Radicación: 66001233300020140034402 (1904-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 66001-23-33-000-2014-00344-02 (1904-2021) Demandante: Julio César Hernández Valencia Demandado: Municipio de Pereira Temas: Relación laboral encubierta. Contrato de prestación de servicios-vigilante. Subordinación. MODIFICA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado, contra la sentencia proferida el ocho (8) de julio de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Julio César Hernández Valencia instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del municipio de Pereira, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio 8236 del 18 de marzo de 2014, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivadas de esta.

Que, se declare que existió una relación laboral subordinada del 16 julio de 2009 y el 30 de diciembre de 2013 y se ordene el reconocimiento de las prestaciones salariales y sociales devengadas por los empleados de la planta de personal de la entidad territorial. Que el demandado reintegre los porcentajes de los aportes a pensión, salud y riesgos profesionales que debió trasladar a los fondos durante el tiempo en que estuvo vinculado.

Además, pague lo correspondiente al trabajo suplementario. Que reconozca la indemnización por el pago inoportuno de las cesantías. Radicación: 66001233300020140034402 (1904-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que las sumas de dinero sean ajustadas e indexadas en los términos del CPACA.

Que se condene al pago de costas a la entidad.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios al municipio de Pereira, como vigilante en diferentes instituciones educativas, entre el 16 de julio de 2009 y el 30 de diciembre de 2013, a través de varias órdenes y contratos de prestación de servicios. Que, según el objeto y alcance de los contratos de prestación de servicios de vigilancia, sus obligaciones comprendían las siguientes actividades: (i) cumplir con los turnos de celaduría asignados por los rectores y/o directores;

(ii) custodiar y cuidar el área o zona; (iii) controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos del plantel y (iv) velar por el buen estado y la conservación de los elementos de seguridad e informar oportunamente las anomalías detectadas. Que siempre estuvo subordinado a las órdenes de los rectores y/o directores de las instituciones educativas del municipio de Pereira donde prestó sus servicios.

Que cumplió turnos de doce horas diarias alternadas, esto es, una semana en la jornada de la mañana y la siguiente en la tarde, con un día de descanso, incluidos dominicales y festivos, por lo que trabajó jornadas de cuarenta y cuatro horas extras diurnas y nocturnas, sesenta con recargos nocturnos y cuarenta y dos horas dominicales al mes.

Que tiene una condición de discapacidad y su invalidez fue calificada desde el 31 diciembre de 2010 por parte de Colpensiones; sin embargo, no percibe una pensión. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 18 de diciembre de 2014 y, notificada a la entidad demandada quien manifestó que no tuvo ningún vínculo laboral con el actor, su relación se limitó a la contratación por prestación de servicios, por el término indispensable, justificada por la insuficiencia de personal para desempeñar las labores de vigilancia. Que no existió subordinación, pues el demandante contó con absoluta independencia y autonomía, se limitó a cumplir con el objeto contratado y las obligaciones inmersas en este y, en ningún momento recibió órdenes ni le fue impuesto un horario, la entidad solo emitió instrucciones generales necesarias para coordinar y velar por el buen desarrollo de las actividades contratadas.

Que, en todo caso, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el cumplimiento de un horario o jornada de trabajo no es suficiente para declarar la Radicación: 66001233300020140034402 (1904-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 existencia de una relación laboral y, en el caso concreto, el contratista desarrollaba sus funciones dentro de su tiempo, su presencia no era obligatoria y podía decidir si asistía o no a las instalaciones.

Que no existió continuidad en la labor desempeñada, porque entre la suscripción de varios contratos de prestación de servicios existieron interrupciones significativas, las cuales conllevan a la prescripción de los derechos laborales reclamados. Propuso como excepciones la inexistencia del contrato laboral, inexistencia de causa para demandada y cobro de lo no debido, indeterminación de los periodos laborados, buena fe, inexistencia de la supremacía de la realidad y prescripción. Por auto del 24 de octubre de 2018, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, confirmó la providencia del 28 de octubre de 2015 por medio de la cual el Tribunal negó la solicitud de vinculación como litisconsorcio necesario de la empresa Servitemporales S.A. y Colpensiones.

Se celebró audiencia inicial el 6 de agosto de 2019, en la cual se fijó el litigio, se surtió la etapa conciliatoria, se decretaron las pruebas solicitadas y se programó la audiencia para su práctica. Luego de agotado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por el demandado.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, mediante sentencia del 8 de julio de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones considerando que se probó el encubrimiento de la relación laboral. Luego de efectuar un recuento del marco normativo y jurisprudencial aplicable, consideró que, se configuró una relación laboral entre las partes, pues el demandante prestó sus servicios como vigilante-conserje, en establecimientos educativos del ente territorial, entre el 16 de julio y el 15 de septiembre de 2009, el 20 al 30 de diciembre de 2010, 1 al 31 de diciembre de 2011, 2 de enero al 29 de febrero, 1 de marzo al 30 de junio, 1 de agosto al 15 de septiembre, 29 de septiembre al 12 de noviembre, 1 de noviembre al 11 de diciembre de 2012, 2 de enero al 30 de mayo, 21 de agosto al 20 de septiembre, 2 de octubre al 1 de noviembre y del 2 de noviembre al 30 de diciembre de 2013, a través de contratos de prestación de servicios.

Que los contratos de obra suscritos entre el actor y la cooperativa de trabajo asociado Servitemporales, certificados por esa compañía, suscritos entre el 7 de mayo al 7 de octubre de 2010, 8 de octubre al 11 de diciembre de 2010 y 1 de noviembre al 30 de junio de 2011, no podían tenerse en cuenta como periodos de servicios prestados al municipio de Pereira, porque no existían pruebas de la relación contractual de la empresa proveedora de personal con el ente territorial Radicación: 66001233300020140034402 (1904-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 y, de esta manera, certeza de que el demandante atendió la labor de conserje como trabajador en misión en el segundo de los mencionados.

Que la subordinación se deriva de la actividad de vigilancia a cargo del demandante, por cuanto el objeto contractual y la naturaleza de esos servicios en una institución educativa hacían indiscutible la falta de independencia y de autonomía del actor en el desarrollo de sus labores. La labor debía ejecutarse de forma permanente, continua y controlada, porque la seguridad de los centros debía garantizarse siempre.

Que no existía libertad técnica o administrativa en la labor, como lo define la jurisprudencia del Consejo de Estado. Conforme lo anterior, declaró probada la existencia de la relación laboral entre el actor y el demandado y, ordenó el reconocimiento de las prestaciones sociales, incluidas las vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y las primas legales, durante los periodos comprendidos entre el 1 de julio al 31 de diciembre de 2011, 2 de enero al 29 de febrero, 1 de marzo al 30 de junio, 1 de agosto al 15 de septiembre, 29 de septiembre al 12 de noviembre, 1 de noviembre al 11 de diciembre todos estos de 2012, 2 de enero al 30 de mayo, 21 de agosto al 20 de septiembre, 2 de octubre a 1 de noviembre y del 2 de noviembre al 20 de diciembre de 2013, empleando como base para el cálculo de aquellas los honorarios pactados en los contratos.

Declaró probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva de los derechos causados antes del 1 de julio de 2011, porque existieron dos interrupciones amplias entre las ejecuciones contractuales que tuvieron lugar entre el 16 de julio al 15 de septiembre de 2009 y el 20 al 30 de diciembre de 2013, que implicaron la ruptura del vínculo contractual y, el actor no presentó la reclamación administrativa en los tres años siguientes a la finalización de esos acuerdos, ya que la petición se presentó el 1 de marzo de 2014.

Además, condenó a la entidad a pagar la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor, al encontrarse cumplidos los requisitos definidos en el artículo 1 de la Ley 70 de 1988. Que, también era procedente el pago directamente al demandante de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud de los tiempos no prescritos, al tratarse de una devolución o recobro de lo pagado por aquel.

Ordenó al municipio de Pereira reconocer los porcentajes de cotización a pensión durante el tiempo de cada contrato, considerando como Ingreso Base de Cotización los honorarios pactados mes a mes y, si hay diferencia entre los aportes realizados por el contratista y los que debieron efectuarse, hacer la respectiva contribución, en el monto correspondiente.

También, dispuso que el tiempo laborado por el demandante debía computarse para efectos pensionales. Negó las pretensiones relativas al pago de las horas extras, dominicales, festivos y recargos, considerando que no existían pruebas del trabajo suplementario; el reconocimiento de la prima de servicios, al tratarse de un emolumento exclusivo Radicación: 66001233300020140034402 (1904-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 para los empleados del orden nacional y, el reconocimiento de la sanción moratoria por falta de pago de las cesantías, por cuanto este derecho surge con la ejecutoria de la sentencia que reconoció la existencia de la relación laboral.

No condenó en costas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación indicado que no se configuró una relación laboral, pues los contratos de prestación de servicios atendieron los parámetros legales y en su ejecución no existieron manifestaciones de subordinación o dependencia. Que la entidad territorial tiene permitido suscribir esa clase de acuerdos, por necesidad del servicio y, en el caso particular, las labores de las instituciones educativas requerían de personal administrativo para el correcto funcionamiento; además, cumplió a cabalidad las obligaciones contractuales pactadas y canceló los honorarios acordados.

Que el actor siempre conoció el tipo de vinculación y las obligaciones que adquiría, que no se generaba ninguna relación laboral ni procedía el pago de salarios o prestaciones sociales y, estuvo en total libertad de aceptar o no esas condiciones. Que no se impuso un horario, sino que el contratista prestaba sus servicios dentro del tiempo requerido durante la jornada estudiantil, en turnos que podía organizar y programar con el rector o supervisor del contrato.

Que, en todo caso, la existencia de un horario no implica por sí solo la configuración de una relación laboral, sino que daban cuenta de una simple coordinación en los usos y condiciones contractuales aceptadas para llevar a cabo la labor contratada. en los términos de la jurisprudencial del Consejo de Estado. Que, en ese sentido, la decisión de primera instancia debe revocarse y, en su lugar, exonerarse de condenas a la entidad.

TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del veintisiete (27) de julio de dos mil veintiuno (2021), se admitió el recurso y de conformidad con el art. 247 de la ley 1437 de 2011, se dio traslado por el término de 10 días para la presentación de los alegatos de conclusión y, posteriormente se corrió el mismo término para el Ministerio Público.

El demandado reiteró que no se acreditó el uso indebido de los contratos de prestación de servicios ni la configuración de los elementos de la relación de trabajo, razones por las cuales no era viable reconocer prestaciones sociales a favor del actor. Agregó que en los contratos de prestación de servicios el objeto se circunscribió al apoyo operativo y asistencial, sin que dentro de las funciones Radicación: 66001233300020140034402 (1904-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 o la denominación se encasillara la actividad del contratista como vigilante, de forma exclusiva.

Que el análisis de la prescripción debe variarse, porque existió una interrupción de más de treinta días entre la finalización del contrato 769 de 2012 y el inicio del nuevo acuerdo, esto es, el 1 de agosto de 2012. Que, por tanto, debe declararse configurado ese fenómeno frente a los derechos anteriores a la última fecha referenciada.

El demandante y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar, de acuerdo con la inconformidad planteada por el apelante, si entre las partes existió un vínculo laboral derivado de la prestación de servicios profesionales y, si como consecuencia de ello, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. Además, si en el caso se configuró o no la prescripción de los derechos laborales.

Superados los anteriores disensos, se analizará lo correspondiente a la condena en costas en segunda instancia. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral. El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

Radicación: 66001233300020140034402 (1904-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). Radicación: 66001233300020140034402 (1904-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. Radicación: 66001233300020140034402 (1904-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Radicación: 66001233300020140034402 (1904-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Radicación: 66001233300020140034402 (1904-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 42. En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Constitución Política.

Quiere hacer notar la Sala, que en determinados casos en los que a pesar de que la vinculación se da mediante contrato de prestación servicios, en razón de la actividad desarrollada, el Consejo de Estado ha dicho que se presume la existencia de la relación de trabajo, tales son los casos de los docentes cuando son contratados por instituciones educativas para cumplir funciones de docentes y los celadores2.

Presunción que deberá tener un mínimo probatorio. Resolución al caso concreto Según las pruebas, se puede establecer que el demandante prestó sus servicios al municipio de Pereira, a través de los diferentes contratos de prestación de servicios, los cuales para mayor claridad se relacionan en el siguiente cuadro: N.º de orden o contrato Duración o plazo3 Objeto Valor 598 de 20094 2 meses 16 de julio al 15 de septiembre de 2009 Prestar los servicios de portería en el Establecimiento Educativo Aquilino Bedoya, o en el establecimiento educativo que se requiera por necesidad del servicio $ 1.773.250 160 10 días 20 al 30 de diciembre de 2010 Prestar los servicios de conserjería en el Establecimiento Educativo Instituto Técnico Superior del municipio de Pereira, o en el establecimiento educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidad del servicio $ 720.000 1 Sentencia del 28 de octubre 2021, Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). 2 Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección “A”.

Sentencia del 2 de mayo de 2013, Radicación 05001233100020040374201 3 Los periodos de ejecución se extraen del plazo de ejecución previsto en cada uno de los contratos de prestación de servicios y de la Constancia de cumplimiento de contratos allegada por el municipio de Pereira que obra en las páginas 37-39 del Cuaderno Principal. 4 Expediente digital, índice 2 de SAMAI del Consejo de Estado.

Archivo «20_660012333000201400344023EXPEDIENTEDIGI20210622181343»; Cuaderno principal, pág. 50. Radicación: 66001233300020140034402 (1904-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 116 de 20115 6 meses 1 de julio al 31 de diciembre de 2011 Prestar los servicios de conserjería en el Establecimiento Educativo Rafael Uribe Uribe del municipio de Pereira, o en el establecimiento educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidad del servicio $ 4.235.796 115 de 20126 2 meses 2 de enero al 29 de febrero de 2012 Prestar los servicios de conserjería en el Establecimiento Educativo Instituto Kennedy del municipio de Pereira, o en el establecimiento educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidad del servicio $ 2.182.000 769 de 2012 7 4 meses 1 de marzo al 30 de junio de 2012 Prestación de servicio para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera por necesidad del servicio $ 4.364.000 1063 de 20128 1 mes y 15 días 1 de agosto al 15 de septiembre de 2012 $ 1.636.500 1704 de 20129 29 de septiembre al 12 de noviembre de 2012 $ 1.636.500 2333 de 201210 1 de noviembre al 11 de diciembre de 2012 $ 1.636.500 0129 de 201311 5 meses 1 de enero al 30 de mayo de 2013 $ 5.673.200 11101496 de 201312 1 mes 21 de agosto al 20 de septiembre de 2013 $ 1.134.640 11102160 de 2013 1 mes 2 de octubre al 1 de noviembre de 2013 $ 1.134.640 11102777 de 201313 Del 2 de noviembre al 30 de diciembre de 2013 $ 2.269.280 De dichos contratos se puede inferir que el demandante prestó un servicio para el municipio de Pereira de manera personal y que se pactó una remuneración. 5 Ibidem.

Págs. 65 y 66, 71 y 72. 6 Ibidem. Págs. 67-68. 7 La información se extrae de la Constancia expedida por la entidad territorial. 8 Expediente digital, índice 2 de SAMAI del Consejo de Estado. Archivo «20_660012333000201400344023EXPEDIENTEDIGI20210622181343»; Cuaderno principal, pág. 50. 8 Ibidem. Págs. 56-58. 9 La información se extrae de la Constancia expedida por la entidad territorial. 10 Ibidem. 11 Expediente digital, índice 2 de SAMAI del Consejo de Estado.

Archivo «20_660012333000201400344023EXPEDIENTEDIGI20210622181343»; Cuaderno principal, pág. 69-70. 12 Ibidem. Págs.63-64. 13 La información se extrae de la Constancia expedida por la entidad territorial. Radicación: 66001233300020140034402 (1904-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 En cuanto a la subordinación, se visualiza que dentro de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes siempre estuvieron relacionados con las mismas labores, pues, aunque se cambió la redacción del objeto contractual, las actividades siempre estuvieron relacionadas con la vigilancia y control de acceso en la institución educativa asignada.

Así, por ejemplo, dentro del alcance del Contrato 598 de 2009, se indicó que estaban comprendidos «cumplir con los turnos de portería que se le asignen y en coordinación con el Rector de la Institución y/o director rural. Custodiar y cuidar el área o zona de la institución que se le asigne, y otras». Además, en el Contrato 116 de 2011, las obligaciones del contratista consistieron entre otras, en las siguientes: (i) Velar y coordinar el acceso del personal autorizado que ingrese al plantel educativo, garantizando la tranquilidad del servicio educativo, el orden y la tranquilidad de la comunidad educativa que le habita.

(ii) Velar por la puntual apertura y cierre de los portales y accesos. (iii) Recepción de alarmas producidas durante el servicio y colaborar en la prevención y control de situaciones de emergencia. (iv) Contribuir con el uso adecuado, mantenimiento y buen cuidado del material, muebles y enseres confiados a su manejo. (v) Informar al interventor en forma oportuna sobre las inconsistencias, anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades.

(vi) Cumplir con los turnos de conserjes que se le asignen y en coordinación con el rector de la institución y/o director rural, el área o zona de la institución que se le haya designado. (vii) Asistir por el buen cuidado y conservación de los mecanismos de seguridad (alarmas), e informar oportunamente de las anomalías detectadas. Finalmente, en el Contrato No. 1063 de 2012, cuyo objeto prevaleció en los últimos siete acuerdos de prestación de servicios suscritos entre las partes, se indicó que el alcance del objeto comprendía lo siguiente: (i) controlar el ingreso de personal autorizado;

(ii) comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades y (iii) realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del establecimiento educativo respectivo.

Así, se extrae del acervo probatorio que el demandante, durante el tiempo en que prestó sus servicios como vigilante, actuó bajo dependencia y subordinación, pues de acuerdo con la naturaleza de esa labor y las obligaciones impuestas, es evidente que en sus actividades debía circunscribirse a las instrucciones de la entidad demandada y, específicamente, a los horarios y a las necesidades de la institución educativa donde estuviera asignado para prestar el servicio de Radicación: 66001233300020140034402 (1904-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 cuidado.

Además, no podía ausentarse de sus actividades o escoger o modificar el lugar de ejecución de aquellas, de forma autónoma. Con respecto a estas funciones de vigilancia, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha referido a este asunto de la siguiente manera14: «Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.

Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que, para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio».

De acuerdo con la tesis jurisprudencial planteada por esta Corporación, de los objetos de los contratos, se concluye que por las características de las actividades realizadas existió una verdadera relación subordinada y dependiente. Además, la Sala considera que en este caso no se puede hablar de coordinación, como indica la entidad recurrente, ya que el actor estaba sujeto a las condiciones específicas sobra la forma, cantidad y modo en que debían prestarse los servicios contratados en la institución educativa asignada, lo que denota, sin duda, que el municipio de Pereira, empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por lo tanto, por encontrarse acreditados los elementos esenciales de una relación laboral entre las partes, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, en este punto.

Prescripción. Frente a la prescripción, esta Corporación ha unificado criterios acerca de la manera como debe analizarse el fenómeno fijando las siguientes reglas15:  El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años contados a partir de la terminación del vínculo 14 Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección “A”.

Magistrado Ponente Alfonso Vargas Rincón. Sentencia del 2 de mayo de 2013, Radicación 05001233100020040374201. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Radicación: 66001233300020140034402 (1904-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella.  En los casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202116, esta Sección adoptó el periodo de treinta días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la solución de continuidad del vínculo laboral.

Es claro entonces que la misma sentencia de unificación, estableció que el juez puede superar este término e incluso reducirlo en caso de que los contratos tengan objetos totalmente diferentes. Es que pretender que ese término sea inmodificable puede incluso conducir a que se presente todo lo contrario a lo que quiso la sentencia porque la administración con el solo propósito de eludir la regla podrá en todos los casos superar los 30 días para hacer el nuevo contrato.

Además; si se le exigiera al particular que reclame inmediatamente termina un contrato, esto llevaría a que no se le volviera a contratar, por ello considera la Sala, que se debe analizar en cada caso concreto de cuánto tiempo pudo haber sido la interrupción y así determinar si la petición, se elevó o no dentro de un “plazo razonable”.

Con las anteriores precisiones, se procede a analizar el presente asunto. En ese sentido, se cuenta con la constancia de cumplimiento de contratos No.333088017, en la que la entidad certificó que los contratos con el demandante se ejecutaron en los siguientes periodos: Contrato Duración Interrupción 598 16 de julio al 15 de septiembre de 2009 1 año y 3 meses 160 20 al 30 de diciembre de 2010 6 meses 116 1 de julio al 31 de diciembre de 2011 Sin interrupción 115 2 de enero al 29 de febrero de 2012 Sin interrupción 769 1 de marzo al 30 de junio de 2012 20 días hábiles 1063 1 de agosto al 15 de septiembre de 2012 10 días hábiles 1704 29 de septiembre al 12 de noviembre de 2011 Sin interrupción 2333 1 de noviembre al 11 de diciembre de 2012 13 días hábiles 0129 1 de enero al 30 de mayo de 2013 53 días hábiles 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Radicado: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 17 Certificación que obra en las páginas 36-39 del Cuaderno Principal del expediente digital. Radicación: 66001233300020140034402 (1904-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 11101496 21 de agosto al 20 de septiembre de 2013 7 días hábiles 11102160 2 de octubre al 1 de noviembre de 2013 Sin interrupción 11102777 Del 2 de noviembre al 30 de diciembre de 2013 En el presente caso, la Subsección observa que existieron tres interrupciones ostensiblemente amplias en la vinculación del demandante con la entidad, esto, a la culminación de los contratos 598 de 2009, 160 de 2010 y 0129 de 2013, las cuales implicaron el rompimiento de la relación contractual entre las partes y, que, llevan a contabilizar el término de prescripción de manera separada.

Visto lo anterior, a partir de la finalización de cada uno de estos contratos surgió la obligación de la parte demandante de reclamar su derecho dentro de los tres años siguientes; pero está acreditado que lo hizo solo hasta el 4 de marzo de 2014, por lo que operó la prescripción extintiva frente a los derechos laborales causados en los dos primeros períodos de vinculación, es decir, los correspondientes al 16 de julio al 15 de septiembre de 2009 y del 20 a 30 de diciembre de 2010.

En cuanto al tercer periodo de vinculación se advierte que inició el 1 de julio de 2011 y finalizó el 30 de mayo de 2013, sin que se presentaran interrupciones mayores a treinta días, por lo que el demandante contaba hasta el 30 de mayo de 2016 para solicitar a la entidad el reconocimiento de los derechos. Teniendo en cuenta que el actor presentó la reclamación el 4 de marzo de 2014, no se configuró la prescripción frente a esos lapsos.

Finalmente, el cuarto periodo de vinculación, esto es, el que transcurrió desde el 21 de agosto al 30 de diciembre de 2013, tampoco se encuentra afectado por el fenómeno prescriptivo, considerando que el demandante incoó la reclamación en los 3 años siguientes a la culminación de tales lapsos, como concluyó el juez de primera instancia. En ese orden de ideas, se confirmará la decisión apelada en este aspecto.

De la naturaleza de los aportes a seguridad social La Subsección advierte que, si bien el tema de los aportes a salud y pensión no fue uno de los desacuerdos propuestos en la apelación, como bien se advirtió con anterioridad, lo cierto es que en esta instancia es posible analizarlo, porque el juez no puede mantener reconocimientos irregulares o, que, conlleven a un enriquecimiento económico indebido y un detrimento patrimonial evidente, como es el caso.

Esto, en atención a lo previsto en los artículos 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 328 del Código General del Proceso. Radicación: 66001233300020140034402 (1904-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 El Tribunal en el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia ordenó reembolsar al demandante lo pagado por los aportes a cotización al sistema de seguridad social en salud y pensiones por el tiempo en que prestó sus servicios.

Se precisa que mediante sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, se aclaró el carácter parafiscal de los aportes a pensión para la financiación del Sistema General de Seguridad Social, que no son ingresos ni beneficios económicos para el demandante, por lo que, esta Corporación señaló que no corresponde el pago de estos rubros directamente a la parte interesada ni es posible el reembolso de estos.

Frente a los aportes a salud, de conformidad con esta misma providencia, se ha establecido que, corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a hacerlo. Por esto, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho prestacional como tal.

En ese sentido, se revocará el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negará la pretensión relativa al reintegro en favor del demandante de los aportes a salud y pensión. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A considera que, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte vencida expuso argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas.

Radicación: 66001233300020140034402 (1904-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Revocar el ordinal cuarto de la sentencia del ocho (8) de julio de dos veinte (2020), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, para negar la pretensión relativa al reintegro de los aportes a salud y pensión a favor de la parte actora, según lo expuesto.

Segundo. Confirmar en lo demás la decisión de primera instancia. Tercero. Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto. Reconocer personería para actuar como apoderada del municipio de Pereira a la abogada Lina Marcela Rico Flórez, identificada con tarjeta profesional 146.387 del Consejo Superior de la Judicatura, según la sustitución de poder visible en el índice 12 del aplicativo SAMAI.

Quinto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientesn la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGA Ausente con permiso