www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001-23-33-000-2020-00292-01 (6074-2024) Demandante: Gabriela Murillo Gálvez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación de docente – confirma sentencia de primera instancia. Revoca condena en costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia dictada el 30 de agosto de 2024 por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES Pretensiones 2. La señora Gabriela Murillo Gálvez interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo que se configuró el 27 de octubre de 2020, por la omisión en atender la petición presentada el 27 de mayo de 2020. 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó (i) reconocer y pagar la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas en el año anterior al 18 de agosto de 2019, fecha en la que adquirió el estatus pensional, sin que se le exija el retiro definitivo del servicio; (ii) indexar las sumas objeto de condena;

(iii) reconocer los intereses moratorios sobre estas; y (iv) condenar en costas a la parte demandada. Hechos relevantes 4. La señora Gabriela Murillo Gálvez nació el 18 de agosto de 1964; se posesionó como docente del departamento de Vichada el 14 de septiembre de 1989 y desempeñó ese cargo de manera continua hasta el 31 de julio de 1995. 5.

Posteriormente, realizó aportes al Instituto de Seguros Sociales (ISS) por 164.71 semanas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001-23-33-000-2020-00292-01 (6074-2024) Demandante: Gabriela Murillo Gálvez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 6. El 18 de julio de 2005 ingresó como docente oficial del departamento de Caldas, y a la fecha de la presentación de la demanda continuaba ejerciendo como maestra. 7.

Afirmó que al haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación, esto es, tener 55 años de edad y acreditar 20 años de servicio, presentó una solicitud de reconocimiento y pago de dicha prestación el 27 de julio de 2020, con efectos a partir del 18 de agosto de 2019, fecha en la que adquirió el estatus pensional.

No obstante, no obtuvo respuesta, por lo que consideró que se configuró el silencio administrativo negativo. Normas violadas y concepto de la violación 8. La accionante señaló que con la negativa de la entidad se desconocieron las siguientes disposiciones: artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 9.

En el concepto de violación argumentó que el acto acusado infringió las normas en que debía fundarse teniendo en cuenta que la señora Murillo Gálvez se vinculó al servicio oficial docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen aplicable para el reconocimiento y pago de su pensión de vejez es el previsto en la Ley 33 de 1985. 10.

Así mismo, sostuvo que la entidad demandada incurrió en error al exigirle demostrar que para el 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, «se encontraba laborando» como docente, puesto que el artículo 81 exige acreditar que antes de dicha fecha había estado vinculado como docente oficial. Contestación de la demanda 11.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que el régimen pensional aplicable a la señora Murillo Gálvez correspondía al establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, debido a que se vinculó al servicio público oficial el 18 de julio de 2005, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 12.

Como excepciones propuso: (i) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido; (ii) «inaplicabilidad del artículo 7 de la Ley 71 de 1988»; y (iii) la genérica. La sentencia de primera instancia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001-23-33-000-2020-00292-01 (6074-2024) Demandante: Gabriela Murillo Gálvez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 13.

El Tribunal Administrativo de Caldas mediante la sentencia del 30 de agosto de 2024 declaró la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo y condenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la pensión de jubilación bajo las disposiciones de la Ley 33 de 1985, sin condicionar su goce al retiro efectivo del servicio. 14.

Como fundamento principal, indicó que el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales se define con base en la fecha de su vinculación al servicio público. Así, los docentes que ingresaron antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, se rigen por el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, mientras que aquellos que lo hicieron con posterioridad les resultan aplicables las disposiciones del régimen de prima media con prestación definida, previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 15.

Al analizar el caso concreto, estableció que la señora Murillo Gálvez se vinculó al servicio público docente el 14 de septiembre de 1989, es decir, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. En consecuencia, el régimen aplicable era el consagrado en la Ley 33 de 1985, que exige como requisitos para adquirir el derecho pensional: (i) haber cumplido 55 años de edad, y (ii) acreditar 20 años de servicio. 16.

De acuerdo con el material probatorio, observó que la actora nació el 18 de agosto de 1964, por lo que cumplió la edad exigida el 18 de agosto de 2019; además, para esa misma fecha contaba con un tiempo de servicio como docente superior a los 20 años, lo que la hacía beneficiaria del régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985. 17.

En cuanto a la supuesta incompatibilidad entre el salario y la pensión, aclaró que si bien el artículo 128 de la Constitución Política prohíbe percibir más de una asignación del tesoro público, dicha norma contempla excepciones legales, como lo establece el literal g del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 respecto de las pensiones de los docentes oficiales, por lo que la prestación solicitada es compatible con el salario que percibe la actora como maestra. 18.

Adicionalmente, señaló que de conformidad con la sentencia de unificación del 24 de abril de 2019, la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 debe estar constituida por los factores establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 19.

En el presente asunto, evidenció que los factores salariales percibidos por la accionante durante el 18 de agosto de 2018 y 17 de agosto de 2019, año anterior a la consolidación de su estatus pensional, correspondían a la asignación básica, la bonificación pedagógica y la mensual docente, por lo que dichos conceptos eran los únicos que integrarían el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001-23-33-000-2020-00292-01 (6074-2024) Demandante: Gabriela Murillo Gálvez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 20.

Al analizar la prescripción el Tribunal encontró que no se había configurado por cuanto el demandante adquirió el status el 18 de agosto de 2019, la solicitud de reconocimiento de la pensión se radicó el 27 de julio de 2020 y la demanda se presentó el 9 de noviembre de 2020. 21. Finalmente, condenó en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

El recurso de apelación 22. La apoderada de la demandada apeló la sentencia de primera instancia porque a su juicio no se tuvo en cuenta la señora Murillo Gálvez se vinculó como docente «al servicio del FOMAG» el 2 de mayo de 2006, bajo la vigencia de las Leyes 100 de 1993, 812 y 797 de 2003. 23. Afirmó que durante el tiempo en que la demandante prestó sus servicios mediante contratos de prestación no realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones, lo que imposibilita su acceso a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, al tratarse de un requisito indispensable para su reconocimiento. 24.

Así mismo, sostuvo que no le resultaba aplicable el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, dado que para el 1 de abril de 1994 la actora tenía 30 años, es decir, no cumplía la edad mínima exigida para ser beneficiaria. 25. Cuestionó la condena en costas de primera instancia sobre la base de que no existían «criterios objetivos valorativos que demuestren su causación». 26.

En consecuencia, solicitó que sea revocada y que se nieguen las pretensiones. Concepto del agente del ministerio público 27. El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, al considerar que el régimen pensional aplicable a la actora era el previsto en la Ley 33 de 1985, ya se vinculó al servicio público docente con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

III. CONSIDERACIONES Problema jurídico: 28. Le corresponde a la Sala determinar si el régimen aplicable para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la actora es el previsto en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que su vinculación como docente «al servicio Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001-23-33-000-2020-00292-01 (6074-2024) Demandante: Gabriela Murillo Gálvez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 del FOMAG» se produjo con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

En caso afirmativo, corresponde establecer si: (i) para acceder a dicha prestación es necesario haber efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensiones; y (ii) el Tribunal erró al imponer la condena en costas a la parte demandada. El caso concreto 29. En primer lugar, corresponde a la Sala establecer si el Tribunal incurrió en error al no considerar que la señora Murillo Gálvez «se vinculó como docente al servicio del FOMAG el 2 de mayo de 2006», fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, lo que en criterio la apelante, conllevaría la aplicación del régimen pensional general de prima media, previsto en la Ley 100 de 1993 y no del consagrado en la Ley 33 de 1985. 30.

Sobre este particular, conviene reiterar que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, y la Sentencia de Unificación SUJ- 014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, el régimen pensional aplicable a los docentes vinculados al servicio oficial depende de la fecha de su vinculación inicial. 31.

Así, quienes ingresaron al servicio docente antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, se rigen por el régimen contenido en la Ley 33 de 1985; en tanto que aquellos cuya vinculación ocurrió con posterioridad se encuentran cobijados por el régimen general de prima media consagrado en la Ley 100 de 1993. 32.

A su vez, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 señala que los docentes oficiales tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicio, siempre que acrediten (i) haber cumplido 55 años y (ii) 20 años de servicios, «continuos o discontinuos». 33. En el presente caso, se encuentra acreditado que la señora Gabriela Murillo Gálvez se vinculó al servicio público docente el 14 de septiembre de 19891, esto es, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), por lo que resulta aplicable el régimen contenido en la Ley 33 de 1985. 34.

Así mismo, está demostrado que la demandante nació el 18 de agosto de 19642, y según consta en los certificados de historia laboral, prestó sus servicios docentes durante los siguientes periodos: Vinculación Desde - Hasta Tiempo de servicios Decreto 1043 14/09/89 al 31/07/95 306.71 semanas (5.88 años) 1 Folios 3 a 9, índice 18 del aplicativo Samai del Tribunal. 2 Folios 1 a 2, índice 18 del aplicativo Samai del Tribunal. 3 Folios 10 a 15, índice 18 del aplicativo Samai del Tribunal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001-23-33-000-2020-00292-01 (6074-2024) Demandante: Gabriela Murillo Gálvez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Decreto 6484 18/07/05 al 19/03/20 765.57semanas (14.67 años) Aportes realizados al ISS (hoy Colpensiones)5 164.71 semanas (3.16 años) 35.

Lo anterior permite concluir que, acertó el Tribunal al determinar que la señora Gabriela Murillo Gálvez tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en los términos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pues (i) acreditó más de 20 años de servicio y (ii) cumplió los 55 años el 18 de agosto de 2019. 36. Aunque en el recurso de apelación se mencionó que la actora no estaba vinculada al FOMAG para el 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, ello no impide el reconocimiento de los lapsos anteriores, puesto que los docentes vinculados con anterioridad y que cumplen con los requisitos previstos en la Ley 91 de 1989 son beneficiarios del mismo en atención a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el cual se distingue porque: «(i) opera en el tránsito legislativo, y ante la ausencia de un régimen de transición;

(ii) se debe cotejar una norma derogada con una vigente, y (iii) el destinatario posee una situación jurídica concreta, la cual es protegida, dado que con la nueva ley se le desmejora». 37. Ahora bien, contrario a lo afirmado por la apelante, la exigencia de acreditar aportes al sistema general de pensiones como condición para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación no resulta aplicable al caso de la actora, en la medida en que dicha obligación solo fue introducida en el ordenamiento jurídico con la expedición de la Ley 797 de 2003. 38.

Esta norma, en su artículo 9 al modificar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, dispuso la necesidad de acreditar cotizaciones al sistema como presupuesto para acceder a la pensión de vejez bajo el régimen de prima media. Sin embargo, dicha exigencia no opera de manera retroactiva a los docentes que, como la señora Murillo Gálvez, se vincularon al servicio público con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003. 39.

Así las cosas, no es exigible a la demandante la acreditación de aportes al sistema general de pensiones como condición adicional para acceder a la pensión de jubilación, pues su situación jurídica se encuentra plenamente amparada por el régimen previsto en la Ley 33 de 1985. 40. En el recurso de apelación se señaló que no hay lugar a condenar en costas de primera instancia porque no se dieron los presupuestos para ello.

Al respecto, se advierte que para el momento en el que se dictó la sentencia de primera instancia se había expedido la Ley 2080 de 2021, que modificó la redacción del artículo 188, y que determinó que hay lugar a ellas cuando se demuestre que se obró con manifiesta carencia de fundamento legal, lo que no se presenta en el presente caso. 4 Folios 18 a 20, índice 18 del aplicativo Samai del Tribunal. 5 Folios 16 a 17, índice 18 del aplicativo Samai del Tribunal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001-23-33-000-2020-00292-01 (6074-2024) Demandante: Gabriela Murillo Gálvez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 41. Por tal razón, se revocará el inciso tercero de la parte resolutiva de la sentencia del 30 de agosto de 2024, y se abstendrá de imponer condena en costas en primera instancia. Costas 42.

El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso); y que, en todo caso, la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 43.

Al revisar el caso concreto se considera que los razonamientos expuestos por el demandada en el recurso de apelación no carecen de fundamento legal, sino que comportan argumentaciones válidas y coherentes dirigidas a defender sus intereses, lo que lleva a no imponer condena en costas de segunda instancia. 44. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR el inciso tercero de la parte resolutiva de la sentencia del 30 de agosto de 2024, en el sentido de señalar que no hay lugar a condenar en costas a la demandada en primera instancia.

SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de agosto de 2024 por el Tribunal Administrativo de Caldas.

TERCERO. Sin condena en costas en segunda instancia.

CUARTO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.