Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-02782-00 Accionante: Luís Felipe Reyes López. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera - Subsección C-. Tema: acción de tutela Subtema 1: procedibilidad de la acción de tutela.

Subtema 2: derecho al debido proceso – acceso a la Administración de Justicia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por Luís Felipe Reyes López en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera-Subsección C-.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela El señor Luís Felipe Reyes López, actuando a través de apoderada, presentó escrito en uso del mecanismo de protección de tutela en el que solicitó el amparo de sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, a la buena fe, así como a la garantía de seguridad jurídica, que consideró vulneradas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección C- que, el 25 de enero de 2023 decidió confirmar la sentencia que profirió el Juzgado 38 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en la que declaró la caducidad del medio de control de reparación directa radicado al número 11001-33-36-038-2018-00368-00. 1.2.

Hechos Luís Felipe Reyes López en uso del medio de control de reparación directa, el 8 de septiembre de 2018, promovió demanda en contra de la Nación-Fiscalía General de la Nación por la mora injustificada de la entidad en la provisión del cargo de Profesional Universitario Grado II, al que tenía derecho por haber participado en el concurso de méritos convocado en el año 2008, en el que se ofertaron 78 cargos de Profesional Universitario II, y en el que ocupó el puesto 73, siendo inscrito en la lista de elegibles expedida y publicada el 13 de julio de 2015 (Acuerdo 029).

Al asunto se le asignó el número de radicación 11001-33-36-038-2018-00368-00 y, por reparto le correspondió conocerlo al Juzgado 38 Administrativo del Circuito de Bogotá, autoridad que en providencia del 14 de agosto de 2020 declaró la caducidad del medio de control porque, consideró que, el daño se produjo y el interesado, tuvo conocimiento de este, al vencimiento de los 20 días con los que contaba la entidad para efectuar el nombramiento una vez publicada la lista de elegibles.

Adujo que, trascurrido el término de 20 días lo que se verificó fue la prolongación del daño por la omisión en que incurrió la Fiscalía General de la Nación, pero ello de ninguna manera podía servir al propósito de trasladar el punto de partida del cómputo de la caducidad hasta la fecha de su nombramiento, que finalmente se produjo el 02 de agosto del 2016.

El demandante -hoy accionante- presentó recurso de apelación en contra de la anterior decisión. Indicó que el Juez de primera instancia desconoció las sentencias de reparación directa emitidas el 19 de junio de 2019 y el 22 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B-, en las que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en casos similares, así como la sentencia de tutela proferida el 11 de mayo de 2017 por el Consejo de Estado – Sección Primera que ordenó a la Fiscalía General de la Nación efectuar los nombramientos en periodo de prueba de quienes integraban la lista de elegibles.

En consideración a lo expuesto, solicitó al Tribunal de Cundinamarca la revocación de la decisión que adoptó el Juez 38 Administrativo del Circuito de Bogotá. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección C-, por sentencia del 25 de enero de 2023, confirmó la proferida por el Juzgado 38 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. Después de hacer un recuento del trámite del asunto en primera instancia, resolvió el siguiente problema Jurídico: “¿Se encuentra probada la caducidad del medio de control de reparación directa por cuanto el término de dos (2) años de que trata el CPACA empezó a correr desde el momento en que se tuvo conocimiento de la omisión en el nombramiento del demandante (13 de agosto de 2015) o debe revocarse la sentencia de primera instancia por cuanto dicho plazo se contabiliza desde la posesión en el cargo del funcionario público (12 de septiembre de 2016)?” La tesis de la Sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para dar respuesta al anterior problema jurídico fue la siguiente: “Debe confirmarse la decisión de primera instancia porque el precedente de esta Sala de Decisión, en temas relacionados con los daños derivados de la mora injustificada en el nombramiento de una persona que integra la lista de elegibles para la provisión de cargos vacantes, es que la caducidad de la reparación directa se debe contar a partir de la fecha en la que la Fiscalía General de la Nación tenía la obligación legal de realizar el nombramiento, por cuanto, desde este momento se concretó el evento dañoso y se tuvo conocimiento de la omisión causante del daño. En este sentido, teniendo en cuenta que la Fiscalía tenía como plazo de nombrar al demandante hasta el 13 de agosto de 2015, el término de caducidad de dos (2) años previsto en el artículo 164 del CPACA, corrieron entre el 14 de agosto de 2015 y el 14 de agosto de 2017, por lo que en el momento de la presentación de la solicitud de conciliación (5 de septiembre de 2018) y en el de la presentación de la demanda (8 de noviembre de 2018) ya había operado la caducidad del medio de control.” Para sustentar la tesis expuesta, esta Sala de decisión encuentra pertinente plasmar inextenso, la consideración efectuada por la autoridad accionada respecto del precedente judicial frente a la contabilización del término de caducidad en los casos relacionados con la mora en el nombramiento en los cargos convocados mediante concurso de méritos por la Fiscalía General de la Nación: “No ha sido pacífica la línea relacionada con el conteo de la caducidad en los casos donde se demanda a la Fiscalía General de la Nación por la omisión en el nombramiento de una persona que integra la lista de elegibles, debido al presunto incumplimiento de las normas que regulan este tema (Decreto Ley 20 de 2014 y Ley 938 de 2004).

Al respecto, se encuentra la postura donde (sic) se sostiene que el daño antijurídico en estos casos de mora injustificada en el nombramiento de una persona que integra la lista de elegibles para la provisión de cargos vacantes es continuado o de naturaleza sucesiva, dado que se trata de una omisión en la que incurre la entidad pública, y por ende, la caducidad se debe contar cuando cese la referida omisión, es decir cuando se realice el respectivo nombramiento.

Por otro lado, existe la postura, que ha sido acogida por esta Subsección, respecto a que el inicio del cómputo del término de caducidad se debe realizar a partir de la configuración del evento causante del daño antijurídico al tratarse de uno de carácter instantáneo pues se produce en el marco de un concurso de méritos que se encuentra regulado por una normatividad específica y, por lo tanto, se trata de un procedimiento reglado en el que es posible advertir cuando se concretó el daño antijurídico, esto es, cuándo no se efectuó el nombramiento y se lesionó el derecho particular y concreto de quien había conformado la lista de elegibilidad.

Este instante ocurrirá en el vencimiento del término previsto legalmente para que la entidad demandada realizara el nombramiento (siempre que se encuentra dentro de las vacantes ofertadas), es decir, una vez culminado el término de veinte (20) días hábiles siguientes al recibo de la lista de elegibles, consagrado (sic) en el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014.

Ahora, frente a la existencia de diferentes posturas para efectos de contabilizar el término de caducidad en los casos de mora en el nombramiento de personas que integran la lista de elegibles, el Consejo de Estado, ha sostenido: “(…) la Subsección considera que el Tribunal accionado (sic) la situación fáctica conforme a la normativa relacionada con el término para presentar la demanda de reparación directa y razonadamente coligió que dicho cómputo debía iniciarse a partir de la fecha límite en que debió nombrarse al demandante, comoquiera que en ese momento este tuvo conocimiento del daño objeto de reclamación. Asimismo, no se evidencia que la interpretación acogida por la corporación accionada sea inadecuada o resulte irrazonable, pues, a partir del análisis de los supuestos fácticos y normativos aplicables al caso, determinó que el señor Roberth Hernández Merchán presentó la demanda de reparación directa fuera de la oportunidad legal con la que contaba, teniendo en cuenta que conoció el daño frente al cual buscaba un resarcimiento desde el 13 de agosto de 2015, fecha en la que venció el término de veinte días que tenía la Fiscalía General de la Nación para nombrarlo en el cargo, después de la publicación de la lista de elegibles definitiva conformada dentro de la Convocatoria 015 de 2008.

En esa medida, no puede afirmarse que la corporación accionada desconoció los derechos que asisten al accionante, distinto es que aquel no esté de acuerdo con la interpretación de la autoridad judicial accionada y pretende, a través del presente mecanismo constitucional imponer la exegesis que considera correcta o que le resulta favorable a sus intereses.

(…) en cuanto al desconocimiento del precedente horizontal judicial alegado se evidencia que cada una de las salas de decisión desarrolló sus criterios independientes, los cuales fundamentaron en el análisis fáctico, jurídico y probatorio en los expedientes asignados y, a partir del examen de las disposiciones legales y constitucionales, llegaron a una conclusión distinta frente al momento a partir del cual debe iniciarse el cómputo de la caducidad.

En esa medida, la Subsección considera que esa situación no puede instituirse como un desconocimiento del precedente porque cada juez y, para el presente asunto, cada Sala de Decisión, bajo el principio de la autonomía judicial, dirimió el conflicto en los términos que consideró pertinentes. Así, en la situación del señor Hernández Merchán la corporación aquí accionada, como se explicó en el capítulo precedente, consideró el literal i) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 y, a partir del análisis de los supuestos fácticos y probatorios del caso, determinó que el término de dos años de que trata la disposición debía iniciarse a partir del día siguiente a la fecha límite en que la Fiscalía General de la Nación debió realizar el nombramiento del demandante, toda vez que, en ese momento, tuvo conocimiento de la omisión de la que derivaba el daño objeto de reclamación en la demanda y, por esa razón, declaró probada la excepción de caducidad propuesta por la entidad mencionada.

De esta manera, el alegado desconocimiento del precedente judicial horizontal no tiene vocación de prosperidad, puesto que, ante las diferencias de criterios entre las salas del mismo Tribunal, los magistrados que las integran pueden optar por las decisiones que, en ejercicio de su autonomía e independencia judicial, determinen, siempre y cuando apliquen en debida forma para la resolución de los casos, la Constitución Política, la ley y la jurisprudencia vigente, sin vulnerar los derechos fundamentales” (Negrilla fuera del texto original).” 1.3.

Pretensiones y argumentos del escrito de tutela. La accionante solicitó al juez constitucional: “Primero: Honorables Magistrados, le solicito Revocar en todas y cada una de sus partes, la sentencia providencia proferida el día Veinticinco (25) de enero de 2023, y notificada por correo electrónico el día Primero (01) de febrero de 2023 a través del cual dispuso: Primero: Confirmar la decisión proferida por el juzgado 38 administrativo de Bogotá que declaró la prosperidad de la excepción denominada caducidad, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección C, Magistrado Ponente Jose Elver Muñoz Barrera Magistrada Maria Cristina Quintero Facundo Magistrado Fernando Iregui Camelo y el Juzgado Treinta y Ocho (38) Administrativo del Circuito Oral de Bogotá D.C. (SIC) ”.

Como argumento de su petición adujo que: “En los distintos fallos de reparación directa el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, han fallado (sic) a favor del elegible o demandante en los siguientes términos, donde toman como fecha de caducidad del medio de control de reparación directa a partir de la fecha de posesión del cargo, según lo señalado en líneas atrás y por derecho de igualdad también acobija al señor Luis Felipe Reyes Lopez”.

Como fundamento de su argumento expuso tres providencias en las que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogió la tesis del cómputo del término de caducidad en los casos relacionados con la mora en el nombramiento en los cargos convocados mediante concurso de méritos por la Fiscalía General de la Nación, a partir de la posesión del funcionario, siendo estas: 1.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección “A”, catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021), Expediente: 11001-33-36-038-2019-00330-01, Demandante: Regina Maria Garcia Visbal, Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación. 2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección “B”, veintisiete (27) de mayo de dos mil veintidós (2022), Expediente: 11001-33-36-037-2019-00229-01, Actor: Carmen Beatriz López Argel, Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación. 3.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera- Subsección “A” del 28 de mayo de 2020, Expediente: 110013336034201900187-01, Demandante: Guido Enrique Mosquera Ordoñez, Demandada: Fiscalía General de la Nación. 1.4. Trámite de tutela e intervenciones El Despacho del magistrado ponente, con auto del 26 de mayo de 2023, admitió la acción de tutela, y ordenó comunicar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Tercera - Subsección C -, al Juzgado 38 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a la Fiscalía General de la Nación como tercera con interés en el proceso, para que se pronunciaran sobre los hechos en que se sustentó la solicitud.

Enviadas las notificaciones correspondientes, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección C- y la Fiscalía General de la Nación remitieron escrito de contestación. Los demás sujetos procesales guardaron silencio. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección C -, solicitó declarar la improcedencia de la acción constitucional en consideración a que (i) el caso carece de relevancia constitucional;

(ii) los argumentos de la parte accionante no se orientan a demostrar la vulneración de derechos fundamentales, sino a que el Juez de tutela se constituya en una tercera instancia dentro del trámite del proceso, fin para el cual no fue previsto el amparo constitucional y, (iii) la acción de tutela interpuesta no manifiesta o propone ninguna causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

Por su parte, La Fiscalía General de la Nación manifestó que (i) resulta improcedente la solicitud de amparo en razón a que, el accionante no presentó en contra de la sentencia de segunda instancia que ataca, recurso extraordinario de revisión, ni argumentó en el escrito, porqué el recurso no resulta el medio eficaz para cuestionar la decisión. (ii) La parte accionante no sustenta las causales específicas de procedibilidad para que la acción de tutela sea procedente.

(iii) inexistencia de vulneración al debido proceso (iv) La accionante pretende retrotraer, a través de la solicitud de amparo, etapas procesales de un asunto que ya surtió y culminó en debida forma su trámite. CONSIDERACIONES Competencia La Sala tiene competencia para decidir la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 37 del Decreto 2591 de 1991, y lo previsto en el reglamento interno de la Corporación. 2.2.

Procedibilidad de la acción de tutela En relación con las solicitudes de tutela frente a providencia judicial, la doctrina constitucional ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.2.1.

Legitimación en la causa Luís Felipe Reyes López se encuentra legitimado en la causa por activa, toda vez que actúa directamente para deprecar el amparo del derecho fundamental del que es titular, este último que consideró conculcado por las accionadas. Ahora bien, esta Subsección también encuentra legitimada por pasiva al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección C al Juzgado 38 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá al ser las autoridades a quien se les atribuyó la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia e igualdad. 2.2.2.

Relevancia constitucional 2.4.1 En virtud del requisito de relevancia constitucional la solicitud de protección de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados por la actuación de las autoridades judiciales al dictar sus providencias exige una mayor carga argumentativa por parte del sujeto que pretende el amparo constitucional, toda vez que es necesario hacer una ponderación entre la finalidad de la acción de tutela como garantía iusfundamental, y los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que gobiernan las decisiones judiciales.

La carga argumentativa implica un ejercicio de concreción que se cumple a partir de que la parte actora presente con suficiencia y claridad el reparo que endilga a la providencia atacada, lo que se traduce en explicar cuál conducta del juez considera vulneró sus derechos fundamentales. Luego, este reparo debe trascender de la discusión litigiosa propia del trámite ordinario, a un asunto que, por referirse a una posible amenaza o vulneración iusfundamental, haga procedente la intervención del juez de tutela, la cual debe ser subsidiaria y excepcional, pues, en todo caso, las providencias son proferidas en un proceso judicial que cuenta con los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales, y que, una vez en firme, goza de presunción de constitucionalidad y de legalidad.

Para definir lo que es o no relevante en el plano constitucional, la Corte ha establecido cuáles son los requisitos específicos de procedencia que pueden ser alegados como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto. Por tanto, el requisito de relevancia constitucional exige que la alegación en la solicitud de amparo esté dirigida a exponer una valoración en sentido negativo de la actuación jurisdiccional, en clave de los defectos como han sido definidos por la jurisprudencia. Así, son improcedentes los argumentos destinados a proponer fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, o reiterar las ya expuestas en este, toda vez que “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”.

En el presente asunto los argumentos que puso a consideración del juez de tutela, Luís Felipe Reyes López, para sustentar la afectación de sus derechos fundamentales, son los mismos que planteó al interior del proceso ordinario sin que, contengan un planteamiento que trascienda la esfera legal y del cual se pueda inferir la afectación de derechos fundamentales.

Para esta Sala es claro que, el actor nuevamente deja ver su inconformidad con la decisión que le resultó desfavorable, y busca que el juez de tutela revise el asunto con el único fin de que se atiendan sus argumentos respecto de la forma como debió computar, la autoridad judicial, el termino de caducidad de la acción reparatoria. Así la cosas, como el accionante no justificó razonablemente la existencia de una restricción desproporcionada de los derechos fundamentales y lo pretendido es reabrir un debate judicial ya concluido, en el que no se advierte prima facie actuación arbitraria o ilegítima de las autoridades judiciales, la tutela se torna improcedente, pues no es posible desconocer que el juicio que realiza el juez constitucional en eventos como el presente, es de validez y no de corrección de las decisiones.

Tal y como se destacó en el acápite de hechos (numeral 1.2.) de esta providencia, el tribunal al resolver el recurso de apelación, planteó y sustentó con base en lo que resultó probado en el proceso ordinario, su tesis referida a la configuración de la caducidad de la acción. Tesis en la que asume una línea de interpretación que, no por resultar desfavorable a los intereses del aquí demandante, resulta lesiva de derechos fundamentales y que en todo caso, guarda consonancia con otras decisiones, dado que, no existe una sentencia unificadora que fije reglas de obligatorio cumplimiento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo de tutela deprecado por el señor Luís Felipe Reyes López por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, CFIV