Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2021-00178-01 (6485-2023) Demandante: Inés Amparo Mejía García Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.
Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Fecha de vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y períodos de servicio con vínculos como profesor contratado mediante OPS. Condena en costas en primera instancia en vigencia de la Ley 2080 de 2021. REVOCA SENTENCIA PARCIALMENTE Y CONFIRMA EN LO DEMÁS SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el dos (2) de junio de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual accedió a las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Inés Amparo Mejía García instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 4015-6 del 14 de diciembre de 2020, expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Caldas en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual le fue negado el reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación con base en el régimen de la Ley 33 de 1985. 1 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00178-01 (6485-2023) Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene conceder dicha prestación equivalente al 75% de los salarios y demás factores percibidos durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico ocurrido el 1.º de diciembre de 2016.
Que se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la fecha de efectividad de la prestación, la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono. Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA; y que, además, se disponga sobre la condena en costas.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 22 de febrero de 1960 y laboró inicialmente al servicio del municipio de Marmato mediante vinculación legal y reglamentaria como bibliotecaria con funciones de secretaría y tesorería desde el 6 de agosto de 1988 hasta el 17 de febrero de 2002.
Que, además, ejecutó varios contratos de prestación de servicios en calidad de educadora del departamento de Caldas, ello durante los siguientes períodos: del 18 de marzo al 30 de diciembre de 2002, del 1.º al 13 de abril de 2003, del 21 al 30 de abril de 2003, del 1.º al 31 de mayo de 2003, del 1.º al 31 de octubre de 2003, del 1.º al 30 de noviembre de 2003, y del 1.º al 14 de diciembre de 2003.
Que finalmente fue nombrada en propiedad como maestra estatal adscrita a la Secretaría de Educación Departamental de Caldas, conforme al Decreto 00500 del 11 de mayo de 2004, esto a partir del 15 de mayo de 2004, y, a la fecha de presentación de la demanda (26 de marzo de 2021) continuaba en ejercicio de dicho cargo. Que el 16 de octubre de 2020 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, expresando que le debía ser aplicado el régimen propio del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, esta petición fue negada por la parte accionada mediante la resolución demandada por considerar que su primera vinculación formal como docente ocurrió después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que le impedía ser beneficiaria del régimen anterior. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00178-01 (6485-2023) Que con el acto administrativo demandado se transgredieron los artículos: 1.º, inciso 2.º de la Ley 33 de 1985; 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
Que a los maestros vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público establecido en las normas vigentes como lo era la Ley 33 de 1985. Que, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados antes del 23 de junio de 2003 es el establecido para el magisterio en la regulación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tal como sucedió en su caso al haber sido nombrada antes de la referida fecha.
Que lo verdaderamente importante para acceder a la prestación es la existencia de un vínculo anterior a esta última disposición legal, sin que sea relevante que se encuentre o no activa como educadora para ese momento, tal como lo expuso el Consejo de Estado en sentencia del 16 de marzo de 2017 (2806-2015), y teniendo en cuenta los contratos de prestación de servicios como también lo manifestó dicha corporación en providencia del 19 de febrero de 2018 (3864-2015).
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 8 de septiembre de 2021 fue admitida la demanda,2 se notificó a la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG quien manifestó3 que, la vinculación de la docente se efectuó el 18 de julio del año 2005, razón por la cual se le deben aplicar las disposiciones establecidas en la Ley 812 de 2003, esto es, conforme a los preceptos establecidos en la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003.
Propuso como excepciones las que denominó: (i) inexistencia de la obligación, (ii) legalidad del acto administrativo expedido, y (iii) genérica. El 6 de abril de 20224 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada. Se fijó el litigio, se decretaron e incorporaron las pruebas solicitadas, y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia del 2 de junio de 2023 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad del acto demandado y ordenar a la parte accionada reconocer la pensión de jubilación calculada en un 2 Ibid. 3 Ibid. 4 Ibid. 5 Ibid. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00178-01 (6485-2023) 75% del promedio de la asignación básica, de la bonificación mensual docente y de las horas extras percibidas por la demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus, con efectividad desde el 15 de diciembre de 2016, pero con efectos fiscales a partir del 16 de octubre de 2017 por prescripción trienal de mesadas.
Adicionalmente condenó en costas a la parte demandada. Expresó que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, es claro que las modalidades de vinculación como la temporalidad, los nombramientos en provisionalidad e inclusive el ejercicio de la docencia por horas cátedras o por contratos de prestación de servicio resultan válidos para el cómputo del requisito temporal para acceder a la pensión, esto en el entendido que se trata de una labor desarrollada en el marco de actividades como educadora.
Que, por tanto, la vinculación de la actora el 18 de marzo de 2022 y el ejercicio de la docencia en lo sucesivo es un hecho que permite determinar el régimen pensional aplicable, el cual no es otro que el anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, pues acreditó los requisitos y condiciones para que le sea reconocida la prestación solicitada con base en los preceptos de la Ley 33 de 1985, efectiva desde la fecha de adquisición del estatus jurídico (15 de diciembre de 2016), cuando cumplió 20 años de trabajo en el magisterio.
Que, a pesar de que la Constitución Política de 1991 prescribe en su artículo 128 que "nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley", es precisamente en virtud de esa excepción contemplada en la Ley 4ª de 1992, artículo 19, que el reclamante puede disfrutar del derecho en litigio sin que le sea exigible el retiro definitivo del servicio.
Que, en cuanto a los aportes pensionales durante todo el tiempo de servicio acreditado se encuentra que hasta el mes de febrero del año 2002 se efectuaron a Colpensiones. Que los aportes por prestación de servicios docentes al departamento de Caldas debieron ser girados a la administradora y/o fondo elegido por la contratista, de cuya demostración se hacía depender el pago del sueldo.
Que los aportes por el servicio prestado a partir del año 2004 tuvieron que realizarse al FOMAG, de manera que, por tratarse de unos tributos imprescriptibles, los montos que hayan hecho falta para financiar la pensión podrán cobrarse en cualquier momento por parte de la entidad obligada al pago en la proporción que le correspondía al trabajador y al empleador.
Encontró probada la excepción de prescripción porque la accionante reclamó el 16 de octubre de 2020, esto es, cuando ya habían trascurrido los 3 años siguientes a la fecha de efectividad del derecho, motivo por el cual este debe ser reconocido, pero con efectos fiscales a partir del 16 de octubre de 2017. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00178-01 (6485-2023) RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandada interpuso recurso de apelación afirmando que, no se considera acertada la tesis planteada por el tribunal de origen sobre la fecha de vinculación del demandante, porque no se evidencia que en los tiempos de prestación de servicios se hayan efectuado aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensión, y que la norma es clara al consagrar que quienes tendrán derecho son quienes estén vinculados laboralmente al sector oficial, es decir, para los empleados y no para los contratistas que solo tuvieron una relación civil.
Que, si bien es cierto la decisión de primera instancia se fundamentó en la primacía de la realidad sobre las formas, lo cierto es que esta tesis no se puede aplicar dado que no existe un proceso en donde se debatan los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo, tales como subordinación, remuneración, prestación directa del servicio entro otros, pues si fuera por aplicación en vía indirecta no existirían procesos denominados de contrato realidad.
Que, además, el hecho de considerar lo contrario sin tener en cuenta las cotizaciones efectuadas por el reclamante genera un detrimento injustificado para la entidad. Que también se debe verificar si la demandante reclamó en debida forma la “pensión por aportes”, esto en atención al principio de congruencia, pues esta no guarda relación con el derecho solicitado en vía administrativa donde se discutió una pensión de vejez u ordinaria de jubilación sin hacer alusión a la prestación de la Ley 71 de 1988.
Que se debe revocar la condena en costas y agencias en derecho si se tiene en cuenta que la entidad ha obrado de buena fe, y no se probó por parte de la actora que este concepto se haya causado como lo establece el numeral 9 del artículo 365 del CGP. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 4 de diciembre de 20237 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.
La parte demandada8 se pronunció en esta instancia reiterando los argumentos de su recurso de apelación. Se decidirá previas las siguientes, 6 Ibid. 7 Ver índice 6 de SAMAI. 8 Ver índice 4 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00178-01 (6485-2023) CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si a la demandante, como docente oficial con vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios, y de relaciones legales y reglamentarias, le asiste derecho a la pensión con base en la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales sobre los que se haya efectuado cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, y con efectividad desde esa misma fecha.
Igualmente se tendrá que establecer si era procedente la condena en costas de primera instancia a cargo de la entidad demandada. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,9 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.
Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.
Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices unificadoras es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular del accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.
Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no se hayan consolidado el fenómeno de cosa juzgada, tal como se presenta en el litigio objeto de examen. Con las anteriores precisiones se resalta que la sentencia de unificación10 en comento fijó en síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa: 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 10 El sustento jurídico de estas reglas fue, esencialmente, los siguientes planteamientos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00178-01 (6485-2023) «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». (Subrayado fuera de texto). Como se observa, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si para esa fecha el reclamante seguía el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. [ ] 67.
En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]».
(Resalta la Sala). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00178-01 (6485-2023) o no vinculado bajo dicha calidad, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,11 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico, que hace necesario proteger la expectativa legítima que tenía el maestro de pensionarse con una regulación más favorable.
Ahora, frente al supuesto en que un solicitante haya acumulado tiempos de labor como docente a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), la Sala resalta que en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado,12 se precisó que la labor de los maestros con ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesto al que se deriva de una relación laboral legal y reglamentaria, pues también se distingue por reunir los elementos esenciales del trabajo como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, lo que permite considerar dichos lapsos como verdaderos períodos con efectos prestacionales, no solo para computarlos, sino además a fin de determinar el régimen pensional aplicable.13 Resolución del caso concreto Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso de la accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.14 11 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
Radicación: 40.662 12 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se señaló: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 20 de junio de 2024, radicado: 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022); y sentencia del 24 de febrero de 2022.
Radicado: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019). En esta última providencia se planteó que: «[ ] Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.
Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 2 de febrero de 1998, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de servicios como docente, suscrito con la mentada autoridad departamental para ser desarrollado en algunas de sus instituciones educativas. […] A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento. […]» 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022.
Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00178-01 (6485-2023) En tal sentido, debe acudirse inicialmente a la Autorización 1110 del 18 de marzo de 2002 emitida por la Secretaría Departamental de Caldas,15 en la que se observa que la actora se desempeñó como docente transitoria de tiempo completo para ejercer el cargo desde esa misma fecha en el Instituto Nacional de Salamina, durante todo el año lectivo restante de 2002.
La entidad demandada no puso en duda la existencia de dicha vinculación y la consecuente prestación del servicio, pues se centró tanto en la vía administrativa como judicial (incluso en segunda instancia con su recurso), en asegurar que no se debe tener en cuenta ese período ni aquellos ejecutados mediante contratos de la prestación de servicios, por no ser relaciones laborales y por no haberse acreditado la cotización durante esos tiempos.
Lo expuesto significa que, al no existir controversia en este punto, se encuentra demostrado el hecho de que la reclamante inició su labor como educadora estatal el 18 de marzo de 2002, fecha que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003). Se concluye entonces que era dable verificar la situación jurídica reclamada por la actora de acuerdo con las previsiones del artículo 81 de dicha norma, las cuales habilitan la posibilidad de tener en cuenta la regulación anterior contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, disposiciones que remiten para efectos de esta prestación en litigio al régimen de los empleados públicos del orden nacional, consagrado esencialmente en la Ley 33 de 1985, tal como lo estimó acertadamente el tribunal de origen.
Sobre el punto se destaca que, la accionante siempre ha pretendido el reconocimiento de una pensión de jubilación con fundamento en dicha disposición legal, mas no con base en la Ley 71 de 1988 como erradamente lo aseguró el FOMAG en su apelación, de manera que no encuentra respaldo su argumento de impugnación cuando aduce que hubo una falta de congruencia entre lo reclamado y lo definido en vía judicial.
Precisado lo anterior, deberá analizarse el reparo principal de la entidad recurrente relacionado con la supuesta imposibilidad de computar los tiempos de servicio de la demandante que acumuló en razón de una serie de contratos de prestación de servicios, bajo el entendido de que no se puede presumir que existió una relación laboral en detrimento de la estabilidad financiera del sistema al no haberse realizado las cotizaciones para estos lapsos. aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 15 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00178-01 (6485-2023) Pues bien, en el expediente obran los siguientes documentos: Autorización 1110 del 18 de marzo de 2002 generada por la Secretaría de Educación Departamental de Caldas, y certificaciones para pago de reemplazos emitidas por el gobernador de dicha entidad territorial, en las que se indica claramente que, por medio de autorizaciones de servicio, la actora ejerció funciones como docente de tiempo completo a lo largo del año 2003.
Con base en tales pruebas es posible asegurar que, la accionante sí se desempeñó como maestra oficial contratista durante los siguientes períodos: del 18 de marzo al 30 de diciembre de 2002, del 1.º al 13 de abril de 2003, del 21 al 30 de abril de 2003, del 1.º al 31 de mayo de 2003, del 1.º al 31 de octubre de 2003, del 1.º al 30 de noviembre de 2003, y del 1.º al 14 de diciembre de 2003.
Ahora, en atención al marco normativo y jurisprudencial aplicable, lo primero que debe recordarse es que, contrario a las afirmaciones de la autoridad recurrente, las vinculaciones de un docente bajo la modalidad contractual de OPS no impide considerar tales interregnos para establecer el régimen pensional aplicable, y mucho menos para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio.
En esta clase de contrataciones es evidente que el ejercicio material de la labor educativa necesariamente se da bajo una relación laboral encubierta, que, aunque no se declarará como tal en este proceso debido a que lo propio no es materia del litigio como fue establecido, sí permite advertirla, considerarla y afirmarla judicialmente para efectos prestacionales como los de la pensión ordinaria de jubilación.16 De hecho, resulta claro que la sola naturaleza de las funciones ejercidas por la accionante durante el tiempo que celebró contratos de prestación de servicios con el departamento de Caldas, da cuenta de que en atención al principio de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 Constitucional, y sin necesidad de concederle judicialmente la calidad de empleado público, aquel sí puede ser asimilado (sin los efectos jurídicos), a un docente con un vínculo oficial formal a lo largo de los interregnos enlistados.17 Bajo este entendido y en atención a que es la Ley 33 de 1985 la que regula la situación jurídica de la actora por haber trabajado como maestra estatal con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en adición a que sí son computables los períodos laborados en la modalidad de prestación de servicios, se corrobora la ilegalidad del acto administrativo demandado como lo determinó el juez de origen. 16 Tales afirmaciones encuentran respaldo en la sentencia del 20 de junio de 2024 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso con radicado 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506- 2022).
C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 17 Esta tesis también fue expuesta en sentencia del 18 de febrero de 2021, dictada por esta Subsección en el proceso con número interno 4163-2014. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00178-01 (6485-2023) Esto porque la reclamante sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho a una pensión de jubilación con base en los postulados de la primera ley en comento, pero adicional, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia.
Sobre el punto, del material probatorio obrante en el expediente se concluye al igual que el tribunal de primera instancia que: i) la demandante acreditó 55 años de edad el 20 de junio de 201418; ii) de la sumatoria de los tiempos servidos como empleada pública (bibliotecaria del municipio de Marmato), así como en calidad de docente en propiedad y como contratista, se observa que esta acreditó 20 años de labor hasta el 15 de diciembre de 2016,19 y iii) dentro del período comprendido entre el 15 de diciembre de 2015 y el 14 de diciembre de 201620, aquella devengó asignación básica, bonificación mensual docente y horas extras que son los únicos haberes computables en su caso sobre los que debieron realizarse aportes por haber estado enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, o bien en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018, tal como lo ha sostenido esta Corporación en recientes providencias.21 Con todo, dicha prestación debe concederse con efectividad desde el 15 de diciembre de 2016 como lo estimó el tribunal, esto es, cuando la actora adquirió el estatus jurídico pensional, en la medida en que este derecho es compatible con el salario de docente sin necesidad de demostrar el retiro del servicio de conformidad con los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972, aplicables al caso particular de la accionante por haber sido vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.22 18 Según la cédula de ciudadanía que obra en el expediente digital, la demandante nació el 20 de junio de 1959. 19 Para el efecto se tuvieron en cuenta el período servido como bibliotecaria del municipio de Marmato, el cual se encuentra certificado que tuvo lugar en virtud de un nombramiento como empleada pública entre el 6 de agosto de 1988 y el 17 de febrero de 2002, y que resulta computable con los demás interregnos como docente oficial, tanto acumulados mediante contratos de prestación de servicios como a través de una vinculación legal y reglamentaria como educadora en propiedad desde el 14 de mayo de 2004 hasta la presentación de la demanda (26 de marzo de 2021), tal como esta misma Subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado lo ratificó cuando en sentencia del 20 de junio de 2024 dictada en el proceso con radicado 17001-23- 33-000-2019-00174-01 (0506-2022) se dispuso que: «[…] la posibilidad de computar tiempos de trabajo acumulado por un docente en otras actividades con vinculación estatal diferentes a las del magisterio, ha sido reiterada por esta corporación, ello en razón a que aquellos reclamantes que sí lograron acceder a la transición de la Ley 812 de 2003, y por tanto, que su pensión tenga que ser reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985, terminan sometidos íntegramente a esta última regulación que es la aplicable a los empleados públicos del orden nacional, la cual no limita ni restringe que el requisito de los 20 años de labor sean exclusivamente en determinada entidad o ejerciendo cierta función oficial específica. […]» 20 De conformidad con la certificación de factores salariales que obra en el expediente digital. 21 La mencionada normativa adicional a la Ley 62 de 1985, corresponde a la creación de otros factores salariales propios de los educadores oficiales sobre los cuales se realizan aportes a pensión, los cuales son: la asignación adicional para personal directivo docente, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica.
Tales emolumentos han sido incluidos para efectos del cálculo de la pensión de los docentes que los hubiesen devengado durante el año anterior a la consolidación de su estatus, según se ha expuesto por parte de esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111- 2022, 4056-2021 y 1863-2022. 22 Sobre este planteamiento ver sentencia del 23 de octubre de 2024 proferida por esta misma Subsección en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023).
C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00178-01 (6485-2023) Ahora, también acertó la primera instancia al declarar la prescripción de mesadas causadas con anterioridad al 16 de octubre de 2017, teniendo en cuenta que, entre las fechas de exigibilidad del derecho (15 de diciembre de 2016), de radicación de la reclamación administrativa (16 de octubre de 2020),23 y de la presentación de la demanda (26 de marzo de 2021),24 transcurrieron más de tres años de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
Finalmente, tal como lo manifestó la corporación de origen, como en el presente caso se tuvo en cuenta la existencia de una relación laboral encubierta, únicamente para efectos pensionales de la actora durante los períodos en los cuales esta se desempeñó como docente contratada, necesariamente la entidad demandada tiene la potestad y obligación de efectuar el cobro completo, actualizado y real de los aportes por tales tiempos en la proporción que le correspondía respectivamente a la demandante y al departamento de Caldas como empleador, pues su naturaleza parafiscal conlleva la obligatoriedad del recaudo y la imprescriptibilidad.25 Lo mismo tendrá que hacer para solicitar la transferencia de las cotizaciones realizadas en su momento a Colpensiones por la labor desarrollada en el municipio de Marmato como bibliotecaria,26 pues es la autoridad accionada la que asumirá el pago total de la pensión, y, por tanto, la misma debe estar completamente financiada por los tiempos que fueron tenidos en cuenta para su reconocimiento, lo cual evita el detrimento patrimonial que se aduce como fundamento adicional de apelación. Estos argumentos son suficientes para confirmar la sentencia apelada.
De la condena en costas: análisis de primera y segunda instancia Procederá la Sala a analizar lo relacionado con la condena en costas impuesta en primera instancia, en consideración a que, para la entidad demandada, actualmente no existe un fundamento que justifique la imposición de esta carga, solo por el hecho de ser vencida en juicio, por lo que considera que esta orden debe ser revocada.
En lo que respecta a este punto de impugnación, la Sala en el caso particular acudirá a la tesis que se ha sostenido a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia (2 de junio de 2023). 23 Ver expediente digital obrante en el índice 2 de la plataforma SAMAI. 24 Ibid. 25 Posición fijada por el Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Segunda, en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 26 Ver certificado de aportes realizados a dicha entidad en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00178-01 (6485-2023) Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, pues para estos efectos existe la referida norma especial que debe ser aplicada en su integridad.
Por ello, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente, así: En el caso bajo estudio, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación presentados por la parte demandada, no revisten una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.
Por el contrario, esta indicó razones en defensa jurídica de sus intereses. Por eso, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo se revocará la condena impuesta en su contra en primera instancia y se dispondrá no imponer dicha carga en segunda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR EL ORDINAL QUINTO de la sentencia proferida el dos (2) de junio de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Caldas que condenó en costas de primera instancia a la entidad demandada.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia recurrida que accedió a las pretensiones de la demanda. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00178-01 (6485-2023)
TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente