www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25 000 23 42 000 2014 02861 02 (3695-2024) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha Demandado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Cundinamarca Tema: Sanción disciplinaria.
Suspensión en el ejercicio del cargo. Servidor público de elección popular. Decisión: Confirma sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 10 de octubre de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones de la demanda. Primero: La parte demandante solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Fallo disciplinario de primera instancia calendado 12 de diciembre de 2013,1 mediante el cual la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá sancionó disciplinariamente al demandante con suspensión para el ejercicio de cargos públicos e inhabilidad especial por el término de seis (6) meses. • Resolución N° 0151 de 13 de marzo de 2014,2 por la cual el Gobernador del Departamento de Cundinamarca ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al accionante.
Segundo: A título de restablecimiento del derecho deprecó: • Declarar que el actor no tiene obligación alguna por concepto de multa. 1 Folios 25 a 34 del cuaderno principal. 2 Folios 35 a 37 del cuaderno principal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2014 02861 02 (3695-2024) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 • Ordenar a la entidad accionada eliminar de sus registros la sanción disciplinaria en referencia. • Condenar a la demandada al pago de los perjuicios morales y materiales causados al accionante con la sanción impuesta. • Condenar a la Procuraduría General de la Nación a pagar las costas y agencias en derecho. 1.2 Hechos que fundamentan la demanda.
Como hechos relevantes se destacan los siguientes: - La Contraloría General de la República, por medio de oficio 2010-8024-82111- OS de fecha 12 de julio de 2010, remitió a la demandada la queja disciplinaria en contra de quienes fungieron como concejales, alcaldes y personeros municipales de Chía, entre los años 2004 y 2010, por la presunta omisión del deber de vigilar y supervisar el Convenio de Alumbrado Público celebrado con CODENSA S.A. E.S.P. el 12 de junio de 2003. - La Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá abrió investigación en contra el actor por las presuntas irregularidades en la celebración, prórroga y ejecución del aludido convenio, cuyo objeto radicaba en «[…] dar en arrendamiento – uso la infraestructura de alumbrad público de propiedad de CODENSA S.A. ESP., ubicada en el área urbana y rural del Municipio de Chía, comprometiéndose a cambiar o reponer los equipos de alumbrado público que se dañen; modernizándola (repotenciación) y expandiéndola.
Por su parte el Municipio de Chía se compromete a cancelar oportunamente los valores que CODENSA S.A. ESP le facture por la prestación del servicio de alumbrado público […]». - El cargo único endilgado al demandante estuvo relacionado con el hecho de que, en su condición de alcalde municipal de Chía, expidió irregularmente la Resolución N° 532 de 18 de junio de 2009, modificando unilateralmente el citado contrato. - Ante la imposibilidad de notificar al accionante de esa decisión, la demandada le designó una abogada de oficio, quien intervino el 22 de agosto de 2013, informando a la demandada las dificultades que tenía para acceder al expediente. - Por auto de fecha 5 de septiembre de 2013, el órgano de control decretó la práctica de pruebas en el que solo pidió los antecedentes disciplinarios del actor y seguidamente concedió el término para alegar de conclusión, traslado que la apoderada de oficio del demandante descorrió el 5 de noviembre de aquel año. - El día 12 de diciembre de 2013, la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá emitió fallo disciplinario de primera instancia, sancionando al actor con suspensión para el ejercicio de cargos públicos e inhabilidad especial por el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2014 02861 02 (3695-2024) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 término de seis (6) meses.
El acto administrativo en mención fue notificado por edicto el 9 de enero de 2014 y desfijado el 13 de enero de ese año. - El 26 de diciembre de 2013, la abogada de oficio del demandante manifestó su intención de no recurrir esa decisión «[…] cercenado (sic) el derecho de impugnación y de doble instancia del sancionado; transgresión que se agrava con la denuncia de no poder acceder al expediente íntegro y a la ineptitud de los intentos de notificación al disciplinado por parte de la Procuraduría […]». - El 22 de enero de 2014, el operador disciplinario emitió la constancia de ejecutoria del fallo en mención. - Por Resolución N° 0151 de 13 de marzo de 2014, el Gobernador del Departamento de Cundinamarca ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al accionante.
Solo en ese momento el disciplinado tuvo conocimiento de las actuaciones y de la decisión emitida en su contra. 1.3 Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Para el abogado de la parte demandante, las decisiones sometidas a juicio vulneraron las siguientes disposiciones: • Artículos 2, 29, 83, 209 y 228 de la Constitución Política. • Artículos 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993. • Ley 142 y 143 de 1994. • Decreto 2424 de 2006. • Declaración Universal de los Derechos Humanos. • Convención Americana sobre Derechos Humanos. • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. • Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Al desarrollar el concepto de violación, invocó los cargos de nulidad que se sintetizan a continuación: i) Violación sustancial al debido proceso – derecho de defensa, principio de publicidad, contradicción y doble instancia. La demandada vulneró los derechos en referencia, pues no notificó personalmente al actor la apertura de la investigación disciplinaria, impidiéndole Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2014 02861 02 (3695-2024) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 ejercer su derecho de defensa; prerrogativa que se vio menguada con la designación, como defensora de oficio, de una estudiante de derecho inexperta, quien no adelantó una defensa técnica eficaz y terminó perjudicando los intereses del sancionado.
Tal nombramiento fue fruto del envío indiscriminado de […] tres citaciones mal direccionadas de las que no se tiene certeza de su recibido, tal y como puede verificarse en la guía para notificación de decisiones de la Procuraduría Segunda Distrital en la que brilla por su ausencia la firma de aceptación, distinto a como ocurre con los quejosos y demás vinculados en donde se advierte su recepción, quedando la garantía constitucional de mi poderdante sometida al querer o voluntad de la administración, vacilación que mi defendido no tiene por qué soportar, cuando la ley es clara al definir los procedimientos a seguir para la publicidad de sus acciones[…]» Todas estas acciones y omisiones patrocinaron al final una sanción injusta que amerita ser retirada del ordenamiento jurídico. ii) Ilegalidad en la actuación de la Procuraduría Segunda Distrital.
Se reprochó al disciplinado el haber terminado unilateralmente el convenio celebrado con CODENSA SA ESP, pregonando que con ello causó un daño antijurídico. Sin embargo, ese contrato seguía vigente, lo que muestra una falta de precisión en la acusación. La conducta imputada no está prohibida en la ley, además de que los cargos formulados fueron vagos y ambiguos, violando con ello el principio de legalidad y el derecho al debido proceso, en la variante de defensa y contradicción. Durante el trámite procesal se presentaron serias irregularidades que afectaron la validez de la actuación del operador disciplinario, razones suficientes y congruentes para que se decrete la nulidad de la sanción impuesta. 1.4 Contestación de la demanda. 1.4.1 Departamento de Cundinamarca.
Dentro de la oportunidad de ley, el ente territorial contestó la demanda3, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas. Con tales fines, argumentó que su actuación se limitó a cumplir con la decisión sancionatoria impuesta al demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002.
Por tanto, la conducta del gobernador estuvo justificada y no se le puede tildar de vulneradora del ordenamiento jurídico. 3 Folios 161 a 168 del cuaderno principal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2014 02861 02 (3695-2024) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 1.4.2 Procuraduría General de la Nación. Dentro de la oportunidad de ley, la Procuraduría General de la Nación contestó la demanda,4 oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas.
Como argumentos de defensa esgrimió los siguientes: • Respecto del cargo de violación al debido proceso y derecho a la defensa, adveró que durante el trámite disciplinario se le garantizó al actor su derecho al debido proceso. Que la notificación de la apertura de investigación, así como el del resto de decisiones fue remitida a tres direcciones -alcaldía municipal de Chía, un conjunto residencial en la Vereda Bojacá y una vivienda urbana en ese municipio-, que se encontraban registradas en la base de datos de la entidad y en la hoja de vida remitida por el ente territorial.
Que todas esas citaciones fueron entregadas, pues no se advirtió la devolución de alguna de ellas por parte de la empresa de correos 472. Además, señaló que: «[…] La Procuraduría Segunda Distrital adelantó las gestiones pertinentes con el ánimo de garantizar los derechos del señor Gaitán Mahecha y procurar su comparecencia al proceso.
Es oportuno señalar que se intentó notificar al accionante a la dirección que aparecía registrada en su hoja de vida y aquella a la cual se la han notificado las decisiones adoptadas dentro del proceso verbal N° 2011-131883, adelantado por la misma Procuraduría, dentro del cual compareció sin ningún reparo […]». Que ante la imposibilidad de notificarlo personalmente de la apertura de la investigación seguida en su contra, se le designó una defensora de oficio, quien presentó descargos el 22 de agosto de 2013.
Posteriormente, el 26 de diciembre de 2013, esa misma abogada fue notificada personalmente del fallo de primera instancia, y mediante escrito radicado en la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá el 26 de ese mismo mes y año, expresó que no apelaría esa decisión. La actuación desplegada se ajustó a lo establecido en el artículo 17 de la Ley 734 de 2002, que prevé que el disciplinado podrá ser juzgado como persona ausente, evento en el cual se le designará un defensor de oficio, que puede ser un estudiante de consultorio jurídico.
En el proceso se respetó el derecho al debido proceso y defensa del accionante, pues en la formulación de cargos se señalaron las conductas reprochadas y la consagración de cada una de ellas como falta disciplinaria. Además, se citaron las normas que consagran el deber jurídico incumplido, se 4 Folios 179 a 197 del expediente principal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2014 02861 02 (3695-2024) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 indicó la imputación subjetiva endilgada, fijando su sentido y alcance y se reseñaron las pruebas con que contaba el operador jurídico.
No se le puede imputar a la entidad las presuntas falencias en las que pudo haber incurrido la defensora de oficio que le fue asignada al demandante, quien conoció el proceso y adelantó las gestiones que, bajo su criterio e interpretación consideró pertinente en defensa de los intereses del disciplinado. El demandante evadió voluntariamente su participación en el proceso.
Por tanto, no es posible endilgarle responsabilidades a la administración, en razón a que satisfizo todas las formalidades previstas en la ley sin lograr la comparecencia del investigado. • En relación con el cargo de ausencia de responsabilidad del disciplinado e improcedencia de la sanción disciplinaria, afirmó que la valoración probatoria efectuada no fue caprichosa ni arbitraria, pues el fallo cuestionado acató los cánones básicos de la lógica, la experiencia y la ciencia dentro de un criterio libre de convicción. 1.5 Sentencia de primera instancia. Mediante sentencia de 10 de octubre de 2023,5 la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
Con tales propósitos, el a quo, luego de referenciar: i) el control integral que la jurisdicción contenciosa administrativa ejerce sobre los actos administrativos sancionatorios de naturaleza disciplinaria; ii) las pruebas recopiladas en la actuación judicial; iii) el principio «non bis in ídem»; y iv) el desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado en el caso Petro Urrego vs Procuraduría General de la Nación, concluyó que el ente accionado no detentaba la competencia para emitir el acto sancionatorio, en tanto limitó los derechos políticos del accionante.
Recordó que las decisiones emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos constituyen un precedente judicial con efectos vinculantes para los Estados parte, como lo es Colombia -mostrando su predilección frente al precedente del Consejo de Estado y, desestimando, por así decirlo, el contenido en la sentencia C-030 de 2023, al considerar que no se aviene a los postulados de la CADH y explicitando las razones por las que se apartó de esta última-.
En consecuencia, anuló el fallo disciplinario demandado y, en consecuencia, declaró que el actor no tiene ninguna obligación por concepto de multa. 5 Folios 396 a 415 del expediente principal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2014 02861 02 (3695-2024) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Además, ordenó la eliminación de la sanción impuesta y denegó las demás pretensiones de la demanda.
Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada. 1.6 Recursos de apelación. Oportunamente, los apoderados judiciales de las entidades demandadas6 y el Agente del Ministerio Público impugnaron la sentencia de marras. Durante sus intervenciones, plasmaron sus censuras en los siguientes términos: 1.6.1 Agente del Ministerio Público.7 El enjuiciamiento de los actos administrativos debe basarse no solo en las normas vigentes al momento de su expedición, sino también en los respectivos precedentes jurisprudenciales en vigor.
La sentencia de primera instancia no se limitó a este criterio y realizó un estudio jurídico basado en hechos posteriores a la decisión acusada. Para la época de los hechos, la demandada detentaba la competencia para investigar y sancionar a los funcionarios de elección popular, potestad que no era objeto de controversia, pues así lo reconoció la sentencia C-030 de 2023, cuando recordó los precedentes depositados en las sentencias C-028 de 2006, SU-712 de 2013, C-500 de 2014, SU-355 de 2015, C-101 de 2018, C-086 de 2019, C- 111 de 2019 y C-325 de 2021.
De modo que la situación jurídica del demandante se resolvió conforme al marco jurídico y jurisprudencial que imperaba en aquel tiempo. La sanción impuesta se ajustó al marco jurídico, incluso bajo la tesis actual que limita la potestad disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación cuando con sus decisiones restrinja los derechos políticos de “elegir y ser elegido”, los cuales no se vieron afectados en este caso, pues la sanción demandada fue impuesta en una data en la que el demandante ya no ejercía como alcalde municipal.
Finalmente, arguyó que «[…] es pertinente referir que en la sentencia de primera instancia se expresó que ante la “falta de competencia del ente disciplinario, la Sala se releva del estudio de las demás causales de nulidad”, por lo que no estudió el fondo del asunto y los cargos planteados, y tampoco resolvió, a pesar de haberlo planteado como necesario en la audiencia inicial y haberlo confirmado el Consejo de Estado, la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebido agotamiento de la vía administrativa […]». 6 En relación con el apoderado del Departamento de Cundinamarca, la Subsección no referenciará su apelación, en razón a que en la sentencia de primer grado se declaró que la Resolución 0151 de 13 de marzo de 2014, que ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al accionante, no era un acto administrativo susceptible de control judicial.
Por todo lo dicho, se concluye que esa entidad territorial carece de legitimación para impugnar esa decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 del C.G.P. 7 Folios 425 a 428 del expediente principal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2014 02861 02 (3695-2024) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 1.6.2 Procuraduría General de la Nación.8 En la estructura institucional del Estado Colombiano, la Procuraduría General de la Nación fue investida de la potestad para investigar y sancionar con destitución y suspensión a los servidores públicos de elección popular.
Esa atribución, desarrollada posteriormente a través de las leyes de la República, fue posterior a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y, por tanto, al interpretar las restricciones en ella contenidas, debe respetarse el principio de armonización entre sus disposiciones y las reglas contenidas en la Constitución Política; de modo que es impropio pregonar la inconvencionalidad de esa competencia, cuando el artículo 93 de esta última integró aquellas normas al bloque de constitucionalidad, situación reconocida, entre otras, en las sentencias C-028 de 2006, SU-712 de 2013, C-111 de 2019, C-146 de 2021, C-325 de 2021 y C-030 de 2023.
En consecuencia, la clara línea trazada al interior de la Corte Constitucional ha sido uniforme al reiterar que la Procuraduría General de la Nación detenta la competencia para investigar y sancionar a los servidores de elección popular. Por tanto, era deber del fallador aplicar la jurisprudencia vigente a los hechos investigados y, además, respetar el precedente arriba señalado, en tanto constituye cosa juzgada constitucional a la luz de lo establecido en el artículo 243 superior. 1.6.3 Departamento de Cundinamarca.9 La Subsección no referenciará esta intervención, en razón a que en la sentencia de primer grado se declaró que la Resolución 0151 de 13 de marzo de 2014, que ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al accionante, no era susceptible de control judicial.
En esa providencia se discurrió así: «[…] En cuanto al estudio de legalidad de la Resolución N° 0151 de 2014 que ejecutó la sanción disciplinaria del demandante, debe indicarse que el mismo no constituye verdaderamente un acto administrativo capaz de producir efectos jurídicos, sino que se trata de un acto de ejecución que no crea, modifica o extingue situación jurídica alguna, en tanto el efecto jurídico lo produce el acto administrativo objeto de la ejecución, en otras palabras, no es susceptible de control judicial, sino que queda supeditado a lo resuelto respecto del fallo disciplinario, el cual, como ya se expuso línea atrás quedó anulado […]».
Por consiguiente, se concluye que esa entidad territorial carece de legitimación para impugnar esa decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 del C.G.P. En tal sentido, se dejará sin efectos el auto de fecha 5 de agosto de 2024,10 específicamente en el apartado que admitió el recurso impetrado por este ente territorial. 8 Folios 432 a 438 del expediente principal. 9 Folio 423 del cuaderno principal. 10 Folio 444 del cuaderno 6.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2014 02861 02 (3695-2024) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 1.7 Trámite correspondiente a la segunda instancia. 1.7.1 La admisión del recurso. Mediante auto de fecha 5 de agosto de 2024,11 se admitió el citado recurso de apelación. 1.7.2 La intervención de las partes y del Agente del Ministerio Público.
Dentro de los plazos previstos en los numerales 4.° y 6.° del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, no se registraron actuaciones de ningún interviniente. En este escenario se aclara que, aunque en el índice 9 de la plataforma SAMAI reposa escrito del Procurador Delegado ante esta Corporación, no se referencia su contenido, en razón a que fue radicado por fuera de la oportunidad arriba señalada, esto es, después de que el expediente ingresó al Despacho para proferir sentencia. 1.8 El control de legalidad12.
Luego de las revisiones de rigor, la Sala no advierte ninguna causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado hasta ahora, por lo que procederá a resolver la alzada, previas las siguientes: II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo13, esta Sala de Subsección del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación presentado. 2.2 Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso,14 la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por los recurrentes.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado toda la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el caso concreto es necesario pronunciarse respecto de los argumentos expuestos por la demandada y el Procurador Judicial delegado ante el a quo. Sin embargo, la Sala en aplicación a lo dispuesto en la sentencia de unificación de fecha 9 de agosto de 2016, proferida por la Sala Plena de esta Corporación, efectuará un control judicial integral sobre la decisión disciplinaria demandada. 11 El artículo 207 de la Ley 1437 de 2011, establece que «agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes». 12 Folio 444 del expediente principal. 13 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 14 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2014 02861 02 (3695-2024) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 2.3 Problema jurídico.
Conforme a lo señalado en acápites anteriores, le corresponde a esta Subsección determinar lo siguiente: i) ¿El a quo no resolvió la excepción de inepta demanda por “falta de agotamiento de la otrora vía gubernativa” formulada por la Procuraduría General de la Nación? En caso negativo, se evaluará si ¿La no interposición -en este asunto- del recurso de apelación en contra del fallo disciplinario de primera instancia da lugar a la declaratoria de ese medio exceptivo? ii) ¿La Procuraduría General de la Nación tiene competencia para imponer sanciones que impliquen la restricción de los derechos políticos de los servidores públicos electos por voto popular? En camino de resolución de los anteriores planteamientos, la Sala abordará: i) el control judicial integral frente a los actos administrativos sancionatorios; ii) el derecho constitucional al debido proceso en las actuaciones disciplinarias; iii) la competencia disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación vs los parámetros que sobre restricción de derechos políticos y garantías jurisdiccionales están contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.15 2.4 Normas y jurisprudencia aplicable al asunto. 2.4.1 El control judicial integral frente a los actos administrativos sancionatorios.
En sentencia de 9 de agosto de 2016, la Sala Plena de esta Corporación, al resolver la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la ciudadana Piedad Esneda Córdoba Ruíz en contra de la Procuraduría General de la Nación, luego de referenciar las tesis que a lo largo de los tiempos fijaron los criterios para el ejercicio del control judicial sobre las decisiones disciplinarias,16 unificó la jurisprudencia para pregonar que, en adelante, dicha revisión sería «integral», con lo que se debía superar el simple examen de legalidad para arribar a un análisis sustancial y profundo que contrastara la decisión sancionatoria con la Constitución Política y la ley, teniendo como norte 15 Convención suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, aprobada mediante la Ley 16 de 1972. 16 i) La intangibilidad relativa e implícita de la decisión disciplinaria administrativa, fundada en la justicia rogada y la deferencia especial [Ley 167 de 1941]; ii) La intangibilidad relativa explícita y deferencia especial respecto de la decisión disciplinaria administrativa [Sentencia C-197 de 1999]; iii) El control jurisdiccional sobre las decisiones disciplinarias es pleno, en la medida en que se desborden los límites impuestos por la Constitución Política y la ley; en caso contrario, la sede judicial no se erige en una tercera instancia de debate [Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 11 de diciembre de 2012, expediente radicado 2005-00012, C.P. Gerardo Arenas Monsalve] y; iv) El aludido control jurisdiccional es pleno e integral y no se encuentra limitado por los argumentos planteados en la demanda, ni por cortapisas a la competencia del juez contencioso [Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de marzo de 2014, radicado interno 0263-2013, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren].
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2014 02861 02 (3695-2024) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 derechos fundamentales.17 En esa providencia se puede leer lo siguiente: «Alcance del control judicial integral.
En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral. Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva».
Por consiguiente, fruto de esa decisión, el control judicial integral orbita sobre: i) las causales de nulidad del artículo 137 del CPACA y, además, cualquiera otra conexa con los derechos fundamentales; ii) la valoración de las pruebas recaudadas; iii) los principios rectores de la ley disciplinarias; iv) el principio de proporcionalidad; v) la ilicitud sustancial. 2.4.2 El derecho constitucional al debido proceso en las actuaciones disciplinarias.
El artículo 29 superior establece que «El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas»; dentro de estas últimas se encuentra la actuación disciplinaria, en tanto es expresión de esa naturaleza. Así entonces, el aludido principio constitucional demanda la preexistencia de un conjunto de etapas y garantías para la protección de los derechos y la aplicación concreta y correcta de la justicia, en todas aquellas en las que se adjudiquen derechos y/o se impongan obligaciones y sanciones, de modo tal que el ciudadano no se vea sorprendido por la autoridad que dirige ese procedimiento y/o por los demás intervinientes en el mismo.
Sobre el particular, esta 17 Como sustrato de esa nueva tesis, se invocaron las siguientes: i) la potestad disciplinaria, al pertenecer al campo del ius punendi, amerita la intervención del juez administrativo, en orden a verificar su ajuste a la Constitución Política y la ley, y el respeto de los principios de racionalidad y dignidad humana; ii) A nivel convencional [CADH] y constitucional, los ciudadanos deben contar con recursos judiciales idóneos y efectivos no solo para garantizar la protección de sus derechos, sino también para remediar las eventuales violaciones a los mismos; iii) la finalidad para la que fue instituida la jurisdicción de lo contencioso administrativo «preservación del orden jurídico y efectividad de los derechos previstos en la constitución y la ley» también cobija a las decisiones disciplinarias, pues son expresión de la actuación administrativa sujeta al control judicial a ella atribuido y; iv) las decisiones de esta naturaleza no son equiparables a las proferidas por los jueces de la República.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2014 02861 02 (3695-2024) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Subsección, en sentencia del 11 de junio de 2020,18 concluyó: «4.1.1.1 Debido proceso disciplinario - aplicación de la garantía fundamental a la presunción de inocencia. El debido proceso es un derecho de rango superior que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa.
En efecto, el proceso disciplinario es un trámite de naturaleza administrativa, por lo que las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos a lo largo de todas sus etapas. Al respecto, es pertinente señalar que el derecho al debido proceso goza de una naturaleza dual, la cual se manifiesta en una perspectiva formal y otra, material.
La primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como son las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal, entre otras. Por otro lado, su dimensión material alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in ídem y el derecho a contradecir las pruebas, entre muchas otras».
En lo que concierne al derecho de defensa del investigado en la actuación disciplinaria, el artículo 17 de la ley 734 de 2002 establece lo siguiente: «Artículo 17. Derecho a la defensa. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse.
Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente». De acuerdo con ese parámetro protector, los artículos 100 y subsiguientes ejusdem regulan el procedimiento de comunicaciones y notificaciones.
En lo que aquí interesa, el artículo 101 consagró que se «[s]e notificarán personalmente los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo». A su turno, los artículos 103 y 107 ibidem, fijaron las actuaciones que deben adelantarse en pro de concretar esa notificación personal.
La última norma en referencia es del siguiente tenor literal: «Artículo 107. Notificación por edicto. Los autos que deciden la apertura de indagación preliminar e investigación y fallos que no pudieren notificarse personalmente se notificarán por edicto. Para tal efecto, una vez producida la decisión, se citará inmediatamente al disciplinado, por un medio eficaz, a la entidad donde trabaja o a la última dirección registrada en su hoja de vida o a la que aparezca en el proceso disciplinario, con el fin de notificarle el contenido de aquella y, si es sancionatoria, hacerle conocer los recursos que puede interponer.
Se dejará constancia secretarial en el expediente sobre el envío de la citación. 18 Expediente con radicado interno 2838-2019, C.P. William Hernández Gómez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2014 02861 02 (3695-2024) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Si vencido el término de ocho (8) días a partir del envío de la citación, no comparece el citado, en la Secretaría se fijará edicto por el término de tres (3) días para notificar la providencia. Cuando el procesado ha estado asistido por apoderado, con él se surtirá la notificación personal, previo el procedimiento anterior».
De este dispositivo se infiere que, para garantizar el derecho de defensa del investigado, la autoridad disciplinaria deberá respetar el siguiente derrotero: a) Luego de proferida la decisión, enviar una citación al interesado en la que se le pida comparecer a notificarse personalmente de ella. Con tales fines, informará la providencia que le será puesta en conocimiento, los recursos que proceden contra ella y la advertencia de que, en caso de no comparecer dentro de los 8 días siguientes al del envío de la citación, se le notificará por edicto por el término de 3 días. b) Remitir esa citación a algunas de las siguientes direcciones: i) la de la entidad en la que éste labora; ii) la última que aparezca registrada en su folio de vida y/o; iii) la que se encuentre inscrita en el respectivo proceso. c) Dejar constancia en el expediente del envío de esa citación. Sin embargo, se aclara que, para amparar el derecho de defensa y contradicción, tal constancia deberá estar relacionada con el recibo por parte del interesado de la respectiva citación. Por consiguiente, los 8 días a los que arriba se hizo alusión, se cuentan a partir del día en que aquel citatorio fue recibido por su destinatario y; d) Si el procesado está representado por abogado, la citación y notificación se surtirá por su conducto. 2.4.3 La competencia disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación vs los parámetros que sobre restricción de derechos políticos y garantías jurisdiccionales están contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos En el título X de la Constitución Política -destinado a regular los órganos de control19-, fue creada la Procuraduría General de la Nación como una autoridad administrativa con potestad para vigilar la conducta oficial de todas aquellas personas que ejercen funciones públicas, potestad que también abarca a los funcionarios de elección popular.
Por ello, y como instrumento para fortalecer esa labor, el constituyente la dotó de un poder disciplinario de carácter preferente que no solo le permite adelantar las respectivas investigaciones, sino también imponer las sanciones previstas en la 19 En el título VIII se englobaron los distintos órganos que componen la Rama Judicial del Poder Público.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2014 02861 02 (3695-2024) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 normatividad vigente20. En cuanto a las sanciones se refiere, el artículo 278 superior autorizó a esa institución a desvincular del cargo a los funcionarios públicos que incurran en algunas de las conductas allí descritas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo.
Descendiendo al marco legal y de cara a la norma vigente al tiempo en que se produjeron los hechos que ahora son objeto de escrutinio, encontramos en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, los diferentes tipos de penas que el señalado órgano de control podía imponer a saber: - La destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o cometidas con culpa gravísima. - La suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas. - La suspensión en el ejercicio del empleo para las faltas graves culposas. - La multa para todas aquellas faltas leves dolosas. - La amonestación escrita para las faltas leves culposas.
De las anotadas sanciones, las de destitución e inhabilidad general y las de suspensión en inhabilidad especial constituyen restricciones al ejercicio de los derechos políticos de los servidores públicos electos por voto popular, en tanto implican la separación temporal y/o permanente del servicio estatal y, además, conllevan la imposibilidad de ejercer la función que les ha sido encomendada21.
En conclusión, el ordenamiento jurídico nacional delimita y precisa las potestades de investigación y juzgamiento disciplinario en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, atribuciones que, como se anotó, también cobijan a los servidores públicos de elección popular. 2.4.4 Los derechos políticos en Colombia y sus restricciones.
Alcance del artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el sistema disciplinario colombiano. Como expresión universal de los derechos políticos, el artículo 40 de la Constitución Política concibió el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Con tales fines permitió, entre otros, que los 20 En el artículo 277 de la Constitución Política se atribuye al citado ente de control, entre otras funciones, la de “Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”. 21 Artículo 45 de la Ley 734 de 2002.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2014 02861 02 (3695-2024) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 ciudadanos pudieran elegir y ser elegidos. A la par de esa regla, fueron erigidas a nivel constitucional22 y legal23 una serie de restricciones frente al ejercicio de ese derecho.
Dentro de esas limitantes encontramos el artículo 122 superior, que estableció que la violación al régimen disciplinario generaría como consecuencia el retiro del servicio de los funcionarios públicos -sin distinguir a aquellos electos por voto popular-. Por ende, le es permitido al operador disciplinario -en nuestro caso a la Procuraduría General de la Nación- imponer una serie de medidas restrictivas al ejercicio del poder político, medidas que se encuentran contenidas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002.
Sin embargo, ante la adhesión de Colombia al sistema interamericano de protección de los derechos humanos24, las autoridades judiciales y administrativas tienen el deber de consultar y aplicar en cada caso concreto las reglamentaciones contenidas en los instrumentos internacionales que sobre derechos humanos hayan sido suscritos por el país25.
Con sustento en lo anterior, en esta oportunidad la Sala acude a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su artículo 23 preceptúa lo siguiente: “Artículo 23. Derechos Políticos. “1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos. b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.
La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente, en proceso penal”. De cara a lo que aquí se viene analizando, ha de indicarse, en primer lugar, que la transcrita norma contempla el derecho en cabeza de todo ciudadano a ser elegido a través del voto universal e igualitario fruto de la libre expresión popular. 22 Artículos 98, 99, 109, 110, 122, 171, 172, 177, 191 entre otros. 23 Ley 617 de 2000, artículos 30, 33, 37, 40, entre otros. 24 Con la suscripción el 22 de noviembre de 1969 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su posterior aprobación a través de la Ley 16 de 1972. 25 En cumplimiento de los mandatos ínsitos en el bloque de constitucionalidad contenido en el artículo 93 superior.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2014 02861 02 (3695-2024) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 En segundo lugar, ha de destacarse que la disposición contenida en el numeral 2 ibidem, prevé que el derecho en cita sólo puede ser reglamentado a través de la ley.
Por tanto, debe entenderse que las restricciones que se pretendan erigir bajo el rotulo de “…condena por juez competente, en proceso penal” también están reservadas a la ley. Sobre este particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática al concluir que la expresión “condena por juez competente, en proceso penal” no se circunscribe exclusivamente al ámbito del derecho penal, sino que abarca todo procedimiento judicial punitivo a través del cual se impongan restricciones a los derechos políticos de los electos por voto popular, como sucede con el proceso de pérdida de investidura que se adelanta en contra de los miembros de las corporación públicas elegidos por sufragio universal26.
En sentencia de 11 de octubre de 2023, la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación27, concluyó: 86. En este sentido, para la Sección Segunda del Consejo de Estado es importante puntualizar que la interpretación que debe darse al concepto de “condena, por juez competente, en proceso penal”, contenido en el artículo 23.2 de la Convención, está referido no solo al proceso regulado en el Código de Procedimiento Penal, sino a cualquier tipo de proceso desarrollado en ejercicio del poder punitivo del Estado, que sea de carácter judicial, como lo es la pérdida de investidura, por ejemplo, en el que su fin, además de ser una medida sancionadora, correctiva y restablecedora de la ética en las corporaciones públicas de elección popular, es connaturalmente ejemplarizante.
Establecidas como vienen las potestades sancionatorias que en materia disciplinaria ejerce la Procuraduría General de la Nación -examen frente al orden jurídico interno- y precisadas las disposiciones internacionales sobre derechos humanos que fijan el marco regulatorio de las restricciones a los derechos políticos de los servidores de elección popular -examen frente al orden jurídico externo-, resulta imperioso para la Sala determinar el alcance que la Convención Americana sobre Derechos Humanos tiene sobre el régimen disciplinario interno. Así, sin mayores consideraciones, se dirá que en la sentencia proferida el 8 de julio de 2020, la Corte Interamericana de Derechos Humanos -al estudiar el caso Petro Urrego vs Colombia, fundado en la vulneración de los derechos humanos con ocasión del proceso disciplinario que culminó con la destitución e inhabilidad de ese ciudadano- concluyó que el Estado Colombiano desatendió las obligaciones contenidas en el artículo 23 de la convención, al permitir que un órgano de naturaleza administrativa restringiera el derecho político de elegir y ser elegido de un funcionario escogido por voto popular, mediante la imposición de 26 Sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 15 de noviembre de 2017, expediente 110010325000201400360 00 (1131-2014). 27 Expediente 150012333000201400564 01 (5828-2018).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2014 02861 02 (3695-2024) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 sanciones de destitución e inhabilidad. En el apartado respectivo de esa decisión se argumentó: 112. En el presente caso, el Tribunal constata que el artículo 277.6 de la Constitución Política de Colombia faculta al Procurador para “ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”.
Por su parte, el artículo 278 del texto constitucional establece que el Procurador ejercerá directamente la función de “1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas [ ]”. La Corte observa que el primer período del inciso 6º del artículo 277 y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución de Colombia admiten la posibilidad de ser interpretados de modo compatible con la Convención Americana y con el modelo de Estado de derecho establecido por el artículo 1º de la propia Constitución, a condición de entender que la referencia a los funcionarios de elección popular está limitada únicamente a la potestad de vigilancia del Procurador.
Conforme a la regla de que no debe declararse una norma violatoria de la Convención en tanto admita una interpretación compatible con ésta, la Corte encuentra que el inciso 6º del artículo 277, y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución Política de Colombia, no son incompatibles con el artículo 23 de la Convención Americana. 113.
Por otro lado, el Código Disciplinario Único prevé en sus artículos 44 y 45 la facultad de la Procuraduría para destituir e inhabilitar funcionarios públicos, y define las implicaciones de dichas sanciones en los siguientes términos: “a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución, o c) La terminación del contrato de trabajo, y d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera”.
La Corte ya concluyó anteriormente que una sanción de inhabilitación o destitución de un funcionario público democráticamente electo por vía de autoridad administrativa y no por “condena, por juez competente, en proceso penal”, es contraria al artículo 23.2 de la Convención y al objeto y fin de la Convención (supra párr. 100). Por las mismas razones, la Corte concluye que el Estado incumplió con sus obligaciones previstas en el artículo 23 de la Convención, en relación con el artículo 2 del mismo instrumento, por la existencia y aplicación de las normas del Código Disciplinario Único que facultan a la Procuraduría a imponer dichas sanciones a funcionarios públicos democráticamente electos, como fue el caso del señor Petro.
Pues bien, el anterior pronunciamiento constituye un precedente de obligatoria aplicación para las autoridades administrativas y judiciales en el país28, dado que el control de convencionalidad allí realizado giró sobre el orden jurídico disciplinario interno. Sin embargo, se destaca que la decisión proferida no tuvo la potencialidad de vaciar las competencias de la Procuraduría General de la Nación en esta materia, en razón a que la interpretación armónica entre las reglas del derecho interno y el artículo 23 de la convención -prohijada tanto por la Corte Interamericana de 28 Así lo ordena: i) el artículo 93 superior, contentivo del bloque de constitucionalidad; ii) los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2014 02861 02 (3695-2024) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Derechos Humanos, como por esta Corporación- apunta a establecer que las potestades de investigación y sanción que esa entidad tiene frente a los servidores públicos de elección popular se mantienen incólumes siempre y cuando no impliquen la restricción de los derechos políticos en cita, esto es, la adopción e imposición de medidas de destitución e inhabilidad general y/o suspensión e inhabilidad especial.
Delimitado el rango de incompatibilidad existente entre el artículo 23 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y las normas constitucionales y legales que facultan a la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad frente a los servidores públicos, se adentrará la Sala a resolver los interrogantes planteados en acápite anterior. 2.5 El caso concreto.
Primer interrogante: ¿El a quo no resolvió la excepción de inepta demanda por “falta de agotamiento de la otrora vía gubernativa” formulada por la Procuraduría General de la Nación? De entrada, se advierte que el tribunal de primer grado omitió resolver la citada excepción, a pesar de que, en proveído de 16 de octubre de 201529 y en la audiencia inicial celebrada el 18 de abril de 2016,30 se postergó su definición a la sentencia -lo que fue reiterado por esta Corporación al resolver el recurso de apelación incoado en contra de la decisión adoptada frente a las excepciones de caducidad e inepta demanda-.31 En consecuencia, corresponde a la Sala determinar si ¿La no interposición del recurso de apelación en contra del fallo disciplinario de primera instancia da lugar a la declaratoria de ese medio exceptivo? Pues bien, se señaló en la demanda que el actor nunca fue notificado de las decisiones dictadas dentro del proceso disciplinario seguido en su contra.
Con tales fines, censuró el envío indiscriminado de citaciones a diversas direcciones para notificarlo, sin que reposen en el paginario las respectivas constancias de recibo. De acuerdo con ello, le fue imposible ejercer su derecho de defensa y, por ende, interponer el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. Por su parte, la Procuraduría General de la Nación afirmó que las citaciones fueron entregadas a las direcciones enviadas y nunca se recibió ninguna devolución al respecto, por lo que no se violentó el derecho al debido proceso del demandante. 29 Folios 156-158 del cuaderno 6. 30 Folios 247-253 del cuaderno principal. 31 Auto de agosto de 2022, folios 271-280 del cuaderno 6.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2014 02861 02 (3695-2024) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 Así las cosas, la Subsección examinará las actuaciones realizadas en el proceso de marras, especialmente las relacionadas con las citaciones remitidas al accionante, con el fin de notificarlo personalmente de las decisiones allí proferidas. ➢ En primer lugar, encontramos que mediante Auto fechado 31 de agosto de 201132 la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá abrió investigación disciplinaria en contra del demandante, entre otros.
En ese proveído se ordenó oficiar la Oficina de Talento Humano de la alcaldía municipal de Chía para que enviará la dirección de residencia registrada en la hoja de vida del accionante. ➢ Mediante oficio DFP-414/11 de 20 de octubre de 2011,33 la Dirección de Función Pública de ese municipio certificó que la última dirección registrada en el folio de vida del señor Jorge Gaitán Mahecha es la calle 12 No. 10-34, Chía. ➢ A folios 522-527 del cuaderno 3 del proceso disciplinario, reposan tres citaciones de fecha 30 de julio de 2012, dirigidas al actor, las cuales fueron enviadas a direcciones diferentes a las certificadas anteriormente.
En ellos, aunque se observan las respectivas guías de correo, no se reportan las constancias de recibo por parte de su destinatario. ➢ A folio 529 de ese mismo cuaderno, obra la notificación por edicto realizada al demandante de la decisión arriba señalada. ➢ Por Auto de 7 de mayo de 2013, se cerró la investigación disciplinaria.34 En esta oportunidad, la demandada envió dos citaciones a direcciones diferentes a la certificada por la alcaldía municipal de Chía.35 No se advierte ninguna constancia de remisión de esos oficios. ➢ A folio 536 de esa foliatura, reposa la notificación por esta de aquella providencia. ➢ Mediante proveído de fecha 15 de julio de 2013 (folios 537-542), la entidad accionada formuló pliego de cargos en contra del demandante -entre otra decisión-.
En esta ocasión se remitieron cuatro citaciones (folios 557-564) con sus respectivas guías de envío por correo certificado. Una de esas citaciones fue enviada a la dirección certificada al interior del proceso disciplinario. Empero, ninguna de esas citaciones está acompañada de las constancias de recibo de su destinatario. 32 Folios 493-495 del cuaderno 3 (Proceso Disciplinario). 33 Folios 497 del cuaderno 3 (Proceso Disciplinario). 34 Folio 540 del cuaderno 3 del proceso disciplinario. 35 Folio 532-533 de ese cuaderno. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2014 02861 02 (3695-2024) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 ➢ A través de Auto de 21 de octubre de 2013, la demandada corrió traslado para alegatos de conclusión. Esta decisión fue comunicada por tres oficios del día 25 de ese calendario, dirigidos a tres direcciones distintas, entre las que se cuenta la certificada en el trámite disciplinario (folios 602-607).
Se destaca que esas comunicaciones están acompañadas de las respectivas guías de correo, pero sin constancias de recibo. ➢ A folios 616-625 del cuaderno No. 3 del proceso sancionatorio, reposa el fallo de primera instancia. Por su parte, a folios 627-632 obran tres citaciones para notificación personal con sus respectivas guías de envío por correo, pero sin constancia de recibo.
Entre esas direcciones, se encuentra la reportada al interior del proceso disciplinario. ➢ A folio 635 de esa foliatura, se avizora la notificación realizada a la abogada de oficio designada por la Procuraduría General de la Nación. Por su parte, a folio 638 obra la notificación por edicto realizada al actor, surtida el 13 de enero de 2014. ➢ En el folio 636, la defensora de oficio radicó escrito en la accionada, informando que no recurriría la decisión de marras. ➢ A folios 173-178 del cuaderno 6, se visibilizan las tres citaciones para notificación personal al actor del fallo disciplinario de primera instancia, acompañadas de la constancia de devolución a la demandada, por parte de la empresa de correos.
De la anterior reseña se evidencian las irregularidades cometidas por la Procuraduría General de la Nación en los procedimientos de notificación desplegados para informar al actor la existencia de esa actuación, anomalías que, sin lugar a dudas, vulneraron el derecho al debido proceso de aquel. Estas se concretaron desde el auto de apertura de investigación, con la remisión de citaciones a direcciones distintas a las certificadas en el proceso, lo que de suyo desconoció las previsiones contenidas en el artículo 107 del CDU, según el cual, tales comunicaciones deben ser enviadas a «[…] a la entidad donde trabaja o a la última dirección registrada en su hoja de vida o a la que aparezca en el proceso disciplinario […]».
Solo hasta el pliego de cargos fue que la accionada remitió la citación para notificación personal a la dirección registrada en el paginario, entre otras direcciones. Sin embargo, las guías de remisión por correo certificado no están acompañadas de las respectivas constancias de recibo por parte del investigado. Así entonces, dadas las irregularidades arriba señaladas, no podía la entidad accionada designarle al demandante una defensora de oficio, sin antes verificar que las citaciones remitidas fueron efectivamente recibidas por el procesado.
Esta nueva actuación también desconoció el debido proceso del accionante, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2014 02861 02 (3695-2024) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 máximo porque en el resto del trámite las notificaciones se surtieron, además, con la estudiante de derecho que fue designada.
Así entonces, para la Sala es claro que la notificación del fallo de primera instancia también está plagada de anomalías que redundan en contra de los derechos del disciplinado, por lo que la ejecutoria de esa decisión, fundada en la no interposición del recurso de apelación por parte de la defensora de oficio, se considera una justa causa para que el demandante no agotara la otrora vía gubernativa.
En consecuencia, la Subsección responde el primer interrogante indicando que el a quo no resolvió la excepción de inepta demanda por “falta de agotamiento de la otrora vía gubernativa” formulada por la Procuraduría General de la Nación. Sin embargo, de acuerdo con lo evidenciado, se responde que la ausencia de recurso de apelación en contra del fallo disciplinario de primera instancia, no da lugar a declarar fundada en este asunto la excepción arriba señalada, pues ya fue dicho que esa incuria devino de la vulneración, por parte de la Procuraduría General de la Nación, del derecho al debido proceso del demandante.
Así entonces, se declarará infundado ese medio de defensa, para lo cual se adicionará y modificará el ordinal “Primero” de la parte resolutiva de la sentencia apelada. Por lo que sigue, es inevitable que la Sala pase por alto esa infracción, por lo que en virtud del control integral que ejerce frente a las sanciones disciplinarias, confirmará la sentencia de primera instancia, pero por las razones aquí consignadas, lo que de suyo la releva del estudio y solución del segundo problema jurídico arriba descrito. 2.6 Condena en costas.
En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a imponer condena en costas. Lo dicho, en razón a que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había o no lugar a aplicar esa sanción, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica.
En estos términos, y al extender esa interpretación al caso bajo análisis y luego de revisar los argumentos de los recurrentes, no se advierte esa situación. Por el contrario, se avizora la sustentación de las razones en defensa jurídica de sus intereses, por lo que, se repite, no se condenará en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2014 02861 02 (3695-2024) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 III.
FALLA PRIMERO. ADICIONAR Y MODIFICAR el ordinal “Primero” la parte resolutiva de la sentencia del 10 de octubre de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Jorge Orlando Gaitán Mahecha en contra de la Procuraduría General de la Nación, el cual quedará así: Primero.- Declarar infundada la excepción de “falta de agotamiento de la otrora vía gubernativa” formulada por la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con lo expresado en las consideraciones de esta decisión. En consecuencia, Declarar la nulidad del fallo de primera instancia de fecha 12-12-2013 emitido por la Procuraduría General de la Nación en el que declaró disciplinariamente responsable al señor Jorge Orlando Gaitán Mahecha en su entonces calidad de alcalde del Municipio de Chía y lo sancionó con suspensión de 6 meses e inhabilidad especial por el mismo término, esto, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la referenciada sentencia, pero por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo expuesto en esta providencia.
CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del veintitrés (23) de octubre dos mil veinticuatro (2024). LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVAN DUQUE GUTIERREZ Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Consejeros de Estado, en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el artículo 186 del CPACA.