma. Esto presupone que su beneficiario se entenderá pensionado desde la misma fecha» (Resalta la Sala). 58. Por lo tanto, al considerar esta Sala que no le asiste razón a Colpensiones ni a Protección S.A. a lo pretendido en sendos recursos de apelación, se confirmará la sentencia proferida el 6 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Huila que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.6.

Costas 60. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 27 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00005-02 (2108-2024) Demandante: Colpensiones 61. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 62.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma26. 63.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 64. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandada, pues no se observa que hubiese realizado análisis de temeridad o mala fe. 4.

Conclusión 65. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que la presunción de legalidad que acompaña la Resolución GNR 42465 del 17 de febrero de 2014, mediante la cual Colpensiones reconoció y ordenó el pago de la pensión de invalidez fue desvirtuada, por falta de competencia y no por el incumplimiento de alguno de los requisitos previsto para acceder al derecho, para la Sala es innecesario estudiar la conducta ejercida por el pensionado. 66.

En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida el 6 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 26 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 28 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00005-02 (2108-2024) Demandante: Colpensiones FALLA: Primero. Inaplicar por inconstitucional la expresión «[…] y que estén en curso […]», prevista en el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. Segundo. Confirmar lo dispuesto en la sentencia proferida el 6 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Con aclaración de voto Cfr. Rad.

Av. 05001-23- 33-000-2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

VMT