CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 17001-23-33-000-2016-00569-02 Nº interno: 0851 - 2019 Demandante: MARIA LILIANA PATIÑO ECHEVERRY Demandado: DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS Referencia: CONTRATO REALIDAD Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Caldas, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Demanda Pretensiones María Liliana Patiño Echeverry, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, con el fin que i) se declare la nulidad del Oficio S-J150-0179 del 02 de marzo de 2016 que negó las prestaciones; ii) que se declare la existencia de la relación laboral entre la demandante y la demandada entre el 2 de diciembre de 2004 hasta el 31 de enero de 2014; iii) como consecuencia se condene a la entidad a cancelar lo adeudado por concepto de salarios en el periodo señalado y las vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, cesantías e intereses, salarios moratorios por el no pago de las prestaciones, los aportes al Sistema General de Seguridad Social en pensiones y salud y demás derechos que tenga la actora; iv) Sumas que se pagarán debidamente indexadas y se liquidaran con base en la asignación salarial de profesional especializado código 222, grado 04. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (fl. 2 – 16), en síntesis, son los siguientes: Cita la demandante algunos artículos de la Ley 715 de 2001 y de la ordenanza 446 de abril 29 de 2002 de la Asamblea de Caldas, señalando que en virtud de esas y otras competencias, el día 8 de noviembre de 2004 suscriben el departamento de Caldas y el Ministerio de Protección Social el convenio de desempeño número 000188 para la ejecución del programa de reorganización, rediseño y modernización de la red de prestación de servicios de salud, designándose al respectivo director general de la Dirección Territorial de Salud de Caldas como responsable del desarrollo de programa.
La parte actora aduce que el día 8 de noviembre de 2004, suscribe el Departamento de Caldas y el Ministerio de la Protección Socia el convenio de desempeño No 000188 para la ejecución del programa de reorganización, rediseño y modernización de la red de prestación de servicios de salud, designándose al respectivo director general de la Dirección Territorial de salud de Caldas como responsable de desarrollo del programa.
Sostiene la demandante que en dicho convenio el Departamento de Caldas se obligó a implementar las acciones requeridas para el rediseño y modernización de la red departamental de prestadores públicos de servicios de salud, mediante procesos de reestructuración, ajuste, supresión, fusión, liquidación y creación de instituciones prestadores de salud IPS para garantizar la correcta destinación de los recursos que otorgan la nación según convenios que con posterioridad se suscribieran y de los demás recursos territoriales o de cualquier otro origen que concurren en el financiamiento del programa.
Una vez finalizado el contrato No 0217 en marzo de 2005, el día 4 de marzo de 2005 se suscribe un nuevo contrato “de prestación de servicios profesionales”, el No 0047, cuyo objeto nuevamente fue la prestación de servicios profesionales para el proyecto de reorganización, rediseño y modernización de la red pública, con un plazo de tres (3) meses y realizando las mismas labores: y así, 27 contratos en total durante la misión de la entidad y su competencia, como también del programa de reorganización, rediseño y modernización de la red de prestación de servicios de salud adelantado por el departamento de Caldas en virtud de la suscripción de servicios de salud en el convenio de desempeño No 000188 de 2004, los cuales relaciona a folio 4 del cuaderno principal Indicó que el servicio lo prestaba de manera personal, pagándole como remuneración unos horarios por labor contratada, desarrollando labores bajo subordinación y cumpliendo un horario; desdibujándose el ejercicio autónomo e independiente propio de los contratos de prestación de servicios.
Afirmó que durante 9 años cotizó como independiente a los sistemas generales de seguridad social en salud y pensión, según planillas que reposan en cada uno de los contratos, además de haber sido certificadas dichas cotizaciones y/o aportes por el supervisor y verificados los pagos por el tesorero de la entidad para poder proceder a la remuneración. Indicó que las funciones desarrolladas fueron inherentes, propias y de la esencia de la entidad demandada, encomendándole labores que tendrían que haberse adelantado por empleados públicos de la entidad, como actualmente, luego de ser desvinculada de la entidad, lo realizan, no uno, sino varios funcionarios de planta de la Dirección Territorial de Salud de Caldas.
Manifestó que fueron entregados equipos de cómputo, elementos de papelería, escritorio, sillas, usuarios y contraseñas de softwuares oficiales de la entidad, además de un espacio físico dentro de la subdirección de prestación de servicios de salud, donde cumplía un horario de trabajo y recibía estrictas pautas también del Ministerio de la Protección Social de ese entonces para la reorganización, rediseño y modernización de la red pública, como también era un representante de la entidad, a la que progresivamente, a través de sus directores, subdirectores y supervisores, se le fue ampliado no solo el objeto encomendado, sino las labores a adelantar, todas ellas nuevamente dentro del giro ordinario de las actividades de la demandada, y por tanto, propias del objeto misional de la entidad.
Sostiene la parte actora que las labores descritas las adelantó durante 9 años y reitera que por su naturaleza, no podían haberse realizado por cuenta y riesgo de la misma, pues para cada una de ellas necesariamente tenía que recibir esas pautas u órdenes, pues no se trataba de un apoyo a la gestión, sino de verdaderas condiciones a seguir el paso a paso que no solo establecieron sus jefes inmediatos, sino que fue sometida a que otros actores como el ministerio y otras dependencias de la misma entidad hicieran lo mismo.
Solicitó el 2 de marzo de 2016 a la Dirección Territorial de Salud de Caldas, el reconocimiento de las prestaciones sociales e indemnización derivadas de la relación laboral configurada entre la demandante y la entidad, a lo que se dio la respuesta negativa mediante el oficio S-J-150-0179 del 28 marzo de 2016. Por último, la actora aduce que se equipara a un empelado público de planta, pues cumplía un horario como ellos, debía solicitar permisos para ausentarse, debía asistir a las actividades programadas por la entidad, cumplir cronogramas de trabajo, se le pagó proporcional a los días laborados, desarrolló labores aun sin contar con un contrato mientras se legalizaba el mismo, y con la venía de los jefes de cada una de las épocas, se le cancelaron viáticos, desarrolló labores adicionales a las pactadas inicialmente, labores que se desarrollaron según pautas, órdenes y fechas en las formas en que lo determinaran sus jefes. 1.3.
Normas violadas y Concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 25, 48, 53, 122, 123 inciso 3 y 125. Legal: Decreto 1042 de 1978 El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; Artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año Ley 4 de 1992;
Artículo 7 del decreto 1950 de 1973 Artículo 2 del decreto 770 de 2005 Artículo 19 de la Ley 909 de 2004 Artículo 17 de la Ley 790 de 2002 Indicó que los contratos de prestación de servicios se han instituido para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, y no para aquellas que son de naturaleza, de la inherencia y esencia de la misma, debido a que las funciones que cumplía la demandante, eran aquellas que debían desarrollarse de forma permanente en el demandada, puesto que dada la naturaleza de esas labores, correspondían ofrecerse y prestarse constantemente. 2.
Contestación de la demanda La entidad se opuso a todas las pretensiones, por cuanto no existió nunca una relación laboral, sino que coexistió un vínculo contractual basado en contratos de prestación de servicios con actividades coordinadas, en razón que no concurrió subordinación alguna por parte del contratista, pues los contratos se ejecutaron con total autonomía de la demandante, desvirtuando de esta manera la subordinación y consigo la relación laboral que se alega.
Además, el acto administrativo goza de total presunción de legalidad, por estar de conformidad con al ordenamiento jurídico. Señaló que los contratos de prestación de servicios celebrados, siempre se enmarcaron dentro de las obligaciones contractuales del objeto, los cuales estaban relacionados con el programa de reorganización, rediseño y modernización de la red de prestación de servicios de salud, el cual se planteó el convenio de desempeño No 000188 de 2004, que se constituyó con una duración de 10 años.
Término que se encuentra coordinado con el tiempo durante que prestó la demandante sus servicios. Indicó que no es cierto que la demandante haya cumplido las funciones dentro de la misión de la entidad demandada, ya que ejecutó obligaciones dentro del marco del convenio, toda vez estipuló un término de duración temporal, pues la temporalidad es propia del servicio y no del trabajo.
También adujo que los contratos de prestación de servicios se celebran con personas naturales cuando las actividades no pueden ser realizadas por personal de planta o cuando requieren conocimientos especializados. Manifestó que la demandante no cumplía horario y así como tampoco recibía estrictas pautas, ya que tenía autonomía e independencia para la ejecución de sus contratos, y las indicaciones que se le brindaban, era para que la contratista desarrollase su objeto contractual de una manera eficiente, atendiendo que sus obligaciones se enmarcaban en una convenio de desempeño, por lo que era necesario la presentación de informes y evidencias de resultados, requiriendo de una coordinación de actividades.
Propuso las siguientes excepciones: inexistencia de la obligación por parte de la DTSC, inexistencia de relación laboral entre las partes, nadie está obligado a lo imposible, ejecución de contratos en aplicación de la autonomía de la voluntad, ejecución de contratos en ejercicio del principio de coordinación administrativa, prescripción del derecho, valoración excesiva de la cuantía, fondo denominada “genérico”. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caldas a través de la sentencia del 7 de septiembre de 2018, declaró probadas las excepciones denominadas “inexistencia de la obligación por parte de la DTSC, inexistencia de relación laboral entre las partes, nadie está obligado a lo imposible, ejecución de contratos en aplicación de la autonomía de la voluntad, ejecución de contratos en ejercicio del principio de coordinación administrativa, prescripción del derecho y la valoración excesiva de la cuantía”; negando las prestaciones de la demanda.
Condena en costas a la parte demandante. Señaló que, se encuentran acreditados en el proceso los elementos de prestación personal del servicio y la remuneración como contraprestación, en cuanto a la subordinación, de acuerdo a las pruebas documentales no se desprende una subordinación respecto de DTSC, se evidencia solicitud y envió de informes relacionados con el objeto de los contratos de prestación de servicios, actas de interventoría, actas de finalización, de liquidación y constancias de pago de aportes de seguridad social integral.
También indicó, que los contratos de prestación de servicios estaban íntimamente ligados con el objeto del convenio de desempeño número 000188 del año 2014, el cual tuvo duración de 10 años. Además no se acreditó que debía cumplir horario y que dependiera directamente de la entidad. Por lo que las pruebas, no resultan suficientes para demostrar el elemento más importante y declarar la existencia de la relación laboral.
Recurso de apelación La parte demandante La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar se ordene el reconocimiento y pago de las acreencias laborales que en razón al contrato realidad se configuró entre las partes, y en caso no acceder se absuelva la condena en costas impuesta de $5.042.437, ya que no se observaron las actuaciones de mala fe, temeridad o aquellas que inciten a un falso reconocimiento de derechos y garantías laborales.
Por cuanto, el 1% corresponde a $2.289.148 y no el valor que señaló el a quo. Indicó que, DTSC desnaturaliza y discrimina a través de la vinculación laboral a los trabajadores, en el entendido de que frente a la necesidad de tener personal cumpliendo funciones indispensables y necesarias, evita contrataciones igualitarias y abre una brecha frente a las mismas situaciones fácticas en cuanto al cumplimiento de las funciones ejecutadas, al contratar por acto administrativo y de nombramiento a una exclusividad de trabajadores, otorgándoles beneficios y garantías laborales y prestacionales tales como primas, cesantías, vacaciones, pago de incapacidades, capacitaciones, entre otras, mientras que otro tipo de trabajadores son contratados a través de contrato de prestación de servicios.
Para disfrazar las obligaciones que se desprende de una ejecución igual a los de planta, lesionando los derechos que no se encuentran susceptibles de negociación a fin de evitar que no se prorroguen los contratos y pueden seguir garantizando su subsistencia. Manifestó que la actora no fue vinculada para una actividad ocasional o esporádica, y el hecho de ir modificando las actividades coordinadas, es un ejemplo de la subordinación que ejecutaban sobre la demandante los funcionarios de la DTSC y no es concebibles que el argumento de la necesidad del servicio, sea la razón de la entidad para vincular de manera precaria al personal, para poder desempeñar funciones permanentes y afines de la entidad demandada, beneficiándose para garantizar el efectivo funcionamiento de la misma, dejando a un lado las formas propias de la vinculación reguladas por la Constitución y la Ley. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto de fecha 22 de noviembre de 2019, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre el asunto. 5.1. Parte demandante Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, manifestando que se había configurando los tres elementos de la relación laboral, que se revocara la sentencia y se accedieran a las pretensiones de la demanda. 5.2.
La entidad demandada El apoderado entidad ratificó los argumentos presentados en la contestación de la demanda, solicitando que se confirme la sentencia apelada, ya que la relación entre las partes fue exclusivamente de contratos de prestación de servicios, los cuales fueron celebrados y ejecutados en cumplimiento de la normatividad y jurisprudencia. El Agente del Ministerio Público guardo silencio.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que declaró probadas las excepciones y negó las súplicas de la demanda, al considerar que no se acreditaron los presupuestos de la relación laboral deprecada, por cuanto no se configuraron los elementos de la relación laboral. 2.3.
Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la actora.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.
Los hechos probados Objeto: La contratista se obliga para con la Dirección prestar los servicios profesionales relacionados con la revisión de cálculos de nóminas y matrices de indemnizaciones y liquidaciones de acuerdo con las propuestas de ajuste institucional presentadas por los hospitales priorizados. -Obra el Oficio S.J.150-0179 de 29 de marzo de 2016, mediante el cual la entidad da respuesta de la siguiente manera: “María Liliana Patiño Echeverry constituyen contratos de prestación de servicios y apoyo a la gestión, los cuales comportan el cumplimiento de obligaciones con absoluta autonomía e independencia, que por disposición legal no le generan el reconocimiento de las prestaciones sociales y salariales que se demandan en el escrito petitorio”.
(fl. 17 C1) -Copia del derecho de petición elevado por la señora María Lilia Patiño Echeverry a la Dirección Territorial de Salud de Caldas, donde reclama las prestaciones sociales a que tiene derecho por la vinculación que sostuvo con la entidad. (fls. 18 a 22 C1) -Contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y la demandada entre los años 2004 a 2014 (fl 154 a 240 y CD) - Impresiones correos electrónicos donde le enviaba copia a la actora, acta de informe de gestión, comunicado – asistencia a reunión de la Administración Departamental con el Gobernador de Caldas, (fls 25 a 78 C1) -Contratos de prestación de servicios suscritos entre otras personas y la Dirección Territorial de Salud de Caldas. -El profesional Especializado de la Subdirección de Prestación de Servicios de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, certificó que la señora María Lilia Patiño Echeverry cumplió a cabalidad con el objeto del contrato de prestación de servicios “prestar apoyo y realizar seguimiento al proyecto de reorganización, rediseño y modernización de la red pública hospitalaria y revisión del manejo de los fondos locales de salud de los municipios certificados en salud”.
(fl. 243) -Resumen de las semanas cotizadas en pensión y salud (CD) - Certificación de cumplimiento del contrato, donde consta que la señora María Lilia Patiño Echeverry cumplió a cabalidad con el objeto del contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión No 28, suscrito por el supervisor. (fl. 245) -El objeto del Convenio de Desempeño No 000188 de 2004 para la ejecución del programa de reorganización, rediseño y modernización de la red de prestación de servicios de salud, suscrito entre el Departamento de Caldas y el Ministerio de la Protección Social, es el siguiente: fijar términos y condiciones bajo los cuales el Departamento se obliga a implementar las acciones requeridas para el rediseño y modernización de la red departamental de prestadores públicos de fusión, liquidación y creación de IPS pública y garantizar la correcta destinación de los recursos que otorguen la Nación según los convenios que con posterioridad se suscriban y de los demás recursos territoriales o de cualquier otro origen que concurren en el financiamiento del programa.
Solución al caso concreto En relación con el recurso presentado por el apoderado judicial de la apelante, se ha de manifestar que, de los argumentos presentados en el fallo de instancia, la parte actora no está de acuerdo con los argumentos del Tribunal, que declaró probada las excepciones y negó las pretensiones. En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio de la señora María Liliana Patiño Echeverry, prestó sus servicios en la Dirección Territorial de Salud de Caldas, de conformidad con el objeto de los contratos, que iba encaminado a “La revisión de cálculos de nóminas y matrices de indemnizaciones y liquidaciones de acuerdo con las propuestas de ajuste institucional presentadas por los hospitales priorizados, informes de evaluaciones y desempeño, así como todo el proceso originado de la reorganización y modernización de la red pública prestadora de servicios de salud y revisión de las subcuentas de los Fondos Locales de Salud de los municipios descentralizados”.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos de servicios allegados, se observa que la señora María Liliana Patiño percibió el pago mensual pactado como contraprestación por los servicios prestados durante todo el periodo. Respecto de la subordinación y dependencia, entre los medios de prueba allegados al proceso, no obra información alguna que permita advertir el deber de la demandante de acogerse a un horario o las consecuencias legales o contractuales negativas en caso de su incumplimiento; si bien en los correos electrónicos hay citaciones a reuniones, entrega de informe, rendiciones de cuentas, información para los entes de control, todo relacionado con el desarrollo de los contratos.
Ahora bien, la cláusula décima sexta del Convenio de Desempeño 000188 de 2004, señaló la duración del mismo que sería de 10 años, contados a partir de la suscripción, por lo cual desde su vinculación la demandante tenía conocimiento respecto de la duración del convenio en el cual iba a trabajar; por ende, no es argumento contra la entidad demandada.
Adicionalmente, tampoco se demostró que dentro de la planta de personal de DTSC existieran idénticas funciones a las desarrolladas por la señora Patiño Echeverry, es decir, en las mismas condiciones y nunca aportaron el manual de funciones. Además, el abogado no fue diligente por cuanto dejó pasar la oportunidad legal para recibir los testimonios, de esta forma corroborar los hechos de la demanda.
Esta Sala en otras oportunidades, se ha pronunciado en casos similares, en los cuales ha manifestado que entre las partes puede existir una relación de coordinación en las actividades, recibir orientaciones, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Por lo anterior, concluye la Sala que la parte demandante no logró probar la subordinación como elemento de la relación laboral, por lo cual no se podría declarar la existencia de un contrato realidad entre las partes, motivo por el cual no tiene vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda y por ende, habrá lugar a confirmar la decisión de primera instancia. En lo referente a la condena en costas, como en el escrito de apelación la parte demandada solicitó la revocación del fallo de primera instancia en su totalidad; la Sala estima no se impondrá a la parte demandante en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”.
Así las cosas, la sentencia deberá ser confirmada por las razones expuestas que declaró probada las excepciones y denegó las súplicas de la demanda, con excepción del numeral tercero (3) de la parte resolutiva, que condenó en costas a la entidad demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del siete (7) de septiembre dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que declaró probada las excepciones y negó las pretensiones de la demanda, con excepción del numeral terceo (3) de la parte resolutiva de la providencia apelada, que condenó en costas a la parte demandante, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- Acepta la renuncia de la doctora Sandra Carolina Hoyos Guzmán, portadora de la tarjeta profesional 168.650 del C.S. de la J., quien actuaba como apoderada judicial de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, de acuerdo al memorial en el folio 319/323. reconocer personería jurídica a la doctora Mónica Ramírez Toro mayor de edad, abogada en ejercicio, portadora de la tarjea profesional No. 147.479 del C.S. de la J., actuando en calidad de apoderada judicial de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, de acuerdo al memorial en el folio 356/360.
TERCERO. - Sin condena en costas. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)