Radicado: 68001-23-31-000-2018-00310-00 (26236) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-31-000-2018-00310-00 (26236) Demandante: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES - UGPP Temas: Aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social.
Competencia. IBC en salario integral, pagos no constitutivos de salario, vacaciones e incapacidades. Exoneración de aportes. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 5 de agosto de 2021, del Tribunal Administrativo de Santander que resolvió lo siguiente: “Primero. DENEGAR las súplicas de la demanda, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: CONDENAR en costas de primera instancia a la parte actora.
Tercero. En firme esta providencia, archívense las diligencias, previas las anotaciones de rigor en el Sistema Justicia Siglo XXI.”1 ANTECEDENTES La UGPP profirió el 29 de enero de 2016 requerimiento para declarar y/o corregir, en el que le propuso a la sociedad demandante el pago de $479.595.950 por los periodos de enero a diciembre de 20132 por mora e inexactitud en los pagos correspondientes al subsistema de salud, pensión, riesgos laborales, régimen de subsidio familiar, ICBF y SENA, junto con la correspondiente sanción por inexactitud por $265.631.700.
El 27 de mayo de 2016, la sociedad demandante dio respuesta al requerimiento3. Mediante Resolución RDO 2016-00972 del 26 de octubre de 2016, la UGPP profirió liquidación oficial en la que mantuvo las glosas propuestas en el requerimiento especial4, liquidación contra la que la contribuyente presentó recurso de reconsideración5, que fue resuelto mediante Resolución RDC 2017-00419 del 8 de noviembre de 2017, en el sentido de confirmar lo decidido6.
El 3 de enero de 2018, la entidad demandante comunicó a la UGPP el pago de $1.365.174.550.7 1 Índice 2 SAMAI. 2 Índice 2 SAMAI. 3 Índice 2 SAMAI. 4 Índice 2 SAMAI. 5 Índice 2 SAMAI. 6 Índice 2 SAMAI. 7 Índice 2 SAMAI. Radicado: 68001-23-31-000-2018-00310-00 (26236) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador DEMANDA La sociedad contribuyente, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo, formuló mediante apoderado ante esta jurisdicción las siguientes pretensiones8: “1.
Que se declare la nulidad de la liquidación oficial emitida por la UGPP a través de la Resolución N° RDO 2016-972 de 26 de octubre de 2016 y notificada a mi mandante el 8 de noviembre de 2016. 2. Que se declare la nulidad de la Resolución N° RDC 2017-00419 de 8 de noviembre de 2017 mediante la cual se resolvió un recurso de reconsideración, expedida por la Dirección de Parafiscales de la UGPP, y notificada a mi mandante el 1 de diciembre de 2017. 3.
Que se condene a la UGPP a pagar a ESSA S.A. ESP, a título de restablecimiento del derecho, la totalidad de las sumas pagadas por mi mandante a ordenes de la demandada los días 21 y 22 de diciembre de 2017, que corresponden a los conceptos de inexactitud y mora, intereses, moratorios y sanciones, contenidos en los actos administrativos referidos en los numerales anteriores, por un total de MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($1'365.174.550). 4.
Que como consecuencia de la anterior pretensión se condene a la UGPP a pagar a ESSA SA. ESP a título de restablecimiento del derecho, por concepto de daño emergente, el valor correspondiente a la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano entre la fecha que se hicieron efectivos los pago y la fecha en que se realice la devolución de la totalidad de las sumas reclamadas. 5.
Que, a título de restablecimiento del derecho, como reparación del lucro cesante, se condene a la UGPP a pagar a ESSA S.A. ESP, las cantidades que corresponden al valor de los intereses comerciales de la suma a que se condene por concepto de daño emergente, desde la fecha en que mi representada realizó los pagos hasta que se haga efectiva su devolución por parte de la UGPP.” Indicó como normas violadas los artículos 17 de la Ley 21 de 1982; 1 de la Ley 89 de 1988; 30 de la Ley 1393 de 2010; 70 del Decreto 806 de 1998; 5 de la Ley 797 de 2003; 128 del Código Sustantivo del Trabajo; 25 de la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 1670 de 2007.
Los cargos y el concepto de la violación se sintetizan así: Vulneración del derecho de defensa de la ESSA SA ESP en la auditoría adelantada por la UGPP Pese a que la Planilla Única Integrada PILA, es la única fuente fidedigna y legal mediante la cual se hace evidente el cumplimiento de las obligaciones de afiliación y pago por parte del empleador, la UGPP la ignoró para realizar la auditoría y sustentó los actos administrativos demandados en fuentes diferentes como el RUAF 9 y SYSPRO10, medios de prueba que fueron allegados al proceso administrativo de manera abrupta, además de no ser conducentes o idóneos para determinar las supuestas inexactitudes encontradas por la entidad demandada.
Falta de motivación de los actos administrativos Los actos administrativos, deben contener los argumentos puntuales con la descripción detallada y precisa de las razones que sustentan las decisiones de la autoridad pública que los profiere; motivación que no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto expedido por la 8 Índice 2 SAMAI. 9 Registro Único de Afiliados del Sistema de la Protección Social. 10 Sistema Integrado de la Información de la Protección Social.
Radicado: 68001-23-31-000-2018-00310-00 (26236) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador administración; por lo que para la sociedad demandante los actos debían contener hechos precisos y argumentos claros que pudieran ser controvertidos puntualmente en ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, lo que no sucedió en los actos demandados pues la UGPP no es coherente sobre el concepto que supuestamente genera la inexactitud y los correspondientes intereses moratorios y la sanción. En lo que refiere al CD anexo a los actos, al analizar la información contenida en ellos, no es clara su identidad con lo expuesto en la mencionada liquidación, ni son precisos los cálculos realizados, por lo que concluye que los actos administrativos censurados carecen de una debida y suficiente motivación. Falta de competencia de la UGPP para proferir los actos administrativos Sostiene que dentro de las funciones de la UGPP no se encuentra la de declarar, interpretar o determinar derechos laborales al momento de establecer las contribuciones parafiscales del Sistema de Seguridad Social, y al hacerlo, la entidad demandante usurpa las competencias de los jueces laborales.
No existe sentencia judicial o pronunciamiento similar que reconozca los pagos que según la UGPP hacen parte del IBC de pago de aportes al Sistema de Protección Social, por lo que esta última no tiene la potestad de establecer supuestas inexactitudes o mora sobre los conceptos que, la demandante acordó con sus empleados, no tendrían connotación salarial y que la ley no les atribuye tal calidad.
IBC - conceptos no constitutivos de salario – limitante del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 Para la UGPP, la inexactitud de algunos aportes, parte del hecho de que el porcentaje que supere el 40% de los pagos no salariales deben hacer parte del IBC para liquidar los aportes parafiscales, según lo contempla artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.Sin embargo, manifiesta que contrario a lo que plantea la entidad demandada, los pagos por los conceptos de auxilio funerarios, de alimentación, de movilización, subsidio de transporte y viáticos, los cuales se incluyeron en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la demandante y el sindicato de empleados, no se deben catalogar como remuneración al trabajador, toda vez que se trata de gastos generados en el giro de los negocios de la empresa, los cuales no deben considerarse como parte del IBC para liquidar aportes parafiscales.
Asimismo, el pago de la prima de navidad a los trabajadores no superó el límite porcentual contemplado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, por lo que este hecho no es constitutivo de sanción pues se liquidaron de manera correcta los aportes. IBC en los casos que se registraron novedades de vacaciones - Interpretación errada del artículo 70 del Decreto 806 de 1998 Para el año 2013 la demandante realizó aportes en exceso a los subsistemas de salud, pensión y parafiscales por concepto de vacaciones, por cuanto por cada trabajador incluía conceptos no salariales como primas de navidad, de servicios y subsidios de transporte lo cual generó un pago de aportes en exceso.
Dado lo anterior, considera la contribuyente que si estaba pagando más de lo que se encontraba obligada, por qué se le castiga por omisión e inexactitud en los pagos realizados al sistema, situación desconocida en los actos administrativos demandados. Radicado: 68001-23-31-000-2018-00310-00 (26236) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Incapacidades de los trabajadores que perciben salario integral – transgresión del artículo 5 de la Ley 797 de 2003 Acorde con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, que modificó algunos apartes del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, para calcular el IBC de los trabajadores que perciben salario integral, el IBC para liquidar los aportes parafiscales de la protección social se debe realizar sobre el 70% de este salario y no el 100% como lo exige la UGPP.
Manifiesta que aquellos trabajadores que perciben salario integral, cuando son incapacitados, reciben un auxilio en dicho periodo, circunstancia que no puede servir para imponer cargas superiores a los empleadores aumentando el factor porcentual del 70% al 100% para el cálculo del IBC de los trabajadores. Pagos no constitutivos de salario no se deben incluir en el IBC La UGPP en los actos administrativos demandados erró al incluir dentro del IBC de los aportes al Sistema de la Protección Social el pago denominado “Salario Adicional Sindical” por cuanto este no constituye salario.
Este concepto corresponde a un pago realizado con base en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la demandante y el sindicado SINTRAELECOL a los directivos de este último que se encuentran con permiso permanente según el artículo 64 de la convención. Por lo que la demandante asegura que es errada la conclusión de la UGPP al incluirla dentro del IBC de aportes parafiscales, lo cual restringe la libre aplicación de la norma laboral contenida en el artículo 128 del CST que permite a las partes que confluyen en una relación laboral, acordar pactos de desalarización. Exoneración de aportes - artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 Para efectos de la exoneración de aportes parafiscales al SENA e ICBF se deben tener en cuenta solo los pagos salariales hasta el límite de 10 SMLMV, como lo contempla el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, y se deben excluir del IBC los pagos que no tienen connotación salarial.
Interpretación fraccionada y sesgada del artículo 17 de la Ley 21 de 1982 por exigir inclusión de conceptos que no integran el salario El IBC solo debe ser calculado en atención a la nómina mensual, la cual deriva de la totalidad de pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes de salario, como lo establece el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, el cual no exige que las autoliquidaciones de aportes parafiscales incluyan conceptos como cesantías, primas de servicios, subsidio de transporte, dotación, beneficio de energía, auxilio de movilización, auxilio de alimentación, auxilio de kilometraje y viáticos.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda11 en los siguientes términos: Vulneración del derecho de defensa de la ESSA SA ESP en la auditoría adelantada por la UGPP y falta de motivación de los actos administrativos Los actos administrativos expedidos se encuentran ampliamente motivados de manera 11 Índice 2 SAMAI.
Radicado: 68001-23-31-000-2018-00310-00 (26236) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador detallada, tanto en su texto como en los archivos en Excel que hacen parte integral de los mismos, prueba de ello es que el actor en su demanda identifica los registros y los valores en los cuales presenta inconformidad, lo cual evidencia que este identificó los hallazgos propuestos y frente a estos presentó sus cargos.
Igualmente, respecto al análisis probatorio, advierte que toda decisión adversa a las pretensiones del aportante no implica ausencia de valoración probatoria, pues se debe analizar si las pruebas allegadas llevan al convencimiento de los hechos que se alegan. Falta de competencia de la UGPP para proferir los actos administrativos Adujo que conforme con la Ley 1151 de 2007, el Decreto Ley 169 de 2008, la Ley 1393 de 2010, la Ley 1450 de 2011 y la Ley 1607 de 2012, la UGPP cuenta con la competencia para garantizar el cumplimiento de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social; asimismo, se encuentra habilitada para verificar la existencia o no de hechos generadores y validar íntegramente la obligación de pago de los aportes al sistema de la protección social por parte de aquellos que se encuentran con el deber de contribuir al sistema, para que de manera armónica con los demás agentes del sistema se proceda a realizar el cobro de los aportes adeudados.
IBC - conceptos no constitutivos de salario – limitante del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 Respecto a los conceptos de auxilio de alimentación, movilización, subsidio de transporte, viáticos y viáticos parciales, no se cambió su naturaleza de pago no salarial, sino que tales bonificaciones pasaron a integrar el límite de pagos con el tope legal establecido en la Ley 1393 de 2010, toda vez que estos valores irradian de manera directa en la determinación del IBC al momento de efectuar el pago correcto de los aportes.
Ahora, en relación con los viáticos permanentes, en la respuesta al requerimiento de información, la demandante los describió como “Valor pagos que hacen parte del IBC concepto viáticos” por lo que conforme con el artículo 130 del CST se determinaron como salariales. Frente a la prima de navidad la demandante no dio aplicación al artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, a pesar de ser un pago no salarial al cual se le debe aplicar el límite del 40%.
IBC en los casos que se registraron novedades de vacaciones - Interpretación errada del artículo 70 del Decreto 806 de 1998 Frente al aumento del IBC de los trabajadores que devengan salario integral, indica que se recalculó el IBC teniendo en cuenta la novedad de vacaciones de acuerdo con el artículo 70 del Decreto 806 de 1998; es decir, tomándose el IBC del mes anterior a la ocurrencia de la novedad.
No le asiste razón al actor cuando señala que efectuó un pago por mayor valor, dado que la información suministrada por la demandante en sede administrativa corresponde con la consignada en los actos acusados, por lo tanto, los ajustes obedecen a la conducta por inexactitud al evidenciar pagos por menor valor. Incapacidades de los trabajadores que perciben salario integral – transgresión del artículo 5 de la Ley 797 de 2003 El salario integral no puede ser inferior a 10 SMLMV más un 30% considerado como Radicado: 68001-23-31-000-2018-00310-00 (26236) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador factor prestacional, en lo que respecta a los aportes a seguridad social por expresa disposición legal se deben realizar sobre el 70% del salario integral, pues así lo dispuso la Ley 797 de 2003.
En lo atinente a las incapacidades o licencias de maternidad, precisó que sobre estas novedades la cotización al Sistema de la Protección Social se debe efectuar a la luz de lo dispuesto en los artículos 70 del Decreto 806 de 1998 y 40 de Decreto 1406 de 1999, último que establece que durante el período de incapacidad o licencia de maternidad se deben efectuar aportes a los Subsistemas de Salud y Pensión, teniendo en cuenta el origen de la incapacidad (común o profesional) con el fin de determinar quién debe efectuar los aportes.
En el presente asunto no es procedente efectuar el cálculo de los aportes de los trabajadores que tuvieron reportada la novedad de incapacidad sobre el 70%, dado que los factores económicos tenidos en cuenta en el IBC se tomaron el 70% del salario integral más el valor reportado por incapacidad al 100% al considerarlo auxilio. Pagos no constitutivos de salario no se deben incluir en el IBC En relación con el “salario adicional sindical” sostuvo que estos permisos establecidos en la convención colectiva en el capítulo XIV denominado “PRESTACIONES SINDICALES” en los artículos 63 y 64 se considera que estos permisos son remunerados y se cancelan con el salario promedio que tenga el trabajador.
De igual manera, de la nómina aportada en sede administrativa el presente concepto fue informado como un pago salarial. Exoneración de aportes – artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 Respecto a la indebida interpretación del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, el cálculo debe efectuarse sobre el tope de los 10 SMLMV, teniendo en cuenta la totalidad de las sumas devengadas por los trabajadores independientemente de la connotación salarial o no que ostentan.
Lo anterior, por cuanto el término "devenguen” que traen las citadas disposiciones legales no distingue entre pagos salariales y no salariales que deben ser tenidos en cuenta para calcular el tope de 10 smlmv. Interpretación fraccionada y sesgada del artículo 17 de la Ley 21 de 1982 por exigir inclusión de conceptos que no integran el salario Según el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, las vacaciones compensadas sean en dinero o a la finalización del contrato, se deben tener en cuenta para el cálculo de los aportes parafiscales, pues, estas hacen parte de la nómina mensual de salarios.
SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia de 5 de agosto de 2021, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas, con fundamento en las razones que se resumen a continuación12: Respecto a la falta de competencia de la UGPP, el Tribunal consideró que la UGPP sí tiene competencia para realizar juicios de fondo respecto de los pagos convenidos entre empleador y trabajadores, competencia que se deriva de la Ley 1151 de 2007.
En relación con la indebida interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, estableció que una vez revisados los actos administrativos acusados, la UGPP 12 Índice 2 SAMAI. Radicado: 68001-23-31-000-2018-00310-00 (26236) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador encontró como pagos no salariales el “Auxilio funerario, BNM transporte, BNM viáticos, tratamiento mdco, capacitación, lic. Salvoconducto, estímulos, auxilio kilometraje, auxilio tiquetes”, los cuales, acorde con el artículo 128 del CST, si bien no constituyen salario, deben ser incluidos dentro del IBC en la proporción que exceda el límite del 40% establecido en la Ley 1393 de 2010.
En cuanto a la errada interpretación del artículo 17 de la Ley 21 de 1982, adujo que la mencionada normativa reguló las contribuciones parafiscales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, y preceptuó que la base de cotización corresponderá a la nómina mensual de salarios, conformada por la totalidad de los pagos hechos por concepto de los elementos que integran salarios acorde con la ley laboral, sin importar la denominación dada a los mismos, incluyendo aquellos pagos realizados por descansos remunerados (vacaciones), los cuales deben ser tenidos en cuenta para la determinación de la liquidación de los aportes parafiscales.
Lo anterior, debe ser analizado en consonancia con el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, esto, por cuanto durante las vacaciones las cotizaciones se causan en su totalidad, y por ende, el pago de aportes se efectúa sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador inició el disfrute.
La demandante indicó que la incapacidad no puede ser entendida como salario y por el contrario, corresponde a un auxilio monetario en caso de enfermedad profesional o común, de suerte que a los pagos por concepto de incapacidad para los trabajadores que devengan salario integral debe aplicarse el 70% y no el 100%. Por lo anterior, para el a quo la inclusión del auxilio por incapacidad en el IBC se encuentra regulada por artículo 70 del Decreto 806 de 1998 y en esta no se definió que la inclusión del valor de las incapacidades estuviera sujeto a la aplicación de algún porcentaje especial, como sí ocurre de manera expresa en el caso de los trabajadores que perciben salario integral, por lo que la base de cotización de los aportes debe darse en la proporción del 100% y no del 70%.
En relación con la aplicación indebida del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 al interpretar inadecuadamente el término salario devengado, e incluir todos los factores pagados a cada trabajador, concluyó el Tribunal que cuando se trate de determinar la exoneración de aportes parafiscales a favor del ICBF, el concepto de devengado comprende pagos salariales y no salariales, excluyendo aquellos que impliquen prestaciones sociales, lo cual lleva a que al momento de determinar la exoneración de los aportes parafiscales, pueden existir pagos no salariales y que no constituyan prestaciones sociales que deban ser incluidos al momento de determinar la exoneración de los aportes parafiscales.
Respecto de la vulneración del derecho de defensa en la auditoría adelantada por la entidad demandada, consideró que la UGPP tiene la titularidad para ejercer funciones de fiscalización, determinación y cobro de las contribuciones de la Protección Social, de suerte que en el desarrollo de sus funciones, la UGPP puede valerse de los medios de prueba necesarios para efecto de establecer las obligaciones en materia de contribuciones parafiscales de la protección social, dentro de ellos, valiéndose de formulario único o planilla integrada de liquidación de aportes, conocido como PILA, la cual es solo una de las herramientas que permiten verificar la veracidad y consistencia de los datos que informa el cotizante.
En relación con la falta de motivación, el a quo sostuvo que en los archivos en Excel que hacen parte de los actos cuestionados, se encuentra la información detallada de la forma en que se determinó el ajuste de aportes en cada uno de los subsistemas, y en los actos se puede identificar el tipo de incumplimiento, el año, el mes, la identificación y nombre del trabajador, los días trabajados, los pagos que constituyen Radicado: 68001-23-31-000-2018-00310-00 (26236) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador salario y los que no, el total remunerado, y el IBC. Finalmente, en cuanto al argumento de la demandante que efectuó pagos en exceso por concepto de vacaciones, advierte que no existe disposición alguna en materia de contribuciones parafiscales que permita la compensación por aportes en exceso, por lo que para el Tribunal las tareas de fiscalización desarrolladas por la UGPP se concretan en establecer la existencia de inconsistencias en los aportes de las contribuciones de la protección social, lo que implica que, habiéndose determinado su existencia, deben proferirse los requerimientos y las liquidaciones oficiales a que haya lugar, sin que sea posible, que se aplique compensaciones en el evento en que se presente una contribución mayor por determinado concepto.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló con el fin de que la sentencia de primer grado se revoque. Sustentó el recurso en los siguientes términos13: Respecto de los límites de la competencia de la UGPP, erró el Tribunal pues insiste en que la entidad puede realizar su actividad fiscalizadora sin intervenir en la autonomía de la voluntad de las partes de la relación laboral, limitándose a revisar si en la cotización se presentan novedades y considerando los acuerdos entre el empleador y trabajador.
El criterio expuesto en la sentencia de primera instancia desconoció que ESSA S.A. sí pagó las cotizaciones del año 2013, confiando legítimamente en los criterios disponibles en esa anualidad y en el marco normativo vigente para el año referido, en el que no se produjo ningún cambio del concepto “total de la remuneración” que consagra la Ley 1393 de 2010, ni se dispuso en ningún concepto de naturaleza tributaria que debían incluirse en este, los pagos que tienen su origen en la ley, como el auxilio de transporte, los viáticos o los gastos en que incurren los trabajadores y que son reembolsados por la empleadora.
En este orden de ideas, el criterio según el cual la UGPP puede determinar qué conceptos son salariales en contra de lo acordado entre la demandante y sus trabajadores, y en otros casos señalar que algunos conceptos no salariales hacen parte de la remuneración de los trabajadores de la parte activa, es contrario al artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y al artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, que establecen la función esencial y límites de la competencia de la UGPP en punto a la determinación y el cobro de las contribuciones parafiscales.
Respecto de la interpretación que el a quo hace del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, manifiesta que esta normativa no dispone que deban ser incluidos pagos a los trabajadores que no sean retributivos del servicio que estos prestan; al efecto, la intención del legislador fue establecer un tope máximo a las sumas de naturaleza laboral con las cuales se retribuyera el servicio prestado por el trabajador, y que por sus características o según lo acordado entre las partes no hiciera parte del salario, lo que evita que bajo estos conceptos se disminuyan injustificadamente los aportes que deben realizarse a salud, pensión y riesgos laborales.
En lo que se refiere a los aportes por los periodos de descansos remunerados y vacaciones, advierte que el Tribunal Administrativo de Santander omitió el reproche que hizo la demandante, pues no se tuvo en cuenta que esta última realizó pagos en exceso por este concepto incluyendo conceptos no salariales tales como primas de navidad, de servicios y subsidios de transporte, como quedó probado en el proceso lo cual amerita la declaratoria de nulidad de los actos demandados por haberse producido con falsa motivación. 13 Índice 2 SAMAI.
Radicado: 68001-23-31-000-2018-00310-00 (26236) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador En relación al pago de aportes de los trabajadores que devengan salario integral, y sobre los cuales la demandante calcula el IBC de sus periodos de incapacidades sobre el 70% del salario integral de cada trabajador, cuando debería realizarlo sobre el 100% de lo pagado a cada uno de ellos, como lo expresa la entidad demandada y el a quo.
Lo anterior, es contrario al mandato del artículo 5° de la Ley 797 de 2003 y es producto de una interpretación errada de los artículos 70 del Decreto 806 de 1998 y del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, por cuanto el legislador dispuso un factor porcentual del 70% del salario para calcular el IBC de los trabajadores a quienes se remunera por medio de salario integral.
Asimismo, se desconoce que las entidades prestadoras de salud realizan el pago de las incapacidades sobre el 70% del salario integral más no sobre el 100%. Frente a la exoneración de aportes para empleados que devenguen hasta 10 SMLMV contemplada en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, insiste en que se desconoce el sentido natural y literal de esa normativa, dado que la expresión total de lo devengado hace referencia a los conceptos de naturaleza salarial y en general a todo lo retribuido al trabajador por su servicio, y de ninguna manera al total de lo pagado, lo que incluye para la administración y el a quo los pagos que no tengan connotación salarial.
Por otra parte, considera que el Tribunal no se pronunció sobre el cargo referente al pago denominado “Salario Adicional Sindical” el cual es producto de un acuerdo de desalarización suscrito y la sociedad lo considera como no constitutivo de salario y por ende no hace parte del IBC. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró lo dicho en el memorial de apelación14.
La demandada guardó silencio. El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problemas jurídicos En los términos del recurso de apelación, la Sala determinará lo siguiente: i) si la UGPP tiene competencia para determinar los aportes al Sistema de la Seguridad Social; ii) si se deben incluir en el IBC de los aportes al Sistema de Seguridad Social los pagos por los conceptos “Auxilio funerario, BNM transporte, BNM viáticos, tratamiento médico, capacitación, lic.
Salvoconducto, estímulos, auxilio kilometraje, auxilio tiquetes” y el “salario adicional sindical”; iii) si se encuentra probado que la sociedad demandante realizó pagos en exceso en los casos que se reportaron novedades de vacaciones; iv) si las cotizaciones al Sistema de la Protección Social para los trabajadores que perciben salario integral y registraron novedad de incapacidad se debe realizar sobre el total del monto devengado conforme con el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 y v) si es procedente la exoneración de aportes contemplada en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012.
Falta de competencia de la UGPP para proferir los actos administrativos Plantea la demandante que la competencia de la UGPP se limita a verificar si los pagos por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social se efectuaron correctamente, 14 Índice 13 SAMAI. Radicado: 68001-23-31-000-2018-00310-00 (26236) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador pero no puede intervenir en la autonomía de las partes de la relación laboral y determinar qué pagos se consideran salariales y cuáles no para incluirlos dentro del IBC conforme con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
En relación con el artículo mencionado, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 17 de septiembre de 2020, explicó lo siguiente: “Nuevamente se advierte que se trata de una competencia operativa de determinación y cobro de las contribuciones parafiscales y de ninguna manera faculta a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social a reglamentar la ley. […] Como se puede apreciar las acciones de determinación y cobro de las contribuciones parafiscales se deben realizar de acuerdo con las competencias establecidas en la Ley.” De acuerdo con el criterio expuesto, las competencias de la UGPP son operativas para la determinación y cobro de las contribuciones parafiscales.
La actora alega que la administración no podía determinar que los pagos no constitutivos de salario fueron tomados como parte de la base de cotización, y que de esa manera se desconoce la naturaleza de la relación laboral. Dentro de la competencia asignada a la UGPP para la determinación y el cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 estableció las siguientes atribuciones: “ARTÍCULO 178.
Competencia para la Determinación y el Cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. La UGPP será la entidad competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, respecto de los omisos e inexactos, sin que se requieran actuaciones persuasivas previas por parte de las administradoras.
PARÁGRAFO 1 o. Las administradoras del Sistema de la Protección Social continuarán adelantando las acciones de cobro de la mora registrada de sus afiliados, para tal efecto las administradoras estarán obligadas a aplicar los estándares de procesos que fije la UGPP. La UGPP conserva la facultad de adelantar el cobro sobre aquellos casos que considere conveniente adelantarlo directamente y de forma preferente, sin que esto implique que las administradoras se eximan de las responsabilidades fijadas legalmente por la omisión en el cobro de los aportes.” En el presente caso, se advierte que la UGPP cuenta con la competencia, debido a que no estableció que era salario y que no era salario en los actos demandados, sino que de acuerdo con la información reportada por la demandante y la adquirida en el proceso administrativo determinó el valor de los aportes parafiscales, lo cual hace parte de sus competencias de acuerdo con las normas transcritas.
No procede el cargo de apelación. IBC - conceptos no constitutivos de salario – limitante del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 La demandante cuestiona la sentencia de primera instancia en relación con la interpretación que hace el a quo del artículo 30 de la ley 1393 de 2010, al considerar que la normativa no dispone que deban ser incluidos pagos a los trabajadores que no sean retributivos del servicio que estos prestan como los son los pagos por los conceptos de auxilio funerarios, de alimentación, de movilización, subsidio de transporte y viáticos, los cuales al ser incluidos en la convención colectiva de trabajo suscrita entra la demandante y el sindicato de empleados, no se deben catalogar como remuneración al trabajador, toda vez que se trata de gastos generados en el giro de los negocios de la empresa.
Radicado: 68001-23-31-000-2018-00310-00 (26236) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador En relación con los viáticos, durante el proceso de determinación la UGPP contempló su naturaleza como salarial y por ende los incluyó dentro del IBC de los aportes al Sistema de la Seguridad Social, mientras que la demandante defendió su naturaleza no salarial, frente a lo cual el a quo le dio la razón a este último sin que la Unidad apelara esta decisión, de suerte que, en esta instancia se resolverá sobre su inclusión en el IBC partiendo de su naturaleza no salarial.
En la sentencia SU 2021CE-SUJ-4-00415 se establecieron las reglas de decisión respecto el alcance y contenido de la limitación contenida en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 de la siguiente manera: En esa oportunidad, la Sala precisó el alcance y contenido de la limitación contenida en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, para lo cual estableció las siguientes reglas de decisión: “… 1.
El IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador. 2. En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social. 3.
El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los factores que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración. 4.
El pacto de “desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes. 5. Los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces. Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes.” En el caso bajo estudio, la UGPP reconoció en el transcurso del proceso que los pagos por los conceptos “Auxilio funerario, BNM transporte, BNM viáticos, tratamiento médico, capacitación, lic.
Salvoconducto, estímulos, auxilio kilometraje, auxilio tiquetes” realizadas a los trabajadores de la sociedad demandante no son constitutivas de salario, conforme a lo expresa el artículo 128 del CST que preceptúa que: “No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. […]”.
Sin embargo, consideró que, según el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, estos pagos no constitutivos de salario hacen parte de la base para aportes a seguridad social en 15 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia SU 2021CE-SUJ-4- 004 del 9 de diciembre del 2021, Exp. 25185, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 68001-23-31-000-2018-00310-00 (26236) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador lo que supere el 40% del total de la remuneración, es decir, persistió en los ajustes al adicionar al IBC de aportes, factores que, bajo su interpretación, por su naturaleza y por disposición del propio artículo 128 del CST no tenían connotación de salariales, en aquella parte que excedía el 40% de la remuneración total.
De acuerdo con lo expuesto, en este caso la UGPP aceptó que los pagos por bonificaciones no son constitutivos de salario conforme al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no obstante, no tiene razón dicha entidad en cuanto señala que los factores no constitutivos de salario hacen parte del IBC de aportes al Sistema General de Seguridad Social (salud, pensión y riesgos laborales) en aquella parte que exceda el 40% de la remuneración total, puesto que ello desconoce las normas sobre seguridad social que establecen que dichos aportes deben calcularse sobre los conceptos que constituyan salario, de conformidad con el artículo 127 del CST.
También desconoce la regla de unificación número 1, ya precisada. De suerte que, los pagos por los conceptos “Auxilio funerario, BNM transporte, BNM viáticos, tratamiento mdco, capacitación, lic. Salvoconducto, estímulos, auxilio kilometraje, auxilio tiquetes” pagados por la sociedad Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. a sus trabajadores, al no ser constitutivos de salario no debe ser incluidos dentro del IBC de los aportes al sistema de la protección social (según el criterio de unificación jurisprudencial adoptado).
El cargo de apelación prospera. Por otra parte, la demandante sostuvo que el Tribunal no se pronunció sobre el cargo referente al pago denominado “Salario Adicional Sindical” y al verificar el contenido de la sentencia de primera instancia, la Sala constata que, en efecto, el a quo no se pronunció sobre este cargo de nulidad por lo que corresponde a esta Corporación hacerlo.
Para la sociedad demandante, el “Salario Adicional Sindical” tiene un carácter subsidiario y no remunerativo del servicio, en consecuencia, no debe ser parte del IBC de los aportes parafiscales, al corresponder a un pago realizado a los directivos sindicales que se encuentren en permiso sindical según el artículo 64 de la convención colectiva de trabajo.
En las reglas 2, 3 y 4 de la sentencia SU 2021CE-SUJ-4-00416 se contempló que los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social17; que el pacto de desalarización debe estar debidamente probado y no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
En el caso concreto, se tiene que la “Convención Colectiva de Trabajo 2003-2007” celebrada entre la sociedad demandante y el sindicato SINTRAELECOL en su artículo 64, reglamentó los permisos permanentes de la siguiente manera: “ARTICULO 64. PERMISOS PERMANENTES. La Empresa concederá Tres (3) permisos sindicales permanentes remunerados con el salario promedio que tenga el trabajador al momento de su designación. Además, se le pagarán todas las prestaciones legales y extralegales.
Con uno de estes permisos, el Sindicato velará por la prestación eficiente de los servicios de salud. (…)” De lo anterior, el denominado “Salario Adicional Sindical” corresponde al salario pagado a los trabajadores que obtengan el permiso sindical permanente, el cual se promedia del salario que tenga al momento de su designación y sobre el cual se contempla el pago de prestaciones legales y extralegales. 16 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta.
Sentencia SU 2021CE-SUJ-4- 004 de 9 de diciembre de 2021, Exp. 25185, C.P. Milton Chaves García. 17 En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996. Radicado: 68001-23-31-000-2018-00310-00 (26236) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Sin embargo, se constata que en esta convención no se pactó como desalarizada tal retribución, de suerte que el argumento esbozado por la sociedad demandante no cumple con la regla número 4 de la sentencia SU 2021CE-SUJ-4-004 para tomar dicha remuneración como no salarial, dado que no se demostró el acuerdo con los trabajadores para que tal rubro no hiciera parte de la base de los aportes, por lo que su inclusión en el IBC es procedente.
El cargo de apelación no prospera. IBC en los casos que se registraron novedades de vacaciones - Interpretación errada del artículo 70 del Decreto 806 de 1998 En su recurso de apelación, la demandante considera que el a quo no tuvo en cuenta que realizó pagos en exceso por este concepto incluyendo factores no salariales tales como primas de navidad, de servicios y subsidios de transporte.
El inciso segundo del artículo 70 del Decreto 806 de 199818, establece que “[l]as cotizaciones durante vacaciones y permisos remunerados se causarán en su totalidad y el pago de los aportes se efectuará sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de las respectivas vacaciones o permisos”.
En cuanto a la base de liquidación de los aportes al sistema parafiscal (SENA, ICBF y CCF), el artículo 17 de la Ley 21 de 198219, establece que “[s]e entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales”.
Ahora, la parte demandante sostiene que realizó pagos en exceso por aportes de los trabajadores que disfrutaron vacaciones dado que incluyó conceptos no constitutivos de salario, en consecuencia, no se le debe sancionar por inexactitud o mora; sin embargo, la Sala observa que la sociedad demandante no identificó los trabajadores y los valores incluidos en el IBC para los pagos en exceso que afirma la demandante que realizó, carga argumentativa y probatoria que le correspondía asumir a quien pretende la nulidad de un acto administrativo20, puesto que verificados los actos administrativos y el archivo Excel adjunto, se evidencia que contiene 529 registros de trabajadores que reportaron novedad de vacaciones, pero de la información contenida en ellos no es posible verificar qué aportes en el caso de los trabajadores que disfrutaron vacaciones se realizaron en exceso.
No prospera el cargo de apelación. Incapacidades de los trabajadores que perciben salario integral – transgresión del artículo 5 de la Ley 797 de 2003 Sobre este punto, la discusión se centra en determinar si cuando se registra la novedad por incapacidad de un trabajador que devenga salario integral, el IBC para liquidar los 18 Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional. 19 Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones. 20 La Sección ha considerado frente a la carga de la prueba que: “el contribuyente que pretenda la declaratoria de nulidad de la liquidación oficial deberá probar, en sede jurisdiccional, la verdad de los hechos descritos en la declaración privada.
En otras palabras, en sede judicial, la carga de la prueba también recae principalmente en el administrado, puesto que, tal y como sucede en el trámite administrativo, se encuentra en mejor posición para demostrar la veracidad de los hechos que plasmó en la declaración privada”. CONSEJO DE ESTADO, Sala de Contencioso Administrativa, Sección Cuarta.
Sentencias del 13 de diciembre de 2017, Exp. nro. 19747, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez y del 26 de agosto de 2021, Exp. nro. 24735, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 68001-23-31-000-2018-00310-00 (26236) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador aportes al Sistema de la Seguridad Social se debe tomar sobre el 100% de lo percibido por el trabajador o si por el contrario, sobre el 70% conforme lo establece el artículo 5° de la Ley 797 de 2003.
El Tribunal al resolver el cargo contempló que la incapacidad al ser un auxilio no corresponde a salario, por lo que la normativa no determina que la inclusión del valor de las incapacidades estuviera sujeto a la aplicación de algún porcentaje especial. El artículo 70 del Decreto 806 de 1998, dispone que, para efectos de liquidar los aportes al Sistema de la Seguridad Social, en los eventos en que se reconozca al trabajador una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, el IBC será el valor de la novedad, manteniéndose los porcentajes de cotización correspondientes al empleador y al trabajador.
En relación con la novedad por incapacidad, según la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia21 el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo22 contempla que la remuneración percibida por el trabajador se denomina como un “auxilio económico” durante los primeros 180 días contados a partir del hecho que la generó. Por su parte, el 3 de la Ley 776 de 200223, establece que todo trabajador que genere una novedad por incapacidad tendrá derecho a recibir un “subsidio” sobre el 100% de la asignación mensual que tenía al momento que inició la incapacidad hasta el momento de su rehabilitación. El verificar el archivo Excel adjunto a los actos administrativos, la UGPP consideró frente a los trabajadores que devengaban salario integral y sobre los cuales se reportó novedades de incapacidad que persistían los ajustes por cuanto “el empleado presentó novedad de incapacidad y ese valor al no ser salario no está sujeto al cumplimiento de la regla de factor prestacional definida para salario integral por ello no se multiplica por el factor del 70%”.
Dado que los pagos recibidos por el trabajador durante el período de incapacidad son considerados auxilios o subsidios, de conformidad con los artículos 227 del Código Sustantivo del Trabajo y el 3 de la Ley 776 de 200224 y que el artículo 70 del Decreto 806 regula los aportes al sistema durante estas novedades y al respecto consagra que “se tomará como Ingreso Base de Cotización, el valor de la incapacidad o de la licencia de maternidad según sea el caso, manteniéndose la misma proporción en la cotización que le corresponde al empleador y al trabajador” debe tomarse la totalidad del auxilio.
Así lo expuso la Sala25, de manera que para determinar el IBC para los aportes a la seguridad social de los trabajadores que perciben salario integral se tendrá en cuenta el 100% de lo recibido y no el 70% tal como lo planteaba la sociedad demandante. El cargo de apelación no prospera. 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Laboral, Sentencia STC16119-2017 del 4 de octubre de 2017.
M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. 22 Código sustantivo del Trabajo. artículo 227. valor de auxilio. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante. 23 ARTÍCULO 3o.
MONTO DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS POR INCAPACIDAD TEMPORAL. Todo afiliado a quien se le defina una incapacidad temporal, recibirá un subsidio equivalente al cien (100%) de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente el que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte.
El pago se efectuará en los períodos en que el trabajador reciba regularmente su salario. Para la enfermedad profesional será el mismo subsidio calculado desde el día siguiente de iniciada la incapacidad correspondiente a una enfermedad diagnosticada como profesional. 24 Sobre el particular se puede consultar la sentencia del 10 de marzo de 2022, exp. 24971, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 25 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 27 de octubre de 2022, Exp. 26446, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
Radicado: 68001-23-31-000-2018-00310-00 (26236) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Exoneración de aportes - artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 La exoneración de aportes al SENA e ICBF para las sociedades y personas jurídicas contribuyentes del CREE estaba prevista en el artículo 25 de la Ley 1607 de 201226 en los siguientes términos (texto vigente para los períodos fiscalizados): “Artículo 25.
A partir del momento en que el Gobierno Nacional implemente el sistema de retenciones en la fuente para el recaudo del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), y en todo caso antes del 1 de julio de 2013, estarán exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes […].” (Negrilla de la Sala) De lo anterior se concluye que la exoneración del pago de los aportes al SENA y al ICBF se encontraba sometida a la implementación del sistema de retención en la fuente para el recaudo del CREE por parte del Gobierno Nacional, la cual debía ser antes del 1.º de julio de 2013, lo que ocurrió con la expedición del Decreto 862 de 201327, que en su artículo 2.° contempló la manera en la que se realizaría la retención, la cual se efectuaría a partir del 1.º de mayo del 2013.
Asimismo, en el artículo 7 del Decreto 1828 de 2013, que derogó el artículo 8 del Decreto 862 de 2013, se estableció la exoneración de los aportes parafiscales, en la que se dispuso las personas jurídicas y asimiladas declarantes del citado tributo estaban exoneradas del pago de los aportes al SENA y al ICBF respecto de los trabajadores que “devengaran, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes”.
Se debe tener en cuenta que conforme se ha establecido en la sentencia SU 2021CE- SUJ-4-004 el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador.
Sobre el particular, en sentencia de 24 de febrero de 202228, la Sala expresó que, para calcular el referido límite, la UGPP solamente debe tener en cuenta los factores de naturaleza salarial. Al respecto, en lo pertinente, sostuvo lo siguiente: “(…) Para efectos de la exoneración de que trata el presente artículo, se tendrá en cuenta la totalidad de lo devengado por el trabajador”.
(Resaltado fuera de texto original) Frente a los aportes al subsistema de salud, el artículo 31 de la Ley 1607 de 2012 indicaba: “ARTÍCULO 31. Adiciónese un parágrafo al artículo 204 de la Ley 100 de 1993:
PARÁGRAFO 4 o. A partir del 1o de enero de 2014, estarán exoneradas de la cotización al Régimen Contributivo de Salud del que trata este artículo, las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, por sus trabajadores que devenguen hasta diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
(Resaltado fuera del texto original) 26 El artículo 19 de la Ley 1739 de 2014 adicionó el inciso tercero. El artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 fue derogado por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016. 27 «Por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 1607 de 2012». 28 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Exp. 25302, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, reiterada en la sentencia del 30 de junio de 2022, Exp. 25174.
C.P. Milton Chaves García. Radicado: 68001-23-31-000-2018-00310-00 (26236) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Ahora para la Sala, por “devengo” debe entenderse únicamente los pagos que reciba el trabajador por concepto de salario, de manera que tratándose de salario integral la parte prestacional no estaría comprendida en este concepto. […] En el caso de los aportes parafiscales a ICBF y SENA, la norma establecía que la exoneración aplicaba a partir de la reglamentación del Gobierno Nacional sobre el sistema de retenciones en la fuente para el recaudo del impuesto sobre la renta para la equidad – CREE, lo cual se materializó mediante el artículo 2 del Decreto 862 de 2013, es decir a partir del 01 de mayo de año 2013.” (Resalta la sala) De acuerdo con el criterio en mención, que la Sala reitera, la interpretación del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, en lo correspondiente a los aportes parafiscales, específicamente al ICBF y SENA, es que el cálculo de la exoneración para los trabajadores que ganen hasta 10 SMMLV se realiza únicamente con base en los pagos que tengan naturaleza salarial.
En el caso concreto, la Sala pone de presente que el concepto "total devengado" contemplados en los artículos 25 de la Ley 1607 de 2012 y 7.° del Decreto 1828 de 2013, se refiere a los pagos constitutivos de salario, se tiene que para determinar el límite de los 10 SMLMV contemplados en las mencionadas normativas, la UGPP incluyó en el IBC tanto los pagos que constituían salario como los pagos no constitutivos de salario; no obstante, como ya se explicó, el IBC de los aportes parafiscales solo debe estar compuesto por aquellos que constituyen salario.
Al efecto, para el año 2013, el salario mínimo mensual vigente correspondía a $589.500, por lo que el límite contemplado en la normativa para acceder a la exoneración correspondía a $5.895.000 (10 SMLMV), de suerte que la UGPP tendrá que reliquidar los aportes al SENA e ICBF solo con los factores que constituyen salario sobre aquellos trabajadores que percibían salario ordinario sin incluir factores nos constitutivos de salario.
Prospera parcialmente el cargo de apelación. Ahora bien, frente a los trabajadores que perciben salario integral, se debe considerar el 70% que es base de cotización para el cálculo de los aportes como lo efectuó la sociedad demandante en las autoliquidaciones presentadas. Por todo lo anterior, se revocará la sentencia apelada, para declarar la nulidad parcial de los actos administrativos y a título de restablecimiento del derecho ordenar que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) que: i) retire los pagos denominados como “Auxilio funerario, BNM transporte, BNM viáticos, tratamiento mdco, capacitación, lic.
Salvoconducto, estímulos, auxilio kilometraje, auxilio tiquetes” y “Salario Adicional Sindical” de la base gravable del sistema de la protección social por no ser constitutivos de salario; y ii) reliquide los aportes realizados al SENA e ICBF considerando únicamente los factores que constituyan salario de acuerdo con lo expuesto en esta providencia y sobre el 70% de lo devengado por los trabajadores que reciben un salario integral para efectos de la exoneración del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012.
Condena en costas No se condena en costas en esta instancia, pues conforme con el artículo 188 del CPACA29, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el 29 CPACA. Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
Radicado: 68001-23-31-000-2018-00310-00 (26236) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.
Por lo mismo, se revocará la sentencia sobre este aspecto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: Revocar la sentencia de 5 de agosto de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva, y en su lugar:
PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de las resoluciones RDO 2016-00972 del 26 de octubre de 2016 y RDC 2017-00419 del 8 de noviembre de 2017, por las razones expuestas por la parte motiva.
SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho. ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE CONTRIBUCIONES GESTIÓN PENSIONAL PARAFISCALES DE Y LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP practicar una nueva liquidación en la que: i) retire los pagos denominados “Auxilio funerario, BNM transporte, BNM viáticos, tratamiento mdco, capacitación, lic.
Salvoconducto, estímulos, auxilio kilometraje, auxilio tiquetes” y “Salario Adicional Sindical” de la base gravable del sistema de la protección social por no ser constitutivos de salario; y ii) se reliquiden los aportes realizados al SENA e ICBF considerando únicamente a los factores que constituyan salario y sobre el 70% de lo devengado por los trabajadores que reciben un salario integral para efectos de la exoneración del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012.
SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO