Demandante: Gilberto Sánchez Rodríguez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2023-01159-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No: 11001-03-15-000-2023-01159-01 Demandante: GILBERTO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ Demandados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Tema: Nulidad en acción de tutela.
AUTO – NIEGA SOLICITUD DE NULIDAD Procede la Sala a resolver la solicitud de nulidad presentada por el magistrado César Palomino Cortés contra la sentencia del 24 de agosto de 2023, a través de la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó el fallo del 18 de mayo del presente año, en el que la Sección Cuarta de esta corporación concedió el amparo de tutela.
I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo El señor Gilberto Sánchez Rodríguez, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Consideró vulneradas tales garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 20 de octubre de 2022, que revocó el fallo del 14 de marzo de 2019, a través del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D había accedido a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, las denegó, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000-23-42-000-2017-03463-00/01, promovido por el accionante contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. 2.
Trámite en primera y segunda instancia Mediante fallo del 18 de mayo de 2023, la Sección Cuarta del Consejo de Estado concedió el amparo solicitado al verificar que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente fijado en la sentencia de unificación del 24 de septiembre de 2015, relacionado con la posibilidad de acceder a la Demandante: Gilberto Sánchez Rodríguez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2023-01159-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pensión de jubilación prevista en el Decreto 546 de 1971 teniendo como válidos los tiempos de servicio tanto públicos como privados, siempre que de los 20 años exigidos, 10 hubiesen sido prestados de forma continua o discontinua al servicio de la Rama Judicial o el Ministerio Público.
Lo anterior, en la medida en que en la sentencia cuestionada se estableció que el demandante debía acreditar los 20 años de servicio exclusivamente en el sector público para acceder al beneficio pensional reclamado, en contraposición a la regla jurisprudencial antes anotada. Por tal razón, se dejó sin efectos el fallo censurado y se le ordenó que emitiera una nueva providencia en la que se atendiera el precedente desconocido.
Inconforme con lo anterior, el subdirector de Defensa Judicial Pensional de la UGPP impugnó la sentencia de primera instancia bajo el argumento de que la acción de tutela no cumplía el requisito de subsidiariedad, pues en su concepto el actor tenía a su alcance el recurso extraordinario de revisión como mecanismo judicial idóneo para plantear su inconformidad, además de no existir irregularidad alguna de la cual se desprendiera la vulneración alegada.
La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante fallo del 24 de agosto de 2023, confirmó la decisión impugnada al advertir que, efectivamente, la autoridad judicial demandada sí se había apartado de la regla de derecho fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con los tiempos de servicio necesarios para acceder a la pensión de jubilación contemplada en el Decreto 546 de 1971.
La anterior decisión fue notificada a las partes el 28 de agosto de 2023 y el expediente fue enviado a la Corte Constitucional para su eventual revisión el 6 de septiembre siguiente. 3. Solicitud de nulidad Mediante escrito enviado el 17 de octubre del presente año al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, el magistrado César Palomino Cortés, ponente de la providencia que se dejó sin efectos en el presente trámite constitucional, solicitó que se declare la nulidad del fallo de segunda instancia por violación al debido proceso.
Para el efecto, consideró que no se tuvieron en cuenta sus argumentos al contestar la acción de tutela, relacionados con la autonomía judicial de la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación para apartarse del precedente. Concretamente, precisó que a través de una sentencia del 15 de mayo de 2019 se explicó de forma suficiente los motivos por los cuales no se compartía la regla de unificación del fallo del 24 de septiembre de 2015, aspecto que no se tuvo en cuenta al conceder el amparo solicitado.
Demandante: Gilberto Sánchez Rodríguez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2023-01159-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo demás, reiteró in extenso los planteamientos expuestos en el informe que rindió en el trámite de la primera instancia y solicitó anular el fallo proferido el 24 de agosto de 2023 por esta Sección. 4.
Trámite posterior Mediante auto de 20 de noviembre de 2023 se ordenó designar conjuez para resolver la nulidad procesal de que se trata, en atención a que el magistrado Luis Alberto Álvarez Parra se encuentra impedido para formar parte de la sala de decisión dentro de la acción de tutela de la referencia. El 23 del mismo mes y año, la Secretaría de la Sección Quinta de esta Corporación efectuó el respectivo sorteo, en el cual resultó designado el conjuez Germán Lozano Villegas.
II. CONSIDERACIONES Las nulidades en materia de tutela se rigen por las disposiciones establecidas en el Código General del Proceso, cuyos principios son aplicables a este tipo de trámite constitucional en virtud de lo previsto por el artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015. En ese sentido, respecto de los requisitos para alegar la nulidad, el artículo 135 del Código General del Proceso dispone: “ARTÍCULO 135.
REQUISITOS PARA ALEGAR LA NULIDAD. La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla.
La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada. El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación.” (Se resalta) En este caso, el magistrado César Palomino Cortés invocó como causal de nulidad el desconocimiento del artículo 29 de la Constitución Política por transgresión al derecho fundamental al debido proceso.
En concreto, afirmó que nunca hubo un pronunciamiento respecto de los argumentos de defensa que expuso en el trámite de tutela, en su condición de autoridad accionada. Demandante: Gilberto Sánchez Rodríguez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2023-01159-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Refirió que, tanto en primera como en segunda instancia, no se estudiaron las afirmaciones que plasmó en los informes rendidos el 14 de marzo y 13 de junio de 2023, en los cuales insistió en la autonomía judicial de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para apartarse de forma razonada y suficiente de la providencia de unificación del 24 de septiembre de 2015.
Al respecto, la Sala considera que no se encuentra configurada la nulidad alegada por el magistrado César Palomino Cortés pues, contrario a lo indicado en su solicitud, sus argumentos sí fueron tenidos en cuenta en el trámite de tutela. De la revisión del fallo de primera instancia, se evidencia que la Sección Cuarta del Consejo de Estado resumió la intervención de la autoridad judicial accionada en los siguientes términos: El magistrado ponente de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, afirmó que no se trata de mostrar desacato o rebeldía frente a las decisiones de la Sección Segunda, sin embargo, en uso de la autonomía judicial y las circunstancias excepcionales que le permiten apartarse del precedente, en el caso objeto de estudio, determinó que para obtener la pensión prevista en el Decreto 546 de 1971 se requiere además de ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 dentro de las limitaciones dispuestas por el Acto Legislativo 01 de 2005, haber cumplido 55 años de edad si es hombre y 20 años de servicio en el sector oficial.
Ahora bien, al abordar el caso concreto, el a quo advirtió sobre la existencia de la sentencia del 24 de septiembre de 2015, en el que la Sección Segunda de esta corporación unificó su criterio sobre las reglas para acceder a la pensión de jubilación establecida en el Decreto 546 de 1971. De igual manera, reconoció que la Subsección B de esa sección sí había mencionado dicha regla jurisprudencial, pero había decidido apartarse de ella para el caso concreto, como se expone a continuación: De acuerdo con lo anterior, la Sección Segunda fijó la regla de derecho consistente en que, para acceder a la pensión de jubilación prevista en el Decreto 546 de 1971, se podrán tener como válidos los tiempos de servicio tanto públicos como privados, siempre que, de los veinte años exigidos, diez hayan sido prestados, de manera continua o discontinua, al servicio de la Rama Judicial y/o el Ministerio Público.
No obstante, en la sentencia cuestionada, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que, si bien este era el criterio vigente, el actor debía acreditar los veinte años de servicio exclusivamente en el sector público para acceder a la pensión de jubilación prevista en el Decreto 546 de 1971, porque, de lo contrario, se estaría creando de un régimen pensional no previsto en la Ley.
La Sala transcribe, en lo que interesa, la sentencia cuestionada: Demandante: Gilberto Sánchez Rodríguez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2023-01159-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Frente a la interpretación de los tiempos de servicios exigidos en el Decreto 546 de 1971, para tener derecho al reconocimiento de la pensión especial, esta Sala en sentencia del 15 de mayo de 2019 al hacer una lectura integral de los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 546 de 1971, se apartó del criterio fijado en la sentencia de 24 de septiembre de 2015.
Se consideró que el tiempo de servicios de 20 años requerido como condición necesaria para el reconocimiento de la pensión especial de jubilación es solo el que se haya prestado en el sector público u oficial, sin que haya lugar a computar tiempos privados. ( ) En este orden de ideas, el citado fallo de 16 de mayo de 2019 concluyó que los 20 años de servicio a los que se refiere el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, deben ser solo en el sector público, tesis contraria a la que sostuvo la Sección Segunda a partir de la sentencia de 24 de septiembre de 2015, donde se dijo, con fundamento en la interpretación de la Corte Constitucional en la sentencia T-430/11, que “teniendo en consideración que el texto literal del artículo 6o del Decreto 546 de 1971 no exige que necesariamente los 20 años de servicio hayan sido prestados exclusivamente en el sector público”, se pueden tener “como válidos para acceder a la prestación allí ordenada, los tiempos de servicio tanto públicos como privados, siempre y cuando se acrediten los 20 años y que 10 de ellos, continuos o discontinuos, lo hayan sido al servicio de la Rama Judicial y/o el Ministerio Público”.
Sin embargo, para esta Sala los 20 años de servicio, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia del Decreto 546 de 1971, se refieren a los prestados al sector público, aun cuando la literalidad del artículo 6 ídem no lo diga. Así, la interpretación adecuada del régimen especial de pensiones de la Rama Judicial no permite hacer extensivos los beneficios que el legislador ha previsto para un grupo de servidores públicos a quienes solo hayan prestado sus servicios por 10 años a la Rama Judicial y el tiempo restante lo complementen con vinculaciones al sector privado, pues esta interpretación daría lugar a la creación de un régimen pensional no previsto ni autorizado por la ley.
Con fundamento en lo expuesto, la respuesta al problema jurídico planteado es que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión especial de jubilación de acuerdo con el Decreto 546 de 1971 porque no cumplió 20 años de servicio al sector público. ( )” Luego de ello, resaltó que la autoridad demandada había decidido inaplicar el precedente de unificación con fundamento en una decisión anterior de esa misma subsección, en la que se había llegado a la conclusión de que la interpretación correcta de la norma era aquella en la que se ordenaba que los 20 años de servicio debían acreditarse exclusivamente en el sector público.
Concretamente, expuso: Demandante: Gilberto Sánchez Rodríguez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2023-01159-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo anterior, se observa que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado se apartó del precedente de unificación, concretamente, con fundamento en que esa misma Subsección, en anterior oportunidad, había dictado una sentencia en ese sentido y porque la interpretación adecuada es que los veinte años a los que se refiere el Decreto 546 de 1971 para acceder a la pensión de jubilación deben ser acreditados exclusivamente en el sector público.
Que, aplicar la tesis de la sentencia de unificación del 24 de septiembre de 2015 que permite el cómputo de los tiempos privados y públicos, daría lugar a la creación de un régimen pensional no previsto en la Ley. Sin embargo, dicho apartamiento desconoce la regla de derecho que se fijó en la sentencia de unificación que, como se precisó, buscan proteger el derecho a la igualdad y la seguridad jurídica.
Por lo expuesto, la Sala advierte que la autoridad judicial demandada incurrió en apartamiento del precedente de unificación, pues al margen de que haya reconocido que existe sentencia de unificación en la materia objeto de estudio, no aplicó la regla de derecho vigente y adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado y, por ende, desconoció el deber de acatamiento de las sentencias de unificación que deviene de la fuerza vinculante que de ellas se profesa.
De lo anterior, es claro que el juez de primera instancia sí tuvo en cuenta los argumentos expuestos por el magistrado ponente en su intervención, relacionados con la autonomía judicial para apartarse del precedente invocado en la acción de tutela. Sin embargo, en el fallo de tutela se explicó que ello no era suficiente para apartarse de una regla de unificación clara que había sido planteada por la sala plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se indicó claramente que los 20 años de servicio podían ser acreditados tanto en el sector público como en el privado.
Por ello, decidió dejar sin efectos la sentencia cuestionada, ya que el demandante había acreditado 21 años y 8 meses de servicios, de los cuales más de 15 años fueron en la Rama Judicial, así que podía ser acreedor de la pensión de jubilación prevista en el Decreto 546 de 1971. En este punto, conviene recalcar que dicha decisión no fue impugnada por la autoridad judicial, ya que únicamente fue controvertida por el apoderado de la UGPP, así que la sentencia de segunda instancia proferida por esta sección debía limitarse a resolver los motivos de inconformidad planteados por dicha entidad.
Con todo, en el fallo del 24 de agosto de 2023, la Sala también resumió la intervención del magistrado César Palomino Cortés haciendo énfasis en su posición sobre la autonomía judicial, así: El magistrado ponente de la decisión cuestionada rindió informe el 14 de marzo del presente año, en el cual indicó que en uso de la autonomía judicial y las circunstancias excepcionales que le permiten apartarse del Demandante: Gilberto Sánchez Rodríguez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2023-01159-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co precedente, en el caso objeto de estudio determinó que para obtener la pensión prevista en el Decreto 546 de 1971 se requiere además de ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tener 55 años de edad si es hombre y 20 años de servicio en el sector oficial.
No obstante, al resolver el caso, también se estableció que la subsección demandada no debió apartarse de la sentencia de unificación, justamente por tratarse de la providencia con la cual se unificaron la disparidad de criterios que existían sobre el cumplimiento del requisito de tiempo de servicio para acceder a la pensión de jubilación, sin que la autonomía judicial bastara para no acatar la regla jurisprudencial vigente: De modo que la subsección accionada se apartó de la regla de derecho fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, consistente en que para acceder a la pensión de jubilación contemplada en el Decreto 546 de 1971 se pueden tener como válidos los tiempos de servicio prestados tanto en el sector público como en el privado, siempre que de los 20 años exigidos, 10 hayan sido laborados de manera continua o discontinua en la Rama Judicial o el Ministerio Público.
Aun cuando en la providencia controvertida se hizo referencia a la sentencia de unificación de 24 de septiembre de 2015 y se expusieron los argumentos que llevaron a la autoridad judicial enjuiciada a no aplicarla, esto no es suficiente para prescindir del carácter obligatorio y vinculante que tiene para la solución del caso del señor Sánchez Rodríguez, dada su importancia y la necesidad de que los cambios jurisprudenciales se realicen mediante fallos de tal naturaleza.
(Se resalta) En ese sentido, no le asiste razón al solicitante al afirmar que no se valoró la argumentación que presentó al rendir el informe en el trámite de tutela, pues por el contrario, fue tenido en cuenta al momento de establecer que el principio de la autonomía judicial no era excusa suficiente para desconocer un criterio fijado en una sentencia de unificación por el órgano de cierre correspondiente.
Lo anterior, en concordancia con un estudio adecuado del caso en el que se verificó que, efectivamente, la posición adoptada por la autoridad judicial demandada vulneraba los derechos fundamentales del accionante al no atender el criterio que se había fijado desde el 2015 y que no había sido reevaluado por la sala plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Así las cosas, lejos de configurarse la nulidad alegada, lo que se vislumbra es una simple inconformidad del magistrado César Palomino Cortés con la orden de amparo decretada en sede de tutela, la cual pudo haber impugnado en la oportunidad procesal correspondiente pero no lo hizo. Por lo tanto, no es posible invocar la configuración de una presunta nulidad para controvertir una sentencia frente a la cual omitió ejercer su derecho de defensa y contradicción oportunamente.
Demandante: Gilberto Sánchez Rodríguez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2023-01159-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, al no existir irregularidad alguna que deba ser saneada en esta instancia, la Sala denegará la solicitud de nulidad planteada por la parte demandada.
Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Deniégase la solicitud de nulidad presentada por el magistrado César Palomino Cortés. Segundo: Notifíquese esta decisión a las partes por el medio más expedito, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Ejecutoriada esta decisión, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado GERMÁN LOZANO VILLEGAS Conjuez “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”