Demandante: Fernando Esteban Castaño Grisales Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2022-04070-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-04070-00 Demandante: FERNANDO ESTEBAN CASTAÑO GRISALES Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “B” Temas: Tutela contra providencia judicial – niega – defectos fáctico y desconocimiento del precedente – reparación directa por privación injusta de la libertad SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Fernando Esteban Castaño Grisales contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La petición de amparo El 26 de julio de 2022 el señor Fernando Esteban Castaño Grisales, en nombre propio, presentó acción de tutela con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como a “la búsqueda de la verdad, justicia y reparación”.

Las referidas garantías constitucionales las consideró vulneradas, con ocasión de la sentencia de 6 de diciembre de 2021 del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, por medio de la cual se revocó la decisión de primera instancia del Tribunal Administrativo del Atlántico de 28 de noviembre de 2012 y, en su lugar, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa que radicó contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, y se identificó con el radicado 08001-23-31-000-2009-00500-01. 1.2.

Pretensiones Las pretensiones de la solicitud de amparo son las siguientes: “1. Tutelar mis derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO EXCESIVO RITUAL DEL PROCEDIMIENTO POR DEFECTO PROCEDIMENTAL, Demandante: Fernando Esteban Castaño Grisales Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2022-04070-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA Y LA BUSQUEDA DE LA VERDAD JUSTICIA Y REPARACION.

2. DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia proferida el 06 de diciembre por la Sección Tercera, Subsección b del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación (FISCALIA GENERAL DE LA NACION), pero únicamente respecto de la negativa a reconocerme la indemnización de perjuicios y ADICIONE el fallo referido con el reconocimiento de perjuicios como actor y se liquide nuevamente los perjuicios morales de la acuerdo a la sentencia unificada de agosto del 2014”.

(Negritas y mayúsculas sostenidas del texto original y sic a toda la cita) 1.3. Hechos De la solicitud de tutela, se establecen los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en este fallo: • Se indicó que el señor Fernando Esteban Castaño Grisales y otros1 presentaron demanda de reparación directa contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, por la presunta privación injusta de la libertad que padeció el primero en mención con ocasión del proceso penal adelantado por el delito de extorsión en grado de tentativa. • El conocimiento de ese asunto le correspondió al Tribunal Administrativo de Atlántico, que en sentencia de 28 de noviembre de 2012 negó las pretensiones del medio de control, al concluir que si bien se constató la imposición de una medida de aseguramiento que restringió la libertad de la víctima directa, en el expediente “no se probó la firmeza de la decisión que lo desvinculó de manera definitiva de la investigación penal, es decir, la ejecutoria de la resolución de preclusión de la investigación, lo que resultaba indispensable para determinar la fecha a partir de la cual el demandante podía alegar una privación injusta de la libertad”. • En segundo grado, el 6 diciembre de 2021, la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, revocó el fallo del a quo, al considerar que si bien en el expediente no habían elementos de juicio que dieran cuenta del momento exacto en que el señor Castaño Grisales recobró la libertad “lo cierto es que se probó que la detención se prolongó, por lo menos, hasta el día en que se negó la primera solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva”. • Agregó que “de acuerdo con la información de la página de la Rama Judicial, no se encuentra ningún registro de procesos penales tramitados en etapa de juicio en contra de Fernando Esteban Castaño Grisales en el distrito judicial de Barranquilla -sede que conoció de la fase de instrucción-, lo que permite inferir que el trámite culminó en fase de investigación”.

Sumado a que al proceso contencioso no se allegó algún elemento que permitiera concluir que las diligencias penales se extendieran después de que se profiriera la providencia que precluyó la investigación de fecha 23 de octubre de 2001. 1 La parte demandante estuvo integrada por los señores Fernando Esteban Castaño Grisales, Irma del Socorro Serna Cardona, Santiago Castaño Serna y Andrés Castaño Serna.

Demandante: Fernando Esteban Castaño Grisales Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2022-04070-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Advirtió que se declararía la responsabilidad administrativa y extracontractual de la entidad demanda, “únicamente por el tiempo solicitado y acreditado de restricción de la libertad acreditado en el proceso, es decir, desde el momento en que se le impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva a Fernando Castaño -y de acuerdo con lo pedido en la demanda- hasta que la fiscalía negó la revocatoria de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación (…)”. • En consecuencia, condenó a la Fiscalía General de la Nación (i) al pago de 19 S.M.L.M.V. para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales2, con fundamento en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, proferida al interior del expediente con radicado interno 36.1493, y (ii) a ofrecer un comunicado en el que se disculpe con la víctima, “por el perjuicio causado y reconozca que adelantó un proceso penal que implicó su detención por varios días, sin contar con las pruebas suficientes que justificaran la privación de la libertad”. • Por su parte, negó el reconocimiento de los perjuicios materiales solicitados, al estimar que no se aportaron los medios probatorios necesarios para establecer los valores pretendidos, donde precisó que el dictamen pericial allegado “reconoció la imposibilidad de probar el monto exacto de las sumas mensuales percibidas por el demandante principal”. • Precisó que “aunque se aportaron los registros contables del periodo septiembre a diciembre de 2000, la declaración de renta de ese año, y el balance contable elaborado hasta marzo de 2001 (fecha en que el demandante fue capturado), se observa la dificultad para determinar las utilidades que el demandante dejó de percibir durante el tiempo de privación de la libertad y posterior a esta, como quiera que no se cuenta con elementos que reflejen la situación contable a partir de marzo de 2001 (por ejemplo, balances que permitan establecer los ingresos percibidos con posterioridad a ese período, los gastos propios de la operación durante ese ejercicio y la posible disminución, una vez comparadas esas cifras).

Además, el aludido dictamen realiza la liquidación de lucro cesante a título personal, sin que ofrezca alguna información cierta y sustentable acerca de las aludidas utilidades”. • La sentencia de segunda instancia fue notificada por edicto que se desfijó el 31 de enero de 2022 y la presente acción Constitucional se radicó el 26 de julio de 2022. 1.4.

Fundamentos de la solicitud El tutelante consideró que la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto consistente en “EXCESIVO RITUAL DEL PROCEDIMIENTO POR DEFECTO 2 Para llegar a esta conclusión, la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado expuso: “34. En el expediente se probó que, Esteban Castaño Grisales estuvo privado de la libertad, desde el 6 de marzo hasta el 25 de abril de 2001, sin embargo, en las pretensiones de la demanda se solicitó la indemnización de perjuicios a partir del 14 de marzo de 2001, por lo que se entenderá que el demandante estuvo a cargo de la fiscalía durante 42 días.

Entonces, de acuerdo con la tabla indemnizatoria definida en la Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, que nos ubicaría en el período de tiempo de 1 a 3 meses de prisión, con rangos de valores indemnizatorios de 15 a 35 SMLMV, correspondería una indemnización por el monto equivalente a 19 SMLMV”. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 36149.

Demandante: Fernando Esteban Castaño Grisales Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2022-04070-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PROCEDIMENTAL”. (mayúsculas sostenidas del texto original). No obstante, esta Sala considera que los argumentos expuestos en la solicitud de amparo apuntan a yerros de índole fáctico y por desconocimiento del precedente, esto es, por la falta de reconocimiento de algunos perjuicios ante una defectuosa valoración probatoria y por la indebida implementación de la sentencia de unificación proferida al interior del expediente con radicado interno número 36.149.

En efecto, el accionante expuso que la autoridad judicial demandada incurrió en una “valoración defectuosa del material probatorio aportado en el proceso, ya que en el expediente está demostrado que -fue- privado de la libertad por más de 100 días como se puede constatar con el experticio del perito ordenado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO, que tomo como base en el peritazgo los 104 días de reclusión, en consecuencia el monto de la indemnización seria (sic) mayor conforme a lo establecido en la sentencia de unificación de agosto del 2014 por consiguiente estamos ante una indebida valoración probatoria que encaminó una incorrecta liquidación de perjuicios”.

Agregó que al expediente “se anex[aron] declaraciones de renta y (…) testimonios”, que demuestran la configuración de los perjuicios materiales. Finalmente citó dos sentencias4 sin hacer alguna consideración o conclusión al respecto. 1.5. Trámite de la acción Mediante auto de 29 de julio de 2022, el magistrado ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar al tutelante, y como accionada a la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Asimismo, como terceros con interés en las resultas del proceso, vinculó al Tribunal Administrativo del Atlántico [autoridad judicial de primera instancia], a los señores Irma del Socorro Serna Cardona, Santiago Castaño Serna y Andrés Castaño Serna [demandantes también del proceso de reparación directa 08001-23-31-004-2009-00500-01] y, a la Fiscalía General de la Nación [entidad demandada en el proceso de reparación directa 08001-23-31-004-2009- 00500-01].

De igual forma, ordenó a la Oficina de Sistemas del Consejo de Estado que realizara una publicación en la página web de la Corporación, con la información de la tutela, con el fin de ponerla en conocimiento de los terceros interesados. 1.6. Intervenciones Remitidas las respectivas comunicaciones, se presentaron los siguientes informes: 1.6.1.

La Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por intermedio del funcionario sustanciador de la decisión de segunda instancia, 4 Frente a la primera no se precisó ningún radicado y la segunda se identificó como la SU-061 de 2018, que se refiere, entre otras cosas, al concepto de exceso ritual manifiesto. Demandante: Fernando Esteban Castaño Grisales Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2022-04070-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expuso que “la providencia y el expediente de la respectiva acción de reparación directa contienen los argumentos y elementos necesarios para que el juez de la acción de tutela adopte la decisión que en derecho corresponda.

En consecuencia, el suscrito magistrado, en mi condición de ponente del fallo objeto de esta acción de tutela, estaré presto a atender lo que disponga la Sala que decida la acción constitucional”. 1.6.2. La Fiscalía General de la Nación, por conducto de un profesional experto de la Dirección de Asuntos Jurídicos de esa entidad, requirió que se declarara improcedente este asunto, por cuanto no se cumplen las causales generales de procedencia de tutela contra providencia judicial, a pesar de que tenía la carga de la prueba; y porque el fallo es acorde con el precedente jurisprudencial.

Finalmente advirtió que no se acreditó el requisito de subsidiariedad, sin precisar cuál fue el mecanismo ordinario o extraordinario que se dejó de usar.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela presentada por el señor Fernando Esteban Castaño Grisales, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el artículo 25 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, se presenta una vulneración a los derechos fundamentales advertidos por el accionante, por parte del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, como autoridad judicial accionada, con ocasión de la sentencia proferida en segunda instancia el 6 de diciembre de 2021, por presuntamente incurrir en los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente.

Para el efecto se estudiará: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidad de los defectos alegados y; (iv) el caso en concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en fallo de 31 de julio de 20125 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6. 5 Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. Demandante: Fernando Esteban Castaño Grisales Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2022-04070-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20148, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Sobre el particular, la Sala destaca que este asunto es relevante constitucionalmente pues, conforme con los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela, se trata de la presunta lesión de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como a “la búsqueda de la verdad, justicia y reparación”, ante la posible configuración de los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente.

En tales condiciones, se observa que existen suficientes motivos para resolver de fondo los reparos expuestos por el tutelante ante la notoria tensión entre los derechos fundamentales invocados y la decisión judicial objeto de reproche, por lo que la Sala superará esta causal, y pasará a verificar si se cumplen los demás presupuestos generales de procedibilidad. 2.4.2.

Por otro lado, se establece que, la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, puesto que, la providencia judicial que censuran los demandantes, fue proferida en el marco de un proceso de reparación directa identificado con el radicado número 08001-23-31-000- 2009-00500-01. 2.4.3. Respecto al requisito de inmediatez es preciso señalar que, la providencia censurada de segunda instancia fue proferida el 6 de diciembre de 2021, notificada por edicto que se desfijó el 31 de enero de 2022, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 26 julio de 2022, de manera que, sin que sea necesario determinar la fecha en que cobró ejecutoria, ha transcurrido un término que a juicio de la Sala es razonable. 7 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 8 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Fernando Esteban Castaño Grisales Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2022-04070-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200510, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y, reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.4.4.

Respecto al agotamiento de todos los medios de defensa judicial, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales. Lo anterior, toda vez que contra la providencia proferida y ejecutoriada de la Subsección “B” de la Sección Tercera de esta Corporación, que puso fin al proceso, no procede ningún recurso y que los cargos alegados no se encuadran en las causales de procedencia de los recursos extraordinarios de revisión, ni de unificación de jurisprudencia, porque es una providencia emitida por el Consejo de Estado, y este último mecanismo solo procede contra sentencias de única y segunda instancia dictadas por los tribunales administrativos.

Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.

De las generalidades de los defectos alegados 2.5.1. Respecto al defecto fáctico, esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 201511 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de este en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión así: i) Omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” 11 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01.

Demandante: Fernando Esteban Castaño Grisales Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2022-04070-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Evento Características Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.

Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que este procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere que: a) Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.

Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario.

En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuáles pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez. Así las cosas, se configura siempre: a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Se demuestre que estos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Se señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Requiere entonces que: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la Demandante: Fernando Esteban Castaño Grisales Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2022-04070-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, de ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso.

Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser esta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues es desacertado. 2.5.2. Referente al desconocimiento del precedente, esta Sección precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte como órgano de cierre en determinada materia para solucionar un conflicto jurídico en particular, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente.

También se considera que constituyen Demandante: Fernando Esteban Castaño Grisales Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2022-04070-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado.

Sin embargo, resulta necesario advertir que «…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.»”12 2.6. Caso concreto Como viene de explicarse, el accionante controvierte la sentencia de 6 de diciembre de 2021, proferida por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del proceso de reparación directa identificado con el radicado número 08001-23-31-000-2009-00500-01, interpuesto contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, que revocó la decisión de 28 de noviembre de 2012 del Tribunal Administrativo de Atlántico que había negado las pretensiones de la demanda, para en su lugar acceder parciamente a ellas.

En efecto, el demandante advierte que la autoridad judicial accionada al negar los perjuicios materiales y al conceder solo 19 SMLMV por concepto de daño moral, incurrió en una valoración defectuosa de las pruebas, en concordancia con una indebida implementación de la sentencia de unificación proferida al interior del expediente con radicado interno número 36.149.

Al respecto precisó que, si el operador jurídico hubiese tenido en cuenta el dictamen pericial y las declaraciones de renta aportadas, y los testimonios recepcionados, la conclusión sería el reconocimiento de los conceptos pretendidos. Aclarado lo anterior, esta Colegiatura advierte que estudiará de manera conjunta el defecto fáctico y el desconocimiento del precedente, por contener un sustento argumentativo similar, esto es, por la indebida valoración probatoria.

En este orden de ideas, resulta pertinente recordar que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” dispuso revocar el fallo de su a quo, al considerar que si bien en el expediente no habían elementos de juicio que dieran cuenta del momento exacto en que el señor Castaño Grisales recobró la libertad, lo cierto era que “se probó que la detención se prolongó, por lo menos, hasta el día en que se negó la primera solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva”.

Ahora, frente a los perjuicios a reconocer, advirtió que se declararía la responsabilidad administrativa y extracontractual de la entidad demanda, “únicamente por el tiempo solicitado (…) de acuerdo con lo pedido en la demanda –esto es- hasta que la fiscalía negó la revocatoria de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación (…)”. 12 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. Demandante: Fernando Esteban Castaño Grisales Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2022-04070-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, procedió a condenar a la Fiscalía General de la Nación (i) al pago de 19 S.M.L.M.V. para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales13, con fundamento en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, proferida al interior del expediente con radicado interno 36.14914, y (ii) a ofrecer un comunicado en el que se disculpe con la víctima, “por el perjuicio causado y reconozca que adelantó un proceso penal que implicó su detención por varios días, sin contar con las pruebas suficientes que justificaran la privación de la libertad”.

Por su parte, negó los perjuicios materiales solicitados, al estimar que no se aportaron los medios probatorios necesarios para establecer los valores pretendidos, donde precisó que el dictamen pericial allegado “reconoció la imposibilidad de probar el monto exacto de las sumas mensuales percibidas por el demandante principal”. Destacó que “aunque se aportaron los registros contables del periodo septiembre a diciembre de 2000, la declaración de renta de ese año, y el balance contable elaborado hasta marzo de 2001 (fecha en que el demandante fue capturado), se observa la dificultad para determinar las utilidades que el demandante dejó de percibir durante el tiempo de privación de la libertad y posterior a esta, como quiera que no se cuenta con elementos que reflejen la situación contable a partir de marzo de 2001 (por ejemplo, balances que permitan establecer los ingresos percibidos con posterioridad a ese período, los gastos propios de la operación durante ese ejercicio y la posible disminución, una vez comparadas esas cifras).

Además, el aludido dictamen realiza la liquidación de lucro cesante a título personal, sin que ofrezca alguna información cierta y sustentable acerca de las aludidas utilidades”. De lo anterior, se concluye que la autoridad judicial accionada, con fundamento en una sentencia de unificación, en ejercicio de su autonomía judicial y bajo los criterios de la sana crítica, consideró injusta la medida de aseguramiento y procedió a condenar conforme a lo probado al interior del proceso contencioso.

En efecto, y contrario a lo expuesto por el accionante, la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sí tuvo en cuenta el dictamen pericial y las declaraciones de renta aportadas al expediente contencioso, de los cuales concluyó que no eran conducentes para acceder al perjuicio material, en atención a (i) la imposibilidad de probar el monto exacto de las sumas mensuales percibidas por el demandante principal y;

(ii) la dificultad para determinar las utilidades que el demandante dejó de percibir durante el tiempo de privación de la libertad y posterior a esta, argumentos que se consideran 13 Para llegar a esta conclusión, la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado expuso: “34. En el expediente se probó que, Esteban Castaño Grisales estuvo privado de la libertad, desde el 6 de marzo hasta el 25 de abril de 2001, sin embargo, en las pretensiones de la demanda se solicitó la indemnización de perjuicios a partir del 14 de marzo de 2001, por lo que se entenderá que el demandante estuvo a cargo de la fiscalía durante 42 días.

Entonces, de acuerdo con la tabla indemnizatoria definida en la Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, que nos ubicaría en el período de tiempo de 1 a 3 meses de prisión, con rangos de valores indemnizatorios de 15 a 35 SMLMV, correspondería una indemnización por el monto equivalente a 19 SMLMV”. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, expediente con radicado interno 36149.

Demandante: Fernando Esteban Castaño Grisales Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2022-04070-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co razonados y dentro de su autonomía judicial. Ahora, frente al lapso que se tuvo en cuenta para liquidar los perjuicios morales, el ad quem expuso que este se limitaría al solicitado en la demanda, lo cual tampoco se considera desproporcionado, máxime cuando la jurisdicción contenciosa se rige bajo el principio de la justicia rogada15.

Al respecto, debe destacarse que el estudio del funcionario de tutela, frente al cargo fundado en el defecto fáctico, en consonancia con el desconocimiento del precedente alegado, debe abordarse desde la óptica, para el caso concreto, de la valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas al proceso contencioso. Luego, no le corresponde a esta Sección determinar la incidencia de esos medios de convicción, frente al reconocimiento de los perjuicios, sino determinar, a la luz de la regla identificada, si se configuró o no el yerro advertido en la solicitud de amparo, pero no como si se tratara de un juez de instancia. Finalmente, y si bien en la providencia controvertida se hizo alusión a un solo testimonio16, esto es, el del comandante de la estación Guardia Central de Policía17, esta Sala considera que el cargo fundado en la indebida valoración de “los testimonios” no cuenta con la carga argumentativa mínima para ser estudiado, toda vez que (i) el tutelante no indicó a qué declaración se refería y (ii) la incidencia de estos en la decisión adoptada.

Adicionalmente se considera que, en todo caso, tales “testimonios” no tienen la virtualidad de modificar la decisión de negar los perjuicios materiales, ya que frente a este concepto; la prueba por excelencia, y aunque no se trate de una tarifa legal, es la documental, la cual, como ya fue expuesto, fue debidamente valorada. 15 Ver al respecto SU-061 de 2018: “6.1.

El carácter rogado de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Criterios generales 6.1.1. La jurisdicción de lo contencioso administrativo funciona bajo el principio de justicia rogada. Ello significa que, por regla general, el operador jurídico no puede actuar de manera oficiosa, sino que su actividad se desarrolla respecto de los cargos que los ciudadanos plantean en ejercicio de las acciones constitucionales y legales que han sido previstas por el Legislador.

En otras palabras, le compete al administrado iniciar, impulsar y tramitar las actuaciones judiciales que le permitan defender sus pretensiones”. 16 En el testimonio rendido por el comandante de la estación Guardia Central de Policía, se mencionó que: “(…) Para ese día después de las 10:30 de la noche se presentaron dos señores en un vehículo gris Mazda, manifestando que habían sido objeto de un atentado.

El vehículo traía el vidrio delantero partido, inmediatamente yo comuniqué a la central por radio de lo que me estaban manifestando los señores, la central confirmó que por el barrio Olaya había habido unos tiros. Estos señores llegaron a las instalaciones del comando central con una llanta pinchada. Acto seguido se presentaron unos señores oficiales y suboficiales, manifestando ser del Gaula Ejército y nos dijeron que estos señores estaban comprometidos en una extorsión; ya a eso de la 1:30 am se les entregó al Gaula, es más, yo hice la respectiva anotación en la minuta de guardia (…)”. 17 Del cual la autoridad judicial accionada pudo advertir que: “(…) la captura realizada en aparente situación de flagrancia no fue clara, esto porque se logró comprobar que el procedimiento no tuvo lugar sobre la vía 40 como lo habían manifestado los dos soldados profesionales, sino que los dos sindicados llegaron voluntariamente al CAI de Policía más cercano manifestando ser víctimas de un atentado”.

Demandante: Fernando Esteban Castaño Grisales Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2022-04070-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.7. Conclusión Así las cosas, se negará la solicitud de amparo de la referencia, al considerar que no se configuraron los cargos por los defectos fáctico y desconocimiento del precedente, comoquiera que la autoridad accionada aplicó la sentencia de unificación que regula los parámetros para la concesión de los perjuicios morales en casos de privación injusta de la libertad y sustentó su decisión, según el material probatorio aportado al expediente contencioso administrativo.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales deprecados por el señor Fernando Esteban Castaño Grisales contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada dentro de los 3 días siguientes a su notificación, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente con aclaración de voto) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”