Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-05674-01 Demandante: Andrés Heilbron Andrade y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Temas: Tutela contra providencia judicial / Auto que negó la solicitud de pruebas en segunda instancia dentro del proceso de reparación directa / Defecto fáctico SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la impugnación interpuesta por Andrés Heilbron Andrade y otros, en contra de la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante la cual se decidió la solicitud de amparo de la referencia. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud1 Andrés Heilbron Andrade, Carlos Daniel Heilbron Ruff, y Metthhew J. Heilbron Ruff, otros promovieron solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideraron vulnerados con ocasión de las providencias proferidas el 11 de febrero de 2022 y 28 de junio de 2023, por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en el medio de control de reparación directa identificada con el radicado 25000233600020140057701.

Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) Andrés Heilbron Andrade y otros, en ejercicio del medio de control de reparación directa, impetraron demanda en contra de la Superintendencia de Sociedades, con el fin de que se le declarara responsable por los perjuicios ocasionados como 1 Ver índice 2 de SAMAI en el expediente 11001031500020230567400.

Actuación denominada «ED_2ESCRITODETUTELA(.pdf) NroActua 2» 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05674-01 Demandante: Andrés Heilbron Andrade y otros consecuencia de la omisión de inspección, vigilancia y control frente a la sociedad Insermat Ltda., que conllevó a su posterior liquidación. ii) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A mediante sentencia del 24 de julio de 20172 negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte vencida.

Decisión contra la cual la parte demandante interpuso recurso de apelación. iii) El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C a través de la providencia del 11 de febrero de 2022 negó el decreto y práctica del traslado del interrogatorio rendido por Eduardo Price ante el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, en el proceso penal SPOA 1600 1257-2010- 00747, junto con los testimonios de William García y Gabriel Ávila y la declaración de Darío Daza (cuando se practiquen), por haberlo solicitado de manera extemporánea.

Decisión contra la cual la parte demandante interpuso el recurso de súplica, el cual fue desatado de maneta desfavorable mediante providencia del 28 de junio de 2023. v) En relación con esas decisiones, la parte actora considera que la corporación judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en defecto fáctico por ausencia de decreto y recepción de pruebas que resulta relevante para adoptar una decisión judicial, pues, aquellas estaban orientadas a determinar los perjuicios ocasionados a los demandantes.

Asimismo, precisó que la práctica de los referidos medios de prueba no era posible, de acuerdo con el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, porque para dicho momento procesal aún no se habían realizado. 1.1.2. Pretensiones Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: «[…] 1.

Se sirva AMPARAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y DEBIDO PROCESO de los suscritos. 2. En consecuencia, se sirva ORDENAR a la SUBSECCIÓN C, SECCIÓN TERCERA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO, lo siguiente: 2.1 REVOCAR, la DECISIÓN adoptada por parte del CONSEJO DE ESTADO, en el Auto del 11 de febrero de 2022, mediante la cual se negó la Solicitud del Decreto y Práctica de las Pruebas Trasladas del JUZGADO 8 PENAL DE EJECUCIÓN DE PENAS DE BARRANQUILLA. 2 Visible en el expediente de reparación directa 25000233600020140057700. 3 En adelante CPACA. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05674-01 Demandante: Andrés Heilbron Andrade y otros 2.2 DECRETAR la Prueba Traslada del JUZGADO 8 PENAL DE EJECUCIÓN DE PENAS DE BARRANQUILLA, solicitadas el 27 de Julio de 2020 y reiteradas mediante oficio del 22 de Julio de 2021. 2.3 INCORPORAR al expediente las Pruebas Trasladas del JUZGADO 8 PENAL DE EJECUCIÓN DE PENAS DE BARRANQUILLA, solicitadas el 27 de Julio de 2020 y reiteradas el 22 de Julio de 2021. 2.4 REQUERIR al JUZGADO 8 PENAL DE EJECUCIÓN DE PENAS DE BARRANQUILLA, trasladar la totalidad de las pruebas testimoniales que se han surtido en el proceso penal con radicado No. SPOA 16001257201000747 y aquellas que se llegaren a surtir en el curso del mismo hasta antes que se profiera el fallo de segunda instancia […]» (sic) 1.2.

Informes rendidos en el proceso 1.2.1. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C4 indicó que la solicitud de amparo no cumple con el requisito general de procedencia de relevancia constitucional, pues, de lo planteado en el escrito se observó que lo que se pretendía era convertirla en una instancia adicional del proceso ordinario.

Asimismo, refirió que no existe vulneración de los derechos fundamentales alegados, ya que, tal como se explicó en el auto censurado, «no era procedente el decreto de aquellas pruebas, en consideración a que, por un lado, el a quo ya se había pronunciado sobre los testimonios en el sentido de negarlos, y por otro, las declaraciones tenían como finalidad probar situaciones anteriores a la interposición de la demanda, es decir, no era necesario esperar a que se surtieran las diligencias ante el juzgado penal para pedir, desde la demanda, el decreto y práctica de dichas pruebas».

(sic) 1.2.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A5, si bien hizo mención frente al requerimiento de allegar copia digital del proceso, guardó silencio frente a la petición de amparo. 1.2.3. La Superintendencia de Sociedades y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. 1.3 Sentencia de primera instancia6 El Consejo de Estado, Sección Quinta mediante sentencia del 16 de noviembre de 2023 declaró improcedente la solicitud de tutela por no satisfacer el requisito de relevancia constitucional, toda vez que el demandante no expuso razones de peso que justificaran la intromisión del juez constitucional, máxime cuando no se evidenció la vulneración de derechos fundamentales. 4 Ver índice 8 de SAMAI en el expediente 11001031500020230567400.

Actuación denominada «CONTESTACIONDEMANDA_CONTESTACI_OKRESPUESTATUTELA(.pdf) NroActua 8» 5 Ver índice 12 de SAMAI en el expediente 11001031500020230567400. Actuación denominada «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_RV_RESPUESTAREQU(.zip)NroActua12» 6 Ver índice 18 de SAMAI en el expediente 11001031500020230567400. Actuación denominada «SENTENCIA(.pdf) NroActua 18» 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05674-01 Demandante: Andrés Heilbron Andrade y otros Asimismo, precisó que no se puede dejar de lado que la pretensión principal no es otra que lograr el decreto de las pruebas aludidas, lo cual escapa de la órbita competencial del juez de tutela. 1.4.

Escrito de impugnación7 Andrés Heilbron Andrade y otros impugnaron la decisión del a quo al considerar que el asunto si tiene relevancia constitucional en tanto se trata del desconocimiento de derechos fundamentales, máxime, cuando ello fue consecuencia de la falta de análisis probatorio por parte de juez de segunda instancia, por lo que insistieron en que se deben tener en cuenta los testimonios rendidos durante el proceso penal que prueban el actuar negligente de la Superintendencia de Sociedades, entidad demandada en el proceso de reparación directa. 2.

Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) cuestión previa; iii) procedencia de la tutela contra providencia judicial; iv) problema jurídico y v) análisis de la Sala. 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 1382 de 20008 y el Acuerdo 80 del 12 de marzo de 20199, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta. 2.2. Cuestión previa Se advierte que, pese a que en el escrito inicial se cuestiona la legalidad de las providencias del 11 de febrero de 2022 y el 28 de junio de 2023, proferidas por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, se observa que los argumentos que sustentan sus pretensiones son similares respecto a una y otra, razón por la cual, la Sala centrará el estudio en la última, en razón que fue la que dejó en firme la decisión de negar la práctica de pruebas en segunda instancia. 2.3.

Procedencia de la tutela contra providencia judicial 7 Ver índice 23 de SAMAI en el expediente 11001031500020230567400. Actuación denominada «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_23NOVIMPUGNACIOND(.pdf) NroActua 23» 8 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 9 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05674-01 Demandante: Andrés Heilbron Andrade y otros En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado10 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.11 Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. […]» (Se resalta) Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena,12 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional13 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante en la constitución; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso-administrativo.

Sentencia del 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05674-01 Demandante: Andrés Heilbron Andrade y otros cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto.

A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos,14 el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados. En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.15 Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.4.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿La solicitud de tutela presentada por Andrés Heilbron Andrade y otros cumple con el requisito de procedencia general de subsidiariedad? De ser favorable la respuesta al anterior interrogante, se deberá establecer si: ¿la negativa frente a la solicitud para decretar y practicar pruebas en segunda instancia, por extemporánea, configura un defecto fáctico que vulnere los derechos fundamentales de los demandantes? 2.5.

Análisis de la Sala 2.5.1. Sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva – De la subsidiariedad El artículo 86 constitucional señala que: «[…] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]».

A su vez, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone las causales de improcedencia de la solicitud de amparo: «[…] 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]» Como se observa, la solicitud de tutela es de carácter subsidiario y así lo ha definido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia16, es decir, no es un mecanismo 14 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 15 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 16 Ver, entre muchas otras, las sentencias: T-1140 de 2004, T-1093 de 2004, T-514 de 2003 y T- 1121 de 2003. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05674-01 Demandante: Andrés Heilbron Andrade y otros de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho y tampoco constituye un último y único medio judicial para alegar la amenaza o vulneración de un derecho, pues es la tutela el mecanismo preferente de protección de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio conduce a la obtención de un amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren.

Ahora bien, en cuanto a las solicitudes de tutela presentadas para controvertir autos interlocutorios que no ponen fin al proceso, la Corte Constitucional en sentencia T- 511 de 2020, sostuvo que el estudio de procedencia debe ser más estricto: «[…] En este sentido, el análisis de procedencia de la acción de tutela en contra de autos interlocutorios es estricto, puesto que: i) no se trata de decisiones definitivas; ii) la persona tiene a su disposición distintos recursos jurídicos para controvertir el auto, en el marco del proceso judicial en el cual fue emitido y, además, iii) tiene la posibilidad de recurrir la decisión final[69].

Tal criterio restrictivo encuentra su justificación en que la acción de tutela no puede ser utilizada por el accionante para “controvertir una decisión adversa a [los] intereses”[70], en el marco de un proceso judicial en el cual “no se ha proferido ningún fallo definitivo” y en el que, por tanto, la parte interesada tiene a su disposición “otros mecanismos de defensa judicial”[71].

También, esta Corte ha concluido que la acción de tutela no procede en contra de autos interlocutorios cuando el accionante: i) “no ha hecho uso de todos los mecanismos ordinarios de defensa a su alcance (…) y, por ende, se encuentran pendientes los recursos procedentes contra la decisión definitiva”[72]; y ii) no “dem[uestra] la existencia de un perjuicio irremediable”[73]. […]» En igual sentido, debe tenerse en cuenta que el auto interlocutorio censurado impida el acceso a la administración de justicia y amenace o vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte demandante, sin que existan medios judiciales de defensa en el marco del respectivo proceso judicial. 2.5.2.

Caso concreto Andrés Heilbron Andrade y otros, acudieron al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejará sin efecto la providencia proferida el 28 de junio de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C a través de la cual confirmó la decisión del consejero ponente de negar la práctica de pruebas, en segunda instancia, por solicitarla de manera extemporánea, al considerar: «[…] el argumento de la recurrente en cuanto a que no fue posible pedir las pruebas en las oportunidades procesales pertinentes porque no habían sido practicadas por el juez penal, no es razón para que esta Sala revoque la decisión del ponente y acceda a la solicitud, porque, se itera, la solicitud no fue presentada de manera oportuna, el fundamento del recurso no atañe a alguno de los supuestos fácticos contenidos en el artículo 212 del CPACA, y el juez de primera instancia se pronunció en relación con los testigos, respecto de los que se solicita el traslado de su declaración.. […]» A partir de lo expuesto, encuentra la Sala que la solicitud de tutela presentada por Andrés Heilbron Andrade y otros, no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05674-01 Demandante: Andrés Heilbron Andrade y otros vez que el medio de control de reparación directa con radicado 25000233600020140057701, en el que fue proferida la decisión acusada, se encuentra en trámite, frente a lo cual se advierte que en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el de tutela, ni el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone.

Sin perjuicio de lo expuesto, debe referirse que la tutela puede proceder de manera excepcional contra autos interlocutorios que no dan por terminado el proceso, como lo es aquel que niega pruebas; no obstante, se observa que dicha decisión no afecta el normal desarrollo del proceso ni la garantía a la tutela judicial efectiva de las partes en el asunto bajo estudio, de acuerdo con lo señalado por la autoridad demandada en su providencia: «[…] En ese orden de ideas, una vez descrito el trámite procesal surtido en primera instancia, resulta oportuno concluir que, conforme lo manifestó el magistrado ponente, la parte demandante no honró su deber de formular la petición dentro del término establecido para tal fin; y que, pretende solicitar nuevamente unas pruebas que fueron objeto de pronunciamiento por parte del a quo.

Aunado a lo anterior, esos testimonios, que ahora pide como prueba trasladada de un proceso penal, conciernen a declaraciones que versan sobre situaciones anteriores a la interposición de esta demanda, es decir, no era necesario esperar a que se surtieran esas diligencias ante el Juzgado Octavo con Funciones de Conocimiento de Barranquilla para pedir, desde la demanda, el decreto y práctica de dichos testimonios en este proceso.

En cuanto al testimonio de Gabriel Antonio Ávila Barrios, perito contable del CTI, se debe indicar que, en la audiencia de pruebas del veintinueve (29) de julio de dos mil quince (2015)17, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incorporó al expediente el informe de campo FPJ-11 del veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014) suscrito por el experto en mención, diligencia en la que se surtió el respectivo traslado de la prueba, se garantizó el derecho de contradicción y la parte demandante estuvo conforme sin que solicitara la declaración del experto. […]» De acuerdo con lo expuesto, no hay situaciones de hecho o de derecho que evidencien la configuración de un perjuicio irremediable que haga procedente la solicitud de amparo, por lo menos de manera transitoria.

En este orden de ideas, la Sala confirmará la decisión del a quo que declaró improcedente la solicitud de tutela presentada por Andrés Heilbron Andrade y otros, en contra del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, pero por no superar requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05674-01 Demandante: Andrés Heilbron Andrade y otros F A L L A: Primero. Confírmese la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Quinta mediante la cual declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por Andrés Heilbron Andrade y otros, en contra del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, de conformidad con la parte motiva de esta providencia: Segundo. Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente Con aclaración de voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador