Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUITÉRREZ Bogotá, D.C, doce (12) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2013-05575-01 (4949-2023) Demandante: Claudia Patricia Prieto Pulido Demandado: Fiduciaria la Previsora S.A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR Caprecom Liquidado.

Temas: Declaratoria de insubsistencia. Cargo de libre nombramiento y remoción. Acoso laboral. Desviación de poder. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A por medio de la cual se negaron las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas.

ANTECEDENTES La señora Claudia Patricia Prieto Pulido instauró demanda en contra de la Fiduciaria la Previsora S.A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR Caprecom Liquidado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 411 del 22 de abril de 2013, mediante la cual la directora general de la extinta Caprecom declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de jefe de división, código 2040, grado 25 de la División de Contabilidad de la Subdirección Financiera de esa entidad.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando; se condene a reconocer y pagar todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta que se vincule nuevamente con los respectivos aumentos legales y en suma ajustada conforme al IPC; se disponga dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, y se impongan costas procesales.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-05575-01 (4949-2023) 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que mediante Resolución 538 del 9 de abril de 1999 fue nombrada en el cargo de cargo de jefe de división, código 2040, grado 25 de la División de Contabilidad de la Subdirección Financiera en la extinta Caprecom.

Empleo del cual tomó posesión el 14 del mismo mes y año. Que a pesar de su destacado servicio fue objeto de acoso laboral por parte de la directora general de la entidad y por motivo de incapacidades médicas le fueron retiradas sus funciones, encargando a otro funcionario. Que, con ocasión de lo anterior, el 22 de abril de 2013, a las 2:54 p.m. y 3:25 p.m., la demandante radicó ante la Dirección General y la Subdirección Administrativa de Caprecom, respectivamente, queja de acoso laboral; al día siguiente presentó dicho escrito ante la Procuraduría General de la Nación. Que el mismo día a las 4:15 p.m., se le notificó la Resolución 411 del 22 de abril de 2013, mediante la cual se le declaró insubsistente.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Que se quebrantaron los artículos 1.°, 2, 5, 6, 13, 25, 29, 48, 49, 51, 53, 58, 85, 86 y 209 de la Constitución Política de Colombia; 67 al 72, 137, 138, 139, 151, 152, 159 y siguientes del CPACA; 26 del Decreto Ley 2400 de 1968; y la Ley 1285 de 2009. En el concepto de la violación se indicó que el acto demandado se encuentra viciado de nulidad por desviación de poder, porque: sus funciones siempre las desempeñó a cabalidad; el sindicato publicó comunicados que daban cuenta del acoso laboral del cual fue víctima; no se dejó constancia en la hoja de vida de las razones de la desvinculación, como lo exige el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968; la declaratoria de insubsistencia no tuvo como sustento la mejora del servicio porque se designó a una persona sin experiencia específica como contador público en el sector salud.

Que, se le retiró del servicio sin tener en cuenta el fuero especial de protección de 6 meses que le asistía por haber interpuesto queja de acoso laboral. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA El 15 de octubre de 2013 el Tribunal admitió la demanda y la UGPP formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, la cual se despachó favorablemente.

La Fiduciaria la Previsora S.A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR Caprecom Liquidado, guardó silencio. Radicación: 25000-23-42-000-2013-05575-01 (4949-2023) 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 13 de marzo de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial en la cual se fijó el litigio, el 9 de abril del mismo año se celebró audiencia de pruebas y mediante auto del 23 de julio de 2021, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En sentencia del 23 de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó las pretensiones, al indicar que la actora desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que podía ser retirada del servicio discrecionalmente sin necesidad de motivación. Que el buen desempeño laboral no debilita esa facultad, en la medida en que es deber de todo servidor público realizar las actividades propias del empleo, circunstancia que no le otorga fuero de estabilidad.

Que no se acreditó que con la desvinculación de la actora y el nombramiento de su reemplazo se apreciara una finalidad diferente al mejoramiento del servicio. Que, si bien el numeral 1.° del artículo 11 de la Ley 1010 de 2006 prevé que se presenta un fuero especial de protección durante los 6 meses posteriores a la queja por acoso laboral, aquel se encuentra condicionado hasta que la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos, lo cual no ocurrió en este asunto porque el escrito fue presentado el mismo día del retiro.

Que no era requisito dejar constancia en la hoja de vida de las razones de declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora, porque el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 fue derogado por la Ley 909 de 2004. Que era improcedente la condena en costas, en la medida en que no se probó la ausencia de fundamentos legales. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación expresando que existió desviación de poder porque posterior a su retiro se encargó en su reemplazo a otro servidor que no contaba con las mismas calidades profesionales y de experiencia. Que durante el largo tiempo en el que prestó el servicio lo hizo de manera diligente, eficiente e intachable y que nunca incumplió con sus obligaciones, situaciones que permiten advertir que la decisión adoptada no obedeció a la mejora del servicio.

Que conforme el Decreto Ley 2400 de 1968, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado se exige que la autoridad haga constar en la hoja de vida del servidor público los hechos y las razones que causan la declaratoria de insubsistencia sin motivación, exigencia que omitió la entidad demandada. Que, pese a que se presentaron numerosos elementos de convicción, incluyendo comunicados del sindicato de la extinta Caprecom que denunciaban conductas de acoso laboral, testimonios que dan cuenta de su ocurrencia y el hecho de que fue despojada de sus funciones cuando se encontraba incapacitada sin poner una fecha Radicación: 25000-23-42-000-2013-05575-01 (4949-2023) 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co límite del encargo, no fueron valorados como indicios de la persecución. Que la queja fue presentada ante la entidad dirigida por quien presuntamente ejercía la conducta constitutiva de acoso, lo que explica que no prosperara.

Que la decisión de la declaratoria de insubsistencia es arbitraria porque, aunque la entidad conocía de la queja de acoso laboral, que otorga un fuero transitorio y genera una estabilidad laboral temporal, se procedió al retiro del cargo. Que las actuaciones de la directora general evidencian un desmejoramiento del servicio, ya que sus decisiones de carácter político, arbitrario y basadas en el amiguismo, no estuvieron orientadas a su mejora.

Esto se ve reflejado en la consecuente liquidación de la entidad. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 15 de septiembre de 2023 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esa providencia, el expediente pasara a despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Cuestión previa. Advierte la Sala que ninguna manifestación se efectuará sobre la naturaleza del cargo ocupado por la demandante, a saber, jefe de división, código 2040, grado 25 de la División de Contabilidad de la Subdirección Financiera de Caprecom, en la medida que no se discute que es de libre nombramiento y remoción. En los estrictos términos del recurso de apelación, corresponderá determinar si el acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora desbordó el ejercicio de la facultad discrecional, al expedirse presuntamente bajo desviación de poder porque: i) se designó en su reemplazo a un servidor con menos experiencia a pesar del excelente desempeño de la demandante; ii) la omisión de la anotación en la hoja de vida de los motivos del retiro; y iii) la existencia de la conducta de acoso laboral en su contra y el fuero de estabilidad que le asistía. Del retiro del servicio por insubsistencia en un cargo de libre nombramiento y remoción Ley 909 de 2004 en su artículo 411 -aplicable de forma supletoria- determinó que el retiro del servicio de los cargos de libre nombramiento y remoción se realiza a través de la declaratoria de insubsistencia mediante acto administrativo no motivado. 1 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones».

El numeral 2 del artículo 3 señala que esta normativa se aplica con carácter Radicación: 25000-23-42-000-2013-05575-01 (4949-2023) 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sección Segunda de esta Corporación2 respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción, ha sostenido que: «[…] para el desempeño de los cargos de libre nombramiento y remoción, la confianza juega un rol preponderante, lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión, […]».

(Se destaca). A pesar de lo señalado por la norma, la jurisprudencia constitucional3 indicó que dicha facultad debe ser ejercida dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, estableciendo como límites para su ejercicio los siguientes: i) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, ii) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y iii) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

En similar sentido se ha pronunciado esta Corporación4 al señalar que la potestad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo dichos parámetros y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio. Finalmente, el artículo 44 del CPACA establece que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que lo autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa, por tal motivo se advierte que el precitado artículo busca evitar la arbitrariedad, pues materializa la posibilidad de ejercer el control jurisdiccional del acto administrativo discrecional a partir de las nociones de causa y fin del acto administrativo.

Acoso laboral La Ley 1010 de 20065 lo definió como toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo o inducir la renuncia. La mencionada disposición señala que el acoso laboral se configura en las siguientes modalidades: i) maltrato; ii) persecución; iii) discriminación; iv) entorpecimiento; v) inequidad; y vi) desprotección. supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normativa que los rige, entre otros, a los servidores públicos de la Rama Judicial del Poder Público. 2 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 9 de marzo de 2017. Exp. 73001-23-33- 000-2013-00447-01 (4519-14). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 3 Sentencia T-372 de 2012 del 16 de mayo de 2012. Referencia: expediente T-3.215.182. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 15 de febrero de 2018.

Exp. 76001-23-31-000-2010-01828-01(1615-16) y del 21 de marzo de 2022. Exp. 76001- 23-33-000-2013-00938-01 (4632-2019). C.P. William Hernández Gómez. 5 «Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo». Radicación: 25000-23-42-000-2013-05575-01 (4949-2023) 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente; el artículo 7 de la norma señala que, para que se presuma la existencia del acoso laboral, debe acreditarse la ocurrencia repetida y pública de conductas como: - La descalificación humillante y en presencia de los compañeros de trabajo de las propuestas u opiniones de trabajo; - La imposición de deberes ostensiblemente extraños a las obligaciones laborales, las exigencias abiertamente desproporcionadas sobre el cumplimiento de la labor encomendada; - El trato notoriamente discriminatorio respecto a los demás empleados en cuanto al otorgamiento de derechos y prerrogativas laborales y la imposición de deberes laborales.

La Corte Constitucional ha señalado que las conductas constitutivas de acoso laboral deben ser acreditadas y que se concreta en una persona que ejerce sobre otra una «violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado [ ] sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, acabar su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo».

Igualmente, los comportamientos que lo caracterizan son: «ataques verbales, insultos, ridiculización, críticas injustificadas, desacreditación profesional, amenazas constantes de despido, sobrecarga de trabajo, aislamiento social, falsos rumores, acoso sexual, no tener en cuenta problemas físicos o de salud del trabajador y hasta agresiones físicas»6.

Y en similar sentido esta Corporación7 ha sostenido que, «al ser un proceso de situaciones sistemáticas y continuas en el tiempo, se pueden evidenciar una serie de fases que comprenden: (i) un conflicto; (ii) una etapa de estigmatización; (iii) la posible intervención de la empresa o jefe inmediato; (iv) la posterior marginación de la víctima y, finalmente, (v) la exclusión de la vida laboral o terminación del vínculo contractual».

De la desviación de poder Esta causal está referida a la «[…] intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario». En otras palabras, incurre en desviación de poder cuando el funcionario ejerce sus atribuciones, no en aras del buen servicio público y de la buena marcha de la administración, sino por móviles arbitrarios, caprichosos, egoístas, injustos u ocultos8..

Como lo ha precisado la doctrina, si bien el acto fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines 6 Sentencia T-293 de 2017, referencia: expediente T-5.697.720. 7 Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 29 de julio de 2020, radicación 68001-23-33-0002015-00062- 01 (3723-16). 8 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 7 de marzo de 2013. Exp. 13001-23-31- 000-2007-00052-01(0105-12). C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación: 25000-23-42-000-2013-05575-01 (4949-2023) 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico9.

Entonces, este vicio de anulabilidad tiene como finalidad atender un propósito particular, personal o arbitrario. En tal sentido, para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos, quien alega la desviación de poder debe acreditar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer, según la regla general contenida en el artículo 167 del CGP.

Resolución al caso concreto De acuerdo con el material probatorio recopilado, al ser un cargo de libre nombramiento y remoción, el acto de insubsistencia no debía contener una motivación expresa porque se presume fundamentado en el mejoramiento del servicio y el interés general. Ahora, para la parte demandante el acto se encuentra viciado de nulidad porque la entidad debió verificar los hechos que alegó en la queja de acoso laboral en contra la directora general, la cual presentó ante la entidad el mismo día de la declaratoria de insubsistencia10 y al día siguiente en la Procuraduría General11; situaciones que permiten advertir que no se buscó el mejoramiento del servicio.

En dicho documento expuso que: i) fue incapacitada producto del estrés laboral; ii) durante su incapacidad, le fueron retiradas las funciones y se encargó a otro servidor en su lugar, lo que implicó el bloqueo de sus herramientas de trabajo; iii) que a la fecha de presentación de la queja se encontraba sin asignación de las actividades propias del cargo.

Para la Sala la alegada persecución laboral no fue probada, pues el testigo Carlos Tadeo Giraldo Gómez12 señaló que luego de su salida como director de la entidad, la nueva administración emprendió una «especie de persecución contra los funcionarios que lo acompañaron»; pero al ser indagado por qué lo sabía señaló que por el «doctor Germán Chica», además que esa situación era muy comentada en el sector.

El otro testimonio del señor Fernando González Rodríguez13 tampoco otorga elementos para acreditar la presunta desviación de poder, pues al referirse al conocimiento que tenía de la desvinculación señaló: «tengo esa información de una compañera, Lili Macías […] jefa del departamento contable, con quien en alguna ocasión hablé y me contó que había salido de una manera no normal de la entidad porque había tenido discusiones con la directora de la época».

La Subsección advierte que se trata de afirmaciones sin respaldo probatorio, que le impiden a esta Corporación llegar al convencimiento que con la expedición del acto demandado se obró con motivos diversos y contrarios a la facultad discrecional de 9 Berrocal Guerrero, Luis Enrique Manual del acto administrativo, Librería ediciones del profesional LTDA., Bogotá, Colombia, 2014, página 547. 10 Folios 39 a 51 ibid. 11 Ibid. 12 Minuto 3:00 a 16:00 del cd visible a folio 601 ibid. 13 Minuto 17:00 a 34:00 ibid.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-05575-01 (4949-2023) 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la cual se encuentra investido el nominador, en la medida en que los declarantes son armónicos en señalar que solamente existían rumores sobre el particular, sin que se hayan aportado otros elementos de convicción que den cuenta de su dicho.

En este sentido, sus manifestaciones no fueron respaldadas con medios de prueba que permitan construir un indicio respecto a que la actora fue víctima de conductas constantes encaminadas a causar perjuicio laboral o generar desmotivación en el trabajo o la terminación del vínculo laboral. En relación con el encargo de sus funciones a otro servidor mientras que la actora estuvo incapacitada (entre el 11 y 19 de abril de 201314), además de no encontrarse enlistada en el artículo 7 de la Ley 1010 de 200615 como constitutiva de acoso laboral, la Sala no encuentra que esta situación constituya persecución alguna, sino que, en aras de garantizar la efectiva prestación del servicio, debía designarse durante ese tiempo a una persona que llevara a cabo las actividades necesarias para mantener el funcionamiento y la continuidad operativa del área de Contabilidad en la Subdirección Financiera, dada la importancia de la división. Así, al analizar la Resolución del 12 de abril de 201316 mediante la cual se efectuó el encargo de funciones, se explica en su parte considerativa que la medida respondió a necesidades del servicio, y que su duración estaría condicionada al tiempo de la incapacidad, sin que ello afectara el vínculo laboral ni los derechos de la demandante como empleada.

No puede dejarse de lado que, el ordenamiento jurídico reconoce el hecho de la incapacidad por enfermedad como una situación administrativa que, si bien exonera al servidor la prestación del servicio, no representa solución de continuidad de la relación laboral17. Contrario a lo afirmado por la recurrente, tampoco dan cuenta de dicha circunstancia los comunicados por parte del sindicato de la extinta Caprecom fechados 1718 y 22 de abril de 201319, donde se alega persecución sindical y represalias en contra de la demandante por aparentemente no avalar el informe contable y financiero de la directora general, al punto de ordenarle al jefe de Recursos Humanos visitarla de forma constante a sabiendas que se encontraba incapacitada, y encargar a otra persona mientras se tenía esa condición médica.

Ello porque, se insiste, no fue aportado medio probatorio que respalde esta situación o la veracidad de esa información, y tales documentos por sí solos no permiten acreditar la ocurrencia de los mencionados hechos. En cuanto a la estabilidad laboral reforzada transitoria establecida en el numeral 1.° del artículo 11 de la Ley 1010 de 2006, se advierte que esta protección no surge de la simple presentación de la queja, sino que procede «siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos 14 Folios 52 a 57 del cuaderno físico principal. 15 «Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo». 16 Folio 61 del documento cuaderno principal. 17 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 23 de mayo de 2011. Exp. 25000-23-25- 000-2007-00270-01(2631-08). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 18 Folios 97 a 99 ibid. 19 Folios 104 a 106 ibid. Radicación: 25000-23-42-000-2013-05575-01 (4949-2023) 9 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co puestos en conocimiento20».

En el presente asunto, el acto de retiro fue proferido el mismo día en que la actora presentó la queja, lo que impide que se configure la condición prevista en la norma para que opere la mencionada garantía. Sumado a que, en el expediente no obra prueba que permita advertir que la respectiva autoridad constató o verificó los hechos alegados por la quejosa.

Por otro lado, no puede prosperar el argumento del recurso de alzada, según el cual la queja careció de efectos por haber sido radicada ante la entidad dirigida por quien presuntamente desplegó la conducta constitutiva de persecución, porque según lo regulado en los artículos 1.° y 6 de la Resolución 652 de 201221, los comités de convivencia tienen dentro de sus funciones dar trámite a las quejas por presunto acoso laboral, y aquellos no pueden estar integrados por servidores a los que se les haya formulado una queja en los 6 meses anteriores a su conformación. También se alegó la desviación de poder, aseverando que la persona que la remplazó no tenía la experiencia profesional y formación académica de la actora, además, que fue nombrado en encargo.

Al respecto, debe recordarse que la jurisprudencia de la Corporación ha indicado que la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador la plena convicción de que la intención de quien profirió el acto, se alejó de la finalidad del buen servicio, es decir, se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Así, se ha sostenido que la prueba de esta causal «ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión»22.

En tal sentido, el argumento señalado por la recurrente, tratándose de un hecho posterior a la declaratoria de insubsistencia, no puede tenerse como fundamento para acreditar una desviación de poder, a lo sumo podría obtener el tratamiento de indicio; que en este caso no se encuentra respaldado con ninguna prueba adicional. No se desconoce la nutrida hoja de vida de la demandante, pero este hecho por sí solo no garantiza que el servicio tuviere un mejor desarrollo con el ejercicio de su cargo.

Lo que se pondera, es el cumplimiento de los presupuestos legales, más aún, porque no puede dejarse de lado que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción que apareja un grado mayor de confianza entre nominador y nominado, lo que, en efecto, determinó la toma de la decisión de retiro. Igualmente, se apunta a la idoneidad y eficacia en la prestación del servicio, elementos que no se pueden considerar como argumentos contundentes que permitan desvirtuar la facultad discrecional conferida al nominador para la libre 20 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 20 de mayo de 2021. Exp. 47001-23-31- 000-2012-00382-01 (1152-2015). C.P. César Palomino Cortés. 21 «Por la cual se establece la conformación y funcionamiento del Comité de Convivencia Laboral en entidades públicas y empresas privadas y se dictan otras disposiciones». Modificada por la Resolución 22 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 23 de febrero de 2011. Exp. 17001233100020030141202 (0734-2010). C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Subsección A. Sentencia del 2 de julio de 2020. Exp. 20001-23-39-000-2016-00154-01(2896-17). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, entre otras. Radicación: 25000-23-42-000-2013-05575-01 (4949-2023) 10 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co remoción, pues es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en la medida que ayuda a la consecución de los fines esenciales del Estado; por tanto, la buena conducta de la actora en el ejercicio de su cargo no garantiza su estabilidad, sino que se constituye en el presupuesto natural del ejercicio del cargo23.

En relación con la aplicación del artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 que establece que debe dejarse constancia en la respectiva hoja de vida de las razones de la declaratoria de insubsistencia, ha sido tesis reiterada de esta Corporación24 que su omisión no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación ni presupuesto para su eficacia. Su omisión no puede, entonces, generar la nulidad del acto sino, a lo sumo, una falta disciplinaria para el servidor que no dio cumplimiento a dicho deber.

Lo anterior porque, si bien Corte Constitucional mediante sentencia C-734 de 2000 declaró exequible dicha normativa, al considerar que tal exigencia «[…] excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, […]»; lo cierto es que la constancia que se deja en la hoja de vida del empleado es solo una expresión posterior a la expedición de la declaración de la voluntad de la administración. En cuanto al argumento de la apelante en el sentido de que prueba de la arbitrariedad de la directora general es que la entidad fue liquidada en el año 2016, se insiste, son situaciones posteriores a la resolución de retiro y que en nada tienen que ver con lo aquí se analiza.

En estas condiciones, se encuentra que el acto administrativo demandado se expidió en ejercicio de la potestad discrecional esto es, en ejercicio de la facultad de libre remoción y, en beneficio del servicio público a cargo de la entidad, circunstancia que conlleva que los cargos de nulidad señalados en la demanda y en la apelación, no tengan vocación de prosperidad, por lo que habrá de confirmarse la sentencia apelada.

De la condena en costas en segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202125 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando 23 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 16 de febrero de 2017. Exp. 500012333000201300063 01 (3165-2014). C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Tesis reiterada por esta Sección en sentencias del 31 de marzo de 2022. Exp. 76001-23-33-000-2013-00938-01 (4632-2019). C.P. William Hernández Gómez y del 23 de octubre de 2024. EX. 25-000-23-42-000-2016-01542-01 (0902-2019).

C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, entre otras. 24 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias 5 de octubre de 2016. Exp. 2310-11, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; del 27 de agosto de 2020. Exp. 250002342000201502038 01 (0887-2018). C.P. William Hernández Gómez; del y del 25 de febrero de 2021. Exp. 66001-23-33-000-2016-00693-01(2814- 18).

C.P. Gabriel Valbuena Hernández, entre otras. 25 «ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Radicación: 25000-23-42-000-2013-05575-01 (4949-2023) 11 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los argumentos esbozados por la parte recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUITÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente