CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., 8 de febrero de 2022. Referencia: Acción de tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2021-11512-00 Actor: Tito Hernández Caamaño. Accionado: Tribunal Administrativo del Cesar. Tema: Tutela contra providencia judicial – Reliquidación pensión docente / Bonificación mensual creada mediante Decreto 1566 de 2014 – Falta de motivación. Decisión: Accede a la solicitud de amparo.

FALLO PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Tito Hernández Caamaño, en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo del Cesar, con ocasión de la sentencia del 4 de noviembre de 2021, que confirmó la decisión del 27 de noviembre de 2019, por medio de la cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar negó la pretensión de reliquidación pensional, con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios, entre otros, la bonificación mensual; lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales del acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la defensa, a la igualdad y al mínimo vital.

I.

ANTECEDENTES

1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente manera los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: Informó el señor Tito Hernández Caamaño que, previo agotamiento de la vía gubernativa, incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otros, con el fin de obtener la reliquidación de su mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al reconocimiento de la prestación, incluyendo la bonificación mensual, creada mediante Decreto 1566 de 2014.

Manifestó que el asunto fue decidido, en primera instancia, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, con radicado 2017-00039-00, a través de sentencia desfavorable dictada en audiencia celebrada el 27 de noviembre de 2019. Decisión contra la cual, el demandante interpuso recurso de apelación. Indicó que la alzada fue decidida por el Tribunal Administrativo de Cesar, mediante sentencia del 4 de noviembre de 2021, confirmando lo resuelto por el a quo.

Al respecto, la parte accionante considera que la decisión acusada se encuentra incursa en: i) defecto sustantivo o material, por indebida interpretación de las disposiciones del Decreto 1566 de 2014, por los cuales se creó una bonificación mensual en favor de los servidores públicos docentes, en concordancia con la Ley 33 de 1985, ii) desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de tutela del 31 de octubre de 2019, proferida por la sección quinta del Consejo de Estado, expediente 11001-03-15-000- 2019-04192-00, y, iii) violación directa de la Constitución por desconocimiento del principio de favorabilidad aplicable en materia laboral. 1.1.1.

Pretensiones. De acuerdo con la situación fáctica expuesta, el accionante solicita que, en amparo de sus derechos fundamentales del acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la defensa, a la igualdad y al mínimo vital: «[…] se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia fechada cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), proferida en el proceso RAD: 20-001-33-33-003-2017-00039- 01.

Demandante: TITO HERNANDEZ CAAMAÑO. Demandado: Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (Esta sentencia fue notificada por medio electrónico el día 9/11/2021). Que se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR que revoque la sentencia de primera instancia calendada 27 de noviembre de 2019 y expida una decisión de remplazo en la cual conceda que se adicione el factor salarial BONIFICACION MENSUAL para la reliquidación de mi pensión acorde con el decreto 1566 de 2014 y el precedente vertical del Consejo de Estado. […]».

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA. Mediante auto del 15 de diciembre de 2021, la Consejera ponente admitió la acción de tutela de la referencia, y ordenó notificar a: i) los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Cesar, como accionados, y, ii) a la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Fiduprevisora S.A., a la Secretaría de Educación de Valledupar y al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, en calidad de terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1.3.1. Tribunal Administrativo del Cesar. El presidente de la Corporación, mediante escrito del 14 de enero de 2022, solicitó que se nieguen las pretensiones de amparo, teniendo en cuenta que la controversia de reliquidación pensional del señor Tito Hernández Caamaño, se desató a la luz de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, C.P. Dr. César Palomino Cortés, Exp. 680012333000201500569-01, No. Interno 0935-2017, por lo que: «[…] De este modo, la Corporación concluye que, según el criterio fijado recientemente por el Consejo de Estado, no era posible ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de los docentes con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, sino solo sobre aquellos que se efectuaron los aportes al sistema y están previstos en la Ley 62 de 1985, conforme se explicó en la sentencia tutelada.

El actor pretendía que además le fuera incluida en la base de liquidación de su pensión de jubilación, la Bonificación mensual docentes y la bonificación por retiro del servicio, percibidas por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado. Pero estos factores a pesar de estar acreditados que fueron devengados por el actor durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, no podían ser incluidos por la entidad demandada en la base de liquidación prestacional del demandante, como quiera que los mismos no se encuentran enlistadas en la Ley 62 de 1985, como factores que conforman la base de liquidación pensional. […]». 1.3.2.

Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora S.A., Secretaría de Educación de Valledupar y Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar. Guardaron silencio. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: i) competencia, ii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, iii) problema jurídico, y iv) del caso concreto. 2.1.

COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 del 6 de abril de 2021, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer la presente acción constitucional interpuesta contra el Tribunal Administrativo del Cesar.

2.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma y de procedencia material fijados por la misma Corte.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, «cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales». Requisitos generales de procedencia. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable, y d) En el escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar, por esta vía, la providencia judicial proferida en una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución.

2.3. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si: ¿El Tribunal Administrativo del Cesar desconoció los derechos fundamentales del señor Tito Hernández Caamaño al negar en la reliquidación de su pensión de vejez pretendida, la inclusión de la bonificación mensual, desconociendo que el mismo constituye factorial salarial de conformidad con el Decreto 1566 de 2014 incurriendo, presuntamente, en falta de motivación?

2.4. DEL CASO CONCRETO. Previo a decidir, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron en el proceso ordinario cuestionado en sede de tutela para analizar los cargos formulados frente a la decisión judicial atacada que cobró efecto de cosa juzgada: - El señor Tito Hernández Caamaño, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otros, con el fin de cuestionar la legalidad parcial que le reliquidó su mesada pensional en tanto no incluyó todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, entre estos, la bonificación mensual creada mediante Decreto 1566 de 2014. - El conocimiento del asunto, con radicado 20001333300320170003900, correspondió al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar que, mediante sentencia dictada en audiencia celebrada el 27 de noviembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda. - El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, para lo cual señaló que, entre otros, las bonificaciones constituyen factor salarial de conformidad con el Decreto 1566 de 2014, y que así lo señaló la sección quinta del Consejo de Estado en sentencia de tutela del 31 de octubre de 2019, expediente 11001031500020190419200. - La alzada fue desatada por el Tribunal Administrativo del Cesar, a través de sentencia del 4 de noviembre de 2021, confirmando lo resuelto por el a quo, al considerar: «[…] De este modo, la Sala concluye que, según el criterio fijado recientemente por el Consejo de Estado, no es posible ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de los docentes con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, sino solo sobre aquellos que se efectuaron los aportes al sistema y están previstos en la Ley 62 de 1985, […].» Una vez realizado el anterior recuento fáctico, se recuerda que la parte actora acude a la acción constitucional con el fin de que se deje sin efecto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en sede de segunda instancia, mediante la cual confirmó la negativa respecto de sus pretensiones de reliquidación pensional.

Revisados los referidos cargos de inconformidad, se observa que esto son con ocasión, única y exclusivamente, de la no inclusión del factor salarial denominado “prima mensual” en la reliquidación pensional pretendida; al considerar que el Tribunal Administrativo del Cesar, presuntamente, incurrió en defecto sustantivo o material, por indebida interpretación de las disposiciones del Decreto 1566 de 2014, por los cuales se creó una bonificación mensual en favor de los servidores públicos docentes, en concordancia con la Ley 33 de 1985, desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de tutela del 31 de octubre de 2019, proferida por la sección quinta del Consejo de Estado, expediente 11001-03-15-000- 2019-04192-00, y, violación directa de la Constitución por desconocimiento del principio de favorabilidad aplicable en materia laboral.

Lo anterior, al señalar que, si bien mediante sentencia de 24 de abril de 2019, la sala plena de la sección segunda del Consejo de Estado, unificó lo pertinente al «ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», y por ello tal pronunciamiento resulta aplicable, lo cierto es que debe ser de manera armónica respecto de la “bonificación mensual” pretendida, pues esta solo fue creada mediante Decreto 1566 de 2014.

Dice la norma: «[…] Artículo 1°. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto-ley 2277 de 1979, el Decreto-ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (1°) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.

La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015.

El valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016. […]». En este punto, se recuerda que el Tribunal accionado para negar las pretensiones de reliquidación del actor, luego de hacer alusión a la referida sentencia de unificación, consideró: «[…] El actor pretende que además sea incluida en la base de liquidación de su pensión de jubilación, la Bonificación mensual docentes y la bonificación por retiro del servicio, percibidas por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado.

Pero estos factores a pesar de estar acreditados que fueron devengados por el actor durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, no podían ser incluidos por la entidad demandada en la base de liquidación prestacional del demandante, como quiera que los mismos no se encuentran enlistadas en la Ley 62 de 1985, como factores que conforman la base de liquidación pensional. […]» Precisado lo anterior, la Sala advierte que si bien es cierto el actor alega un supuesto defecto material o sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, no es posible emitir un pronunciamiento al respecto, simple y sencillamente porque la autoridad accionada no dijo nada en concreto acerca de la inclusión o no del factor denominado bonificación mensual en la reliquidación pensional pretendida, por ello, más allá de los defectos alegados, lo que se observa es una falta de motivación al respecto, según lo pretendido el señor Hernández Caamaño en su demanda y lo reiteró en el recurso de apelación, razón por la cual, bajo esta causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial es que se hará el presente estudio. 2.4.1.

Falta de motivación. El desaparecimiento de las facultades estatales absolutas implica que el ejercicio de las funciones públicas está sometido al derecho y que, desde diferentes ángulos, las competencias de las autoridades están reguladas y son objeto de vigilancia y control. Concretamente, en relación con la función pública de administrar justicia, la Constitución Política de 1991 consagra los principios de autonomía e independencia; y, afirma que los jueces están sometidos al imperio de la Ley.

A su turno, al tenor de los artículos 1º y 2º de la Carta Fundamental, Colombia es un Estado Social y de Derecho garantista del pluralismo y de la dignidad humana, cuyo fin esencial es, entre otros, «[…] garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, […]». Atendiendo a dicha pretensión, en vigencia de la actual norma primigenia, el ejercicio de la función judicial adquiere importantes connotaciones, en la medida en que, en últimas, a los jueces se les concedió la facultad y deber de resolver de fondo los conflictos que se suscitan en la sociedad y que son llevados por los interesados a su conocimiento; ejercicio que debe ser adelantado con sujeción a los principios y reglas que sean aplicables en cada caso, con la clara pretensión de obtener una justicia en sentido material y, por esta vía, de garantizar los derechos consagrados en la Constitución. Por otra parte, y como elemento fundamental del derecho al debido proceso, quienes acuden a la Administración de justicia deben tener la posibilidad de i) controvertir las decisiones que adopten los jueces y ii) en los casos en que ello ya no sea posible por encontrarse ante una última instancia, saber el porqué de la solución a su caso; pretensiones que solo se viabilizan en la medida en que las razones o motivos de los pronunciamientos de los jueces se conozcan.

Bajo el anterior hilo argumentativo, entonces, los derechos al acceso a la administración de justicia y al debido proceso se concretan, en tanto y en cuanto, i) el funcionario judicial exponga clara y detalladamente las razones de su decisión; y, ii) que éstas últimas justifiquen en debida forma el sentido de su fallo. Así, la actividad del juez con el objeto de determinar i) los supuestos fácticos y/o jurídicos relevantes en cada caso a través del análisis probatorio, ii) el derecho pertinente [Ley, en sentido material, y demás fuentes]; y, iii) la aplicación concreta del “marco jurídico seleccionado” al caso planteado, debe ser razonable, racional y suficiente, de tal manera que por lo menos los usuarios del servicio de justicia encuentren la razón de la decisión y que, a su turno, el servicio prestado por el Estado contribuya en el logro de los fines establecidos en el artículo 2º de la Constitución Política.

En relación con el deber de motivar las decisiones judiciales, en la Sentencia T-214 de 2012, se precisó: «[…] La motivación, por todo lo expuesto, es un derecho constitucional derivado, a su vez, del derecho genérico al debido proceso. Esto se explica porque sólo mediante la motivación pueden excluirse decisiones arbitrarias por parte de los poderes públicos, y porque sólo cuando la persona conoce las razones de una decisión puede controvertirla y ejercer así su derecho de defensa.

En el caso de los jueces de última instancia, la motivación es, también, su fuente de legitimación democrática, y el control ciudadano se convierte en un valioso medio para corregir posturas adoptadas en el pasado y eventualmente injustas o poco adecuadas para nuevas circunstancias jurídicas y sociales. […]». Respecto a la falta de motivación, en el caso concreto, llama la atención de la Sala que la decisión del Tribunal Administrativo de Cesar de no incluir la “bonificación mensual” como factor salarial para tener en cuenta en la reliquidación pensional pretendida, carece de total argumentación, pasando por alto las especificidades de dicho factor a la luz del Decreto que lo creó, la fecha de este y que, presuntamente, se probaron los aportes hechos respecto del mismo.

Razón por la cual, sin desconocer de ninguna forma la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, C.P. Dr. César Palomino Cortés, Exp. 680012333000201500569-01, No. Interno 0935-2017, aplicable por expresa disposición normativa y jurisprudencial, tal como lo hizo el Tribunal Administrativo del Cesar; lo cierto es, que nada dijo acerca de la pluricitada bonificación mensual, cuya fecha de creación data del año 2014, supuesto temporal que debe ser valorado y tenido en cuenta de forma particular al momento de resolverse el asunto, el cual, claramente, no puede ser desatado con el argumento de que solo se deben incluir los factores que taxativamente dispone la Ley 62 de 1985, cuando se insiste, fue creado en fecha posterior y cuyos efectos fiscales empezaron a regir a partir del 1.° de junio de 2014.

Como se observa, la sentencia del 4 de noviembre de 2021 carece de motivación, vulnerándose los derechos fundamentales del señor Tito Hernández Caamaño, razón por la cual, se ACCEDERÁ a su amparo. En consecuencia, se dejará sin efecto la referida providencia, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en el expediente 20001-33-33-003-2017-00039-01, ordenándosele que, en el término de 20 días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, profiera una nueva decisión debidamente motivada, de acuerdo con las consideraciones expuestas líneas atrás. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO. TUTELAR los derechos fundamentales del señor Tito Hernández Caamaño, en la acción de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 4 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por el señor Tito Hernández Caamaño, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otros, radicado 20001-33-33-003-2017-00039-01 CUARTO. ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cesar que, dentro de los 20 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, emita una decisión de reemplazo, tomando como referente los argumentos expuestos en la parte motiva.

Resaltándose que, en todo caso, el juez natural del asunto preserva su criterio y autonomía para adoptar la decisión de fondo a que haya lugar.

QUINTO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

SEXTO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, por Secretaría General de la Corporación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co: 8081/vistas/ documento/evalidador