Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-02300-01 Accionante: Rozelly Edith Paternostro Herrera Accionados: Consejo Superior de la Judicatura y Universidad Nacional de Colombia Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 8 de junio de 2023 por la Sección Primera del Consejo de Estado.

I.- ANTECEDENTES 1. La solicitud de tutela El 4 de mayo de 2023 Rozelly Edith Paternostro Herrera, a través de apoderada judicial, interpuso acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a los cargos públicos, que consideró vulnerados por el Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad Nacional de Colombia al dar respuesta a las inquietudes elevadas por la accionante con respecto a la calificación obtenida en la prueba escrita de conocimiento y aptitudes básicas para optar por el cargo de magistrada de Sala Laboral de Tribunal Superior dentro del proceso de selección iniciado a través de la convocatoria 27. 1.1.

Hechos 1.1.1. Rozelly Edith Paternostro Herrera se inscribió al concurso de méritos proclamado en el Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018 con el fin de acceder al cargo de magistrada de Sala Laboral de Tribunal Superior. La accionante presentó el examen de aptitudes y conocimientos y mediante Resolución CJR22-0351 del 1º de septiembre de 2022 se le comunicó que no obtuvo un puntaje aprobatorio, determinación que fue objeto de recurso de reposición así como de petición en la que se solicitó obtener información sobre las diligencias de exhibición del cuadernillo de respuestas.

La parte demandante informa que la entidad emitió una respuesta el 21 de septiembre de 2022 a través de la Resolución CJR 22-00351 que, adujo, fue genérica para todos los concursantes. En contra de dicha determinación se interpuso reposición y mediante Resolución CJR-230033 del 16 de enero de 2023 se rechazó este recurso sin resolver de fondo el cuestionamiento de la actora. 1.2.

Fundamentos de la acción de tutela La parte accionante indicó que los actos administrativos citados habían vulnerado sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la carrera administrativa, por lo que propuso los siguientes argumentos: 1.2.1. Consideró que se desconocieron los principios de eficiencia, celeridad y economía constitucionales y en materia administrativa debido a que no se personalizó la respuesta ofrecida sino que de una manera descuidada se efectuó una agrupación inconsecuente de todas las solicitudes que fueron elevadas frente a la calificación del examen. 1.2.2.

Por otra parte, afirmó que el Consejo Superior de la Judicatura ha dado un manejo sistemáticamente irregular al concurso de jueces y magistrados que se evidenció no solo en la respuesta emitida sino también en que ha tenido una duración de 5 años y aún no ha sido posible determinar los resultados definitivos. Además de que con la anomalía de la contestación ofrecida se genera un nuevo riesgo para el proceso de selección y se revictimiza a sus participantes porque se producirá una lista de elegibles sin fundamento jurídico y conformada con ligereza. 1.2.3.

Con respecto a la calificación de la prueba se consideró que esta también generaba una situación vulneradora y se adujo que: “la violación de los derechos fundamentales de la parte actora se desprende de: i) la incorrecta calificación de la prueba en virtud, ii) a que algunas preguntas tienen doble respuesta válida, iii) claves de respuesta o enunciados inexequibles, iv) errores de redacción, errores en los razonamientos matemáticos y lógicos e v) inconsistencias de índole interpretativo”. 1.2.4.

Finalmente, arguyó que la acción de tutela era procedente debido a que una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en este caso no sería idónea para salvaguardar los intereses de la accionante en tanto no podría continuar en el proceso de selección mientras se surten las etapas del medio de control dados los extensos tiempos que se toma el trámite de este tipo de asuntos judiciales. 1.3.

Pretensiones de la acción de tutela Rozelly Edith Paternostro Herrera, mediante apoderado judicial, textualmente solicitó: “2.1. Respetuosamente, solicito a su Despacho, que en el trámite de la presente ACCION DE TUTELA se expidan las siguientes ordenes o por lo menos similares para la vigencia de los derechos constitucionales desconocidos por las entidades tuteladas así: 2.1.1.

Se proteja el derecho constitucional al debido proceso de la Doctora ROZELLY EDITH PATERNOSTRO HERRERA al debido proceso administrativo, vulnerado por las omisiones estatales a que se refirieron los hechos del capítulo anterior. 2.1.2. Se ordene la protección al derecho a la igualdad de la tutelante en cuanto al derecho de petición e insistencia no fueron debidamente considerados y mucho menos resueltos por la administración desconociéndose palmariamente el artículo 13 de la constitución, que de forma común las autoridades les reconocen al resto de habitantes del país en el trámite gubernativo de sus peticiones, por lo cual para el caso de la tutelante y de los demás concursantes que impugnaron los resultados de las pruebas, representan una seria vulneración al principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la carta. 2.1.3.

Se ordene la protección del derecho constitucional de acceso a los cargos públicos en la administración de justicia por vía del mérito que es la razón de ser de la aplicación de la norma constitucional que impone la carrera administrativa artículo 125 C.P., extensiva como carrera especial a la Rama Judicial. 2.1.4. Se expidan las ordenes correspondientes para que el Consejo de la Judicatura la Unidad de Administración Judicial y la Universidad Nacional en un término razonable, modifiquen o adicionen los actos administrativos con los que mi poderdante impugnó los resultados de la prueba de conocimientos aptitudes y destrezas aplicada dentro de la convocatoria 27 según disposición de la Corte Constitucional y consiguientemente resuelva de fondo y legalmente la reposición propuesta y los recursos de insistencia que sustancialmente no fueron atendidos en derecho si no resueltos de manera aparente. 2.1.5.

Para Garantizar los derechos fundamentales anteriormente señalados se ordenará al Consejo superior de la Judicatura Unidad de Carrera Judicial y a la Universidad Nacional, la suspensión del concurso mientras se subsana las equivocaciones denunciadas en la presente demanda de amparo constitucional de tutela. 2.1.6. Se prevenga a las entidades tuteladas para que en lo sucesivo y dentro del trámite administrativo en curso por la convocatoria 27 respete el principio de buena fe que se consagra en el artículo 83 de la carta, por consiguiente, permita la eficacia de los recursos gubernativos de reposición listados por mi poderdante. 2.1.7.

Dada la legalidad de la prueba pericial que acompañan el recurso de reposición e insistencia se realice y coteja para tenerla como mecanismo de convicción o bien para descartarla razonablemente valorando la eventualidad del error que hasta ahora no se sabe en qué escenario ocurrió si en los calificadores o en la impericia de los dictámenes que hacen parte de esta demanda. 2.1.8.

Se haga pública la determinación de suspensión del concurso para que el conocimiento de todos los inscritos al mismo, la reorganización de los términos cronológicos en desarrollo permita seguridad jurídica a las fases subsiguientes”. 2. Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 2.1. El 9 de mayo de 2023 la Sección Quinta del Consejo de Estado remitió la presente acción constitucional a la Sección Primera para que se examinara su posible acumulación. 2.2.

Mediante auto del 15 de mayo de 2023 la Sección Primera admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Consejo Superior de la Judicatura – Dirección de la Unidad de Administración de Carrera Judicial y a la Universidad Nacional de Colombia, en calidad de demandados; y vinculó a los participantes del concurso de méritos. 3. Contestaciones 3.1.

La Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia del Consejo Superior de la Judicatura señaló que la acción constitucional era improcedente debido a que la actora debió controvertir los actos proferidos en el contexto del concurso de méritos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y la solicitud de amparo no podía ser utilizada como un mecanismo paralelo de protección. También solicitó subsidiariamente que se negaran las pretensiones porque no había vulnerado ningún derecho fundamental en tanto que todas las objeciones presentadas por la tutelante fueron atendidas mediante la Resolución CJR23-0033 del 16 de enero de 2023 y esta circunstancia configuró una carencia actual de objeto por hecho superado.

Adicionalmente, frente al derecho de petición presentado el 21 de septiembre de 2022, la demandante fue convocada a la jornada de exhibición del cuadernillo de respuestas que se adelantó el 30 de octubre de 2022, a la cual ella concurrió y tuvo acceso a las claves de respuesta y los cuestionarios de la prueba escrita, por lo que debe entenderse que ella pudo conocer los datos estadísticos del cargo al que aplicó, la fórmula de calificación y sus aciertos y desaciertos.

Finalmente no se observó ninguna inconsistencia en su calificación y ello generó la confirmación del resultado obtenido en la Resolución CJR22-0351 del 1º de septiembre de 2022. 3.2. La Universidad Nacional de Colombia argumentó que el amparo interpuesto era improcedente porque había acaecido la carencia actual de objeto luego de que, a través de la Resolución CJR23-0034 del 16 de enero de 2023 y el Oficio CONV27DP-4590 B del 31 de marzo de 2023, se le brindara una respuesta clara, completa y de fondo frente a todos los reparos a la interesada.

Sumado a ello se informó que en la Resolución CJR23-0033 del 16 de enero de 2023 sí se resolvieron todas las inquietudes de la accionante, se le explicó que a través de análisis psicométricos se determinó el tiempo razonable para adelantar la prueba de conocimientos, se dio cuenta del desarrollo técnico de los contenidos evaluados y de la fórmula de calificación de la prueba, el valor asignado a cada pregunta y las razones técnico-estadísticas ligadas a la fijación de una desviación estándar para su cargo específico.

Además, a la actora se le permitió asistir a la jornada de exhibición del cuadernillo de respuestas por lo que pudo verificar todo el material que integró la prueba. Por otro lado, se le puso en conocimiento que de conformidad con el numeral 8 de la Resolución CJR23-0034 de 2023 no era procedente darle trámite a los peritajes allegados debido a los protocolos de seguridad que la universidad estaba obligada a cumplir y que las preguntas ya habían sido auditadas por expertos altamente calificados.

Finalmente, se argumentó que la demandante no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que acudía a la tutela sin haber intentado primero el mecanismo ordinario previsto por el ordenamiento jurídico y que había elevado su solicitud más de cuatro meses después de la publicación del acto. 3.3. Los demás interesados guardaron silencio. 4.

Fallo de tutela de primera instancia El 8 de junio de 2023 la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo. 4.1. El a quo constitucional consideró que al tener que resolverse si se violó o no el núcleo esencial de los derechos fundamentales de petición, debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos de la accionante, con ocasión del recurso de reposición que promovió en contra de la Resolución CJR22-0351 del 1º de septiembre de 2022, el medio de defensa ordinario resultaría ineficaz. 4.2.

De esta forma, procedió a realizar un paralelo entre las inquietudes elevadas en el recurso de reposición y la contestación emitida por la parte pasiva a través de la Resolución CJR23-0033 del 16 de enero de 2023, que le llevó a concluir que en el Anexo 2 de este acto administrativo, el cual fue debidamente publicado y notificado, sí se abordó un estudio de fondo, claro y concreto con respecto a las preguntas 6, 7, 9, 10, 13, 18, 21, 23, 24, 28, 32, 33, 39, 43, 53, 55, 59, 62, 63, 76, 82, 87, 97, 98, 102, 103, 110, 117, 118 y 126 frente a las que la tutelante había expresado algún tipo de inconformidad. 5.

Razones de la impugnación Inconforme con la decisión tomada por la Sección Primera del Consejo de Estado, la parte accionante presentó escrito de impugnación en el que afirmó que se ignoró la existencia de la solicitud del 24 de enero de 2023 encaminada a obtener la aclaración, adición y complementación de la Resolución CJR23-0033 del 16 de enero de 2023 con ocasión a que aún no se había recibido un pronunciamiento puntual, individual y concreto frente a los argumentos esbozados por la tutelante, tampoco se tuvo en cuenta que a pesar de la existencia de una respuesta la actora continuó inconforme con ella y que la actuación administrativa no ha sido resuelta completamente. 6.

Trámite de la acción de tutela en segunda instancia Mediante auto del 5 de julio de 2023 el a quo concedió la impugnación. II.- CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado 080 de 2019 esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 8 de junio de 2023 por la Sección Primera del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad. En caso afirmativo, se determinará si se vulneraron los derechos denunciados. 3. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad En el presente asunto se encuentra que la solicitud de amparo goza de inmediatez, en tanto se interpuso el 4 de mayo de 2023, es decir, no habían pasado más de 6 meses desde la publicación de la Resolución CJR23-0033 del 16 de enero de 2023.

También se acredita el requisito de subsidiariedad, pues, para acompañar la postura del a quo en este sentido, lo que se estudia principalmente es el derecho de petición de la interesada, por lo que la acción tuitiva es la vía idónea para propender por su resguardo. 4. La supuesta vulneración de derechos fundamentales 4.1. La interesada consideró afectados sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la carrera administrativa debido a que consideró que no ha recibido una respuesta de fondo frente a las inconformidades manifestadas en lo relativo a su calificación. 4.2.

La Sala considera que, contrario a lo afirmado por la tutelante, tanto el Consejo Superior de la Judicatura como la Universidad Nacional de Colombia acreditaron haber dado una respuesta a las peticiones de la actora a través de i) la Resolución CJR23-0033 del 16 de enero de 2023 que se encuentra debidamente publicada en la página de la Rama Judicial y ii) el Oficio CONV27DP-4590 B del 31 de marzo de 2023 que le fue debidamente notificado mediante correo electrónico del 2 de abril de 2023. 4.3.

Así resulta diáfano que materialmente han existido contestaciones por parte de las entidades demandadas a las solicitudes de la accionante, por lo que el examen que se hará tendrá que determinar si estas manifestaciones cumplieron con los requisitos necesarios para salvaguardar el núcleo fundamental de los derechos invocados. 4.4. Al respecto se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional ha señalado que la respuesta de la autoridad debe ser: “(i) clara, esto es, inteligible y contentiva de argumentos de fácil comprensión;

(ii) precisa, de manera que atienda directamente lo pedido sin reparar en información impertinente y sin incurrir en fórmulas evasivas o elusivas; (iii) congruente, de suerte que abarque la materia objeto de la petición y sea conforme con lo solicitado; y además (iv) consecuente con el trámite que se ha surtido, de manera que, si la respuesta se produce con motivo de un derecho de petición formulada dentro de un procedimiento del que conoce la autoridad de la cual el interesado requiere la información, no basta con ofrecer una respuesta como si se tratara de una petición aislada o ex novo, sino que, si resulta relevante, debe darse cuenta del trámite que se ha surtido y de las razones por las cuales la petición resulta o no procedente”. 4.5.

De la lectura de los documentos que contienen las respuestas ofrecidas por las demandadas se avista que ambas son claras en expresar que se confirmaría la Resolución CJR22-0351 del 1º de septiembre de 2022 con fundamento en el desarrollo de cada uno de los temas cuestionados que se especificó en el Anexo 2 – Respuesta a objeciones de la Resolución CJR23-0033 del 16 de enero de 2023. 4.6.

Así mismo, examinado dicho anexo se encuentra que está dirigido a las preguntas que fueron objetadas por los aspirantes al cargo de magistrado de Sala Laboral de Tribunal Superior y cuenta con 125 páginas en las que desarrolla cada una de las posibilidades de respuesta de todas las preguntas que se formularon en el examen, además se indica y justifica cuál era la correcta.

De esta forma, aquellas que se identificaron con los números 6, 7, 9, 10, 13, 18, 21, 23, 24, 28, 32, 33, 39, 43, 53, 55, 59, 62, 63, 76, 82, 87, 97, 98, 102, 103, 110, 117, 118 y 126 y que fueron las controvertidas por la demandante también están incluidas dentro de ese ejercicio. 4.7. Con respecto al cargo relacionado con la supuesta omisión de la solicitud de aclaración, adición y complementación del 24 de enero de 2023, tanto el Consejo Superior de la Judicatura como la Universidad Nacional de Colombia allegaron con sus contestaciones el Oficio CONV27DP-4590 B del 31 de marzo de 2023, del cual se evidencia que luego de que la petición hubiera sido redireccionada a la última entidad mencionada, esta consideró que no era posible acceder a una aclaración o adición en tanto que la Resolución CJR23-0033 del 16 de enero de 2023 ya había solucionado cada uno de los cuestionamientos planteados por la actora de manera detallada.

En ese sentido, no resulta cierto sostener que dicho requerimiento hubiera sido ignorado por las entidades demandadas, por el contrario, lo que se evidencia es una mera inconformidad de la tutelante con las explicaciones que le han sido dadas. 4.8. De este modo se halla que las contestaciones fueron claras, precisas, congruentes y consecuentes con el trámite del concurso de méritos, lo que obliga a enfatizar que una vez cumplidos estos requisitos se debe tener en cuenta que el sentido de la respuesta, ya sea favorable o no para los intereses de la actora, no se encuentra protegido por el núcleo fundamental de ningún derecho, de lo contrario, el juez de tutela estaría interfiriendo con el ámbito de competencia del obligado a atender la solicitud.

Así las cosas, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, sin perjuicio de que la interesada, de mantenerse inconforme, acuda a la jurisdicción contenciosa para que evalúe la posibilidad de acusar los actos proferidos en el marco del concurso de méritos y la legalidad de tales, en tanto no está el juez constitucional habilitado para invadir la esfera del juez natural, que es el juez de lo contencioso administrativo.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela del 8 de junio de 2023 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones referidas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Consejero de Estado (E)