Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Rad: 11001032800020230001100 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2023-00011-00 Demandante: CARLOS ALBERTO MERCHÁN ESPINDOLA Demandado: WILINTON RODRÍGUEZ BENAVIDEZ – GOBERNADOR ENCARGADO DE ARAUCA Temas: Acepta retiro de la demanda AUTO Carlos Alberto Merchán Espíndola en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la designación de Wilinton Rodríguez Benavidez, como gobernador encargado del departamento de Arauca, contenida el Decreto 0077 del 23 de enero de 2023.

El 9 de marzo de 20231, solicitó el retiro de la demanda, con fundamento en el artículo 174 de la Ley 1437 de 2011. Para resolver esta solicitud, debe tenerse en cuenta que el artículo 174 del CPACA, modificado por el artículo 36 de la Ley 2080 de 2021 dispone: El demandante podrá retirar la demanda siempre que no se hubiere notificado a ninguno de los demandados ni al Ministerio Público.

Si hubiere medidas cautelares practicadas, procederá el retiro, pero será necesario auto que lo autorice. En este se ordenará el levantamiento de aquellas y se condenará al demandante al pago de perjuicios, salvo acuerdo de las partes. El trámite del incidente para la regulación de tales perjuicios se sujetará a lo previsto en el artículo 193 de este código, y no impedirá el retiro de la demanda (negrillas fuera del texto original). 1 Índice 9 de Samai.

Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Rad: 11001032800020230001100 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con esta norma, la demanda se puede retirar, siempre que no se hubiere proferido auto admisorio o a pesar de haberse proferido, no se haya notificado a ninguno de los demandados ni al Ministerio Público.

Sobre la procedencia del retiro de las demandas en el medio de control de nulidad electoral, esta Corporación ha señalado2: Mas no es que retiro y desistimiento sean lo mismo. Se recuerda que una y otra figura se diferencian, por ejemplo, en que lo primero puede ocurrir mientras no se haya trabado la litis, en tanto que lo segundo acontece en materias diferentes a la electoral ‘luego de instaurada la relación jurídico-procesal’3 y se mantiene posible hasta antes de que se dicte sentencia, además de que el desistimiento genera costas4 y el retiro no” (Negrilla fuera de texto).

La prohibición del desistimiento en el proceso electoral, tiene fundamento en el carácter de pública de esta acción, que legitima a “cualquier persona” para demandar un acto de elección popular. Lo anterior se explica porque su objeto reporta interés a toda la comunidad, que en últimas será la beneficiada con la iniciativa del actor de que el juez electoral verifique la legalidad cuestionada5.

Por ello, una vez se traba la litis, existe proceso electoral, y entonces, se desborda el interés privado del demandante, para prevalecer la defensa de la legalidad en abstracto y preservar el ejercicio legítimo del poder público que se ha visto reprochado, de tal suerte que las facultades que tiene el actor frente a su demanda no impidan que se decida el litigio que ya ha empezado6.

Ahora bien, como en el presente caso es claro que no se está frente a un desistimiento, debido a que aún no existe “proceso electoral” y no se ha cruzado la línea del interés particular del demandante involucrando a otros sujetos procesales; resulta procedente el retiro de la demanda. 2 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 15 de julio de 2014.

Expediente: 11001-03-28-000-2014- 00074-00. M.P: Alberto Yepes Barreiro. Tesis reiterada por esta Sección en los siguientes pronunciamientos: auto de 18 de abril de 2012, expediente: 54001-23-31-000-2012-00001-01. M.P: Alberto Yepes Barreiro; auto de 15 de julio de 2014, expediente: 11001-03-28-000-2014-00074-00. M.P: Alberto Yepes Barreiro; auto de 18 de abril de 2012, expediente: 11001-03-28-000-2014-00025-00, M.P: Lucy Jannette Bermudez;. auto de 18 de abril de 2012, expediente: 11001-03-28-000-2018-00042-00, M.P: Alberto Yepes Barreiro. 3 Nota del original: “Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 18 de abril de 2012.

Expediente: 54001- 23-31-000-2012-00001-01. C. P: Alberto Yepes Barreiro. López Blanco, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo I, Parte General, Novena Edición, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pág. 1007”. 4 Nota del original: “Código de Procedimiento Civil, artículo 345”. 5 Nota del original: “Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 18 de abril de 2012.

Expediente: 54001- 23-31-000-2012-00001-01. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro”. 6 Nota del original: “Ibídem”. Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Rad: 11001032800020230001100 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, si bien el medio de control electoral no es desistible en virtud del artículo 280 de la Ley 1437 de 20117, es procedente el retiro de la demanda mientras no se haya admitido la demanda o no se hayan hecho las respectivas notificaciones, toda vez que es a partir de la notificación de la demanda que se traba la litis y se puede hablar de proceso.

Ahora bien, en este caso se observa que no se ha proferido auto admisorio, razón por la cual no se ha notificado al demandado, ni al Ministerio Púbico, así como tampoco se han practicado medidas cautelares. En este contexto, es procedente admitir el retiro de la demanda como quiera que no se ha trabado la litis. Por lo anteriormente expuesto, se RESUELVE ACEPTAR el retiro de la demanda presentada por Carlos Alberto Merchán Espíndola contra el acto que designó a Wilinton Rodríguez Benavidez como gobernador encargado de Arauca, contenido en el Decreto 0077 de 2023, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley 1437 de 2011.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081. 7 “ARTÍCULO 280. PROHIBICIÓN DEL DESISTIMIENTO. En los procesos electorales no habrá lugar al desistimiento de la demanda”.