Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal Número único de radicación: 050012333000202200385-01 Solicitante: Juan Carlos Restrepo Salazar Concejales: Jainover de Jesús Durango Ochoa, Maricela Úsuga Serna, Gilberto Antonio Giraldo Lugo, Ailen Adriana Álvarez Graciano, Francisco Manuel Portillo Guerra, Jorge Enrique Canabal Escipción, Uber Antonio Borja Hinestroza, José Castro Pinilla, Clara Rosa Quinto Mosquera, Edelnia García López, Juan De Dios Arboleda Sepúlveda, Miguel Ángel Quiroz López, Agapito Murillo Palacios y Lenin Garcés López Asunto: Resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en un proceso de pérdida de investidura SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Solicitante contra la sentencia de 12 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en primera instancia. La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve: las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El señor Juan Carlos Restrepo Salazar –en adelante el Solicitante- pidió, en ejercicio del respectivo medio de control, que se decrete la pérdida de investidura de los Concejales del Municipio de Carepa -Departamento de Antioquia-, Jainover de Jesús Durango Ochoa, Maricela Úsuga Serna, Gilberto Antonio Giraldo Lugo, 2 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ailen Adriana Álvarez Graciano, Francisco Manuel Portillo Guerra, Jorge Enrique Canabal Escipción, Uber Antonio Borja Hinestroza, José Castro Pinilla, Clara Rosa Quinto Mosquera, Edelnia García López, Juan De Dios Arboleda Sepúlveda, Miguel Ángel Quiroz López, Agapito Murillo Palacios y Lenin Garcés López, porque, a su juicio, incurrieron en las causales previstas en los numerales 1.° y 4.° del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 20001; y 2.° y 3.° del artículo 55 de la Ley 136 de 2 de junio de 19942, sobre violación del régimen de conflicto de intereses e indebida destinación de dineros públicos.

Pretensión 2. La pretensión3 que fundamenta la solicitud de pérdida de investidura es la siguiente: “[…] Solicito se declare la pérdida de investidura […], por el conflicto de intereses en favorecer la no realización de concurso de mérito para proveer el cargo de personero(a) una vez declarada la nulidad electoral del anterior cargo, del cual venían serías investigaciones contra a administración municipal y la fecha son nugatorias; asimismo por la causal de la indebida destinación de recursos, al permitir erogación de gasto público a funcionaria que no reunía la calidad en posesión para el cargo de personera, haciendo de ello un acto ilegal, con indebida destinación del erario público de Carepa […]” (Destacado fuera de texto).

Presupuestos fácticos 3. El Solicitante indicó, en síntesis, los siguientes hechos y argumentos para fundamentar su pretensión: 3.1. Manifiestó que los señores Jainover de Jesús Durango Ochoa, Maricela Úsuga Serna, Gilberto Antonio Giraldo Lugo, Ailen Adriana Álvarez Graciano, Francisco Manuel Portillo Guerra, Jorge Enrique Canabal Escipción, Uber Antonio Borja Hinestroza, José Castro Pinilla, Clara Rosa Quinto Mosquera, Edelnia García López, Juan De Dios Arboleda Sepúlveda, Miguel Ángel Quiroz López y Agapito Murillo Palacios fueron elegidos concejales del Municipio de Carepa, Antioquia, para el periodo constitucional 2020-2023.

Afirmó que el señor Lenin 1 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional” 2 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. 3 Cfr. ver documentos denominados “002Demanda” y “011SubsanaciónDdaPI”. 3 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Garcés López remplazó al señor Jainover Jesús Durango Ochoa como concejal, producto de la renuncia aceptada a este último. 3.2.

Manifestó que los miembros del Concejo Municipal del periodo constitucional 2016-2019 iniciaron y desarrollaron concurso de méritos para elegir al personero municipal para el periodo 2020-2023. 3.3. Indicó que la Personería Municipal adelantó investigaciones relacionadas con presuntos actos de corrupción de la administración municipal. 3.4.

Señaló que la elección del personero fue anulada por una sentencia que no identifica, proferida por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el proceso identificado con el número único de radicación 058373333002202000047-02, lo cual generó la vacancia absoluta del cargo desde el año 2021. 3.5. Afirmó que, una vez en firme la sentencia, se debió realizar concurso de méritos para ocupar el cargo de personero de Carepa, para el resto del periodo 2021-2023, debido a la vacancia absoluta; no obstante, el Concejo eligió a una personera encargada, omitiendo el concurso de méritos. 3.6.

Manifestó que los concejales dejaron superar el término legal de encargo para la provisión del cargo de personero, con lo cual vulneraron el numeral 8.° del artículo 13 de la Constitución Política, así como el artículo 170 de la Ley 136, modificada por el artículo 35 de la Ley 1551 y los artículos 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 y 3 del Decreto 760 de 2005. 3.7.

Indicó que, en atención a la renuencia del Concejo al cumplimiento de las normas y previo agotamiento del requisito de procedibilidad, presentó medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o acto administrativo que se identificó con el número único de radicación 050013333001202200010- 00/01 y correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Medellín. 3.8.

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la sentencia de 18 de febrero de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda, 4 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordenando la apertura de la convocatoria de concurso público de méritos para la designación del cargo de Personero Municipal de Carepa en lo que resta del periodo 2020-20234; y adicionalmente remitió copia de la sentencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para lo de sus competencias. 3.9.

Señaló que pese a la sentencia en firme en que se ordenó cumplir con la normativa, se ha mantenido a la funcionaria elegida en forma irregular. Causales de pérdida de investidura alegadas y argumentos que sustentan la solicitud 4. El Solicitante manifestó que los concejales incurrieron en indebida destinación de dineros públicos y en conflicto de intereses porque, por un lado, el Concejo mantiene a la personera elegida en forma irregular con el objeto de limitar las investigaciones que se venían realizando de presuntos actos de corrupción de la actual administración municipal por parte del otrora personero; y, por el otro, porque incurren en gastos administrativos indebidos por mantener un nombramiento contrario a la ley. 5.

Indicó que se configura el elemento subjetivo de las causales de pérdida de investidura porque se mantiene el nombramiento de la personera pese a que la irregularidad fue informada al Concejo en el marco del requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento. Agregó, adicionalmente, que la personera tiene un antecedente fáctico de presunto daño a los derechos colectivos de población vulnerable porque favoreció un desalojo irregular en el año 2018. 6.

Señaló que no es de recibo el argumento relativo a que no se adelanta el concurso por falta de recursos porque la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP, apoya la realización de los mismos en forma gratuita e indica que en este caso no se puede presumir la legalidad del acto de nombramiento porque su elección fue ilegal debido a que careció de concurso de méritos. 4 “[…] en cumplimiento del artículo 313.8 constitucional y el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 y de conformidad con las etapas y procedimiento contemplados en el Decreto 1083 de 2015 […]”. 5 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contestaciones de la solicitud de pérdida de investidura 7.

Los concejales, por un lado, Clara Rosa Quinto Mosquera5, Agapito Murillo Palacios6, Jainover de Jesús Durango Ochoa7, Uber Borja Hinestroza8, Jorge Enrique Canabal Escipión9, Juan De Dios Arboleda Sepúlveda10 y Francisco Manuel Portillo Guerra11; y, por el otro, Maricela Úsuga Serna, Gilberto Antonio Giraldo Lugo, Ailen Adriana Álvarez Graciano, José Castro Pinilla, Edelnia García López, Miguel Ángel Quiroz y Lenin Garcés López12 por conducto de apoderado, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, se refirieron a la solicitud de pérdida de investidura y solicitaron que se negaran sus pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: 7.1.

Se pronunciaron sobre los presupuestos fácticos de la solicitud en el sentido de señalar que: i) no es cierto que en el archivo de la Personería Municipal de Carepa reposen investigaciones relacionadas con presuntos actos de corrupción del Concejo Municipal; ii) no hay impedimento para que el cargo de personero, en caso de vacancia absoluta, sea ocupado por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía, ante la ausencia de presupuesto para adelantar un concurso de méritos; iii) no se pudo realizar por el Concejo Municipal el concurso de méritos porque su costo superaba la cuantía de asignaciones presupuestales con las que ya contaba la corporación para esa vigencia; iv) que la afirmación del Solicitante sobre la gratuidad del concurso adelantado por la ESAP carece de veracidad y prueba; y v) que no ha habido renuencia del Concejo para realizar el concurso público de méritos y, por el contrario, se están adelantando las gestiones tendientes a su realización. 7.2.

Manifestaron que la solicitud carece del requisito legal de invocación de la causal de pérdida de investidura y su debida explicación porque se invoca la causal de violación del régimen de conflicto de interés, sin desarrollarla. 5 Cfr. “020ContestaClaraRosa” y “021ExcepciónPreviaClara”. 6 Cfr. “026ContestaAgapitoMurillo” y “027ExcepciónPreviaAgapito”. 7 Cfr. “034ContestaJainoverDurango”. 8 Cfr. “039ContestaciónUberBorja”. 9 Cfr. “044ContestaJorgeCanabal”. 10 Cfr. “049ContestaJuanDArboleda”. 11 Cfr. “054ContestaFcoPortillo”. 12 En relación con los concejales Maricela Úsuga Serna, Gilberto Antonio Giraldo Lugo, Ailen Adriana Álvarez Graciano, José Castro Pinilla, Edelnia García López, Miguel Angel Quiroz y Lenin Garcés López, ver: “032PoderesContestaciónYAnexosMaricelaGilbertoAilenJoséEdelniaMiguelYLenin”. 6 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.3.

Al respecto, señalan que no está probado que los concejales hubieren actuado movidos por un interés dañino y que, por el contrario, se han erigido en cumplimiento de su deber nombrando en forma transitoria a una persona encargada debido a la falta definitiva o vacancia absoluta del personero municipal nombrado en virtud del concurso de méritos, hasta tanto se adelante un nuevo concurso público de méritos que permita proveer el cargo en forma definitiva para el periodo normativo, teniendo en cuenta la relevancia e importancia de dicha función pública.

Asimismo, afirmaron que no está probada la existencia de un interés directo, particular y concreto de los concejales, distinto al propio del ejercicio de la función pública y que asiste a la comunidad en general. 7.4. En relación con la indebida destinación de dineros públicos, señalan que los concejales actuaron en cumplimiento de su deber legal de nombrar en forma transitoria a un personero encargado, mientras se adelanta el concurso público de méritos y agrega que el acto de nombramiento del personero se presume legal y en todo caso que las situaciones mencionadas por el Solicitante no constituyen causal de pérdida de investidura. 7.5.

Agregan que los concejales no han ocasionado daño alguno al patrimonio público que constituya indebida destinación de recursos en la medida en que las personerías son entes descentralizados del orden municipal con plena autonomía administrativa y financiera y en esa medida no son los concejales ni el concejo los llamados al pago de salarios y prestaciones sociales a la personera.

Asimismo, que no se ha probado que la personera no cumpla con los requisitos para ocupar el cargo o que no ha cumplido sus funciones. 7.6. Indicaron que en este caso no se probó el elemento subjetivo ni se configura la causal por el solo hecho de no celebrar concurso público de méritos para la elección del personero municipal porque dicha situación no está prevista como causal autónoma y expresa de pérdida de investidura ni se subsume en alguna de las establecidas en el ordenamiento jurídico. 7.7.

Por último, manifestaron que las causales de pérdida de investidura son de interpretación restrictiva y que no hay prueba sobre ninguna de las bases que fundamentan la solicitud de pérdida de investidura. 7 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La audiencia pública establecida por el artículo 12 de la Ley 1881 8.

La audiencia pública13 tuvo lugar el 29 de abril de 2022 con la asistencia y participación del solicitante de la pérdida de investidura y su apoderado; los concejales y sus apoderados; y el Ministerio Público. La sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia14 9. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la sentencia de 12 de mayo de 2022, en primera instancia, dispuso “NEGAR la declaración de pérdida de investidura de los señores JAINOVER DE JESÚS DURANGO OCHOA, MARICELA ÚSUGA SERNA, GILBERTO ANTONIO GIRALDO LUGO, AILEN ADRIANA ÁLVAREZ GRACIANO, FRANCISCO MANUEL PORTILLO GUERRA, JORGE ENRIQUE CANABAL ESCIPCIÓN, UBER ANTONIO BORJA HINESTROZA, JOSÉ CASTRO PINILLA, CLARA ROSA QUINTO MOSQUERA, EDELNIA GARCÍA LÓPEZ, JUAN DE DIOS ARBOLEDA SEPÚLVEDA, MIGUEL ÁNGEL QUIROZ LÓPEZ, AGAPITO MURILLO PALACIOS y LENIN GARCÉS LÓPEZ, concejales del municipio de Carepa – Antioquia […]”.

Consideraciones del Tribunal 10. El Tribunal consideró que el asunto a resolver era “[…] determinar si los […] Concejales del Municipio de Carepa – Antioquia, se encuentran incursos en las causales de conflicto de intereses y destinación indebida de recursos (Artículo 48 Nrles. 1 y 4 de la Ley 136 de 2000) al no haber realizado el concurso público de méritos para elegir el Personero municipal, con ocasión de la declaratoria de nulidad de la elección del Personero que se encontraba nombrado y posesionado y, además, por haber nombrado en provisionalidad a otra persona para desempeñar el cargo hasta tanto se nombre el que lo ocuparía por el concurso, con el respectivo pago de sus honorarios, prestaciones y demás gastos que devienen de la prestación del servicio […]”. 11.

Luego de enunciar los marcos normativos y desarrollos jurisprudenciales sobre las causales de pérdida de investidura de violación del régimen de conflicto 13 Cfr. Documentos denominados “096AudienciaPúblicaPerdidade Investidura” y “097ActaAudienciaPúblicaPerdidadeInvestidura”. 14 Cfr. Documento denominado “101Sentencia”. 8 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de intereses e indebida destinación de dineros públicos, y una vez realizada la valoración probatoria, consideró que: i) el Concejo Municipal no tuvo responsabilidad en la declaratoria de nulidad de la elección del anterior personero porque esta tuvo origen en la falta de idoneidad de la entidad que realizó el concurso; ii) el Municipio de Carepa pertenece a la sexta categoría; iii) las partidas presupuestales son anuales; iv) el Concejo Municipal de Carepa presentó solicitudes a la Secretaría de Hacienda del Municipio para que se asignaran recursos al Concejo para adelantar el concurso de méritos para la elección del personero, la cual fue negada en su momento por cuestiones presupuestales; v) actualmente se está adelantando el concurso de méritos. 12.

Consideró que no se encuentra probado que haya algún conflicto de intereses en las actuaciones del Concejo Municipal, con ocasión de la nulidad de la elección del anterior personero y, en especial, por el hecho de haber nombrado en forma temporal y transitoria a una personera encargada porque se trata de un cargo que debe proveerse de manera provisional ante la relevancia de sus funciones. 13.

Señaló que no hay prueba de que se adelantara alguna investigación por parte de la personería contra alguno de los concejales ni que exista alguna situación que pueda configurar un conflicto de interés. 14. Argumentó que tampoco se encontraba probada una indebida destinación de dineros públicos porque los concejales actuaron en cumplimiento de un deber legal al nombrar un personero de forma temporal, hasta tanto se realizara el concurso y se nombre el que surta todas las etapas de este y porque, una vez nombrado, la administración municipal tenía el deber legal de pagar los salarios y prestaciones al personero, por el ejercicio de su labor. 15.

Aclaró que el concejo municipal no tiene la disposición del erario para realizar pagos al personero municipal con ocasión del ejercicio de la función pública. 16. Por lo anterior, consideró que no se probó el elemento objetivo de alguna de las causales de pérdida de investidura invocadas en la solicitud contra los concejales del Municipio de Carepa.

El recurso de apelación presentado por el solicitante 17. El Solicitante presentó recurso de apelación que fundamentó en los siguientes argumentos. 9 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17.1. Sostuvo que el hecho de no convocar el concurso de méritos para proveer el cargo de personero contiene un elemento de interpretación jurídica subjetiva que, reforzado con los hechos y, en especial, con la contratación anterior de una entidad no idónea y la prueba testimonial, acredita la preexistencia de un conflicto de interés. Afirmó que desde la Escuela Superior de Administración Pública se están generando concursos públicos para este tipo de municipio de manera gratuita y que esa institución ha invitado al Municipio de Carepa a realizar el concurso, sin que se haya obtenido respuesta del ente territorial. 17.2.

Señaló que no es de recibo que no se hubiere realizado el concurso porque la Secretaría de Hacienda del Municipio informó que no había recursos para ello, porque el Concejo Municipal podía acudir a la ESAP para realizar el concurso en forma gratuita. 17.3. Manifestó que la sentencia del Tribunal es una habilitación para que los concejos municipales evadan su obligación de realizar concursos de mérito con fundamento en la ausencia de recursos, ignorando que algunas instituciones como la ESAP pueden garantizar que estos concursos se realicen. 17.4.

Indicó que el Tribunal consideró, sin motivación o explicación alguna, que no se había realizado actuación alguna por parte del Concejo Municipal que indicara la existencia de un conflicto de intereses. Afirmó que, por el contrario, en su testimonio el ex personero indicó que “tenía en gesta investigaciones contra la actual administración”.

Por el contrario, la personera encargada manifestó que, si había una pluralidad de investigaciones contra la anterior administración municipal, lo que en su criterio indica la existencia de una motivación positiva que justifica el nombramiento del personero en encargo y no producto de un concurso. 17.5. Afirmó que el Tribunal permite un presunto fraude procesal al valorar ciertas pruebas, como los correos y solicitudes enviadas a la Universidad de Medellín o de consulta de cotización para su realización, porque se trata de actos que no se materializaron. 17.6.

Señaló que los concejos municipales no pueden reducir injustificadamente el periodo legal de los personeros mediante la dilación del concurso para su nombramiento, siendo aplicable en su criterio el límite temporal de 3 meses establecido en el artículo 2.2.5.9.9, del Decreto 1083 de 2015. Agregó que, en 10 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co este caso, el Concejo solamente mostró interés con el inicio de la acción de pérdida de investidura. 17.7.

Por último, no comparte el argumento del Tribunal relativo a que no se configura la indebida destinación de dineros públicos porque los recursos con los que se pagaron salarios y prestaciones son los dispuestos de manera legal para el funcionamiento normal de la personería porque lo que cuestiona es que se utilizan esos recursos para el pago de emolumentos en favor de “funcionarios de hecho”, lo cual torna en indebida la destinación. Traslado del recurso de apelación 18.

Los concejales se opusieron al recurso de apelación y reiteraron los argumentos de la contestación de la demanda. El solicitante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 19. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) el problema jurídico; iii) la calificación habilitante; iv) el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura; v) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses; vi) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos; vii) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la elección de personeros municipales; viii) el análisis del caso concreto; y ix) las conclusiones.

Competencia de la Sala 20. Vistos: i) el parágrafo 2.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales; ii) la Ley 1881, en especial, su artículo 22, sobre la aplicación de esa normativa a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados; iii) el artículo 15015 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201116, sobre competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; y iv) el 15 Modificado por el artículo 26 de la Ley 2080. 16 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 11 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 201917: la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 21.

Agotados los trámites inherentes a la solicitud de pérdida de investidura de que trata este asunto y sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite. 22. Vistos los artículos 328 y 320 de la Ley 1564, respectivamente sobre competencia del superior y fines de la apelación, la Sala se pronunciará únicamente en relación con los reparos o argumentos planteados por el apelante.

Problema Jurídico 23. Corresponde a la Sala determinar, con fundamento en el recurso de apelación, si los señores Jainover de Jesús Durango Ochoa, Maricela Úsuga Serna, Gilberto Antonio Giraldo Lugo, Ailen Adriana Álvarez Graciano, Francisco Manuel Portillo Guerra, Jorge Enrique Canabal Escipción, Uber Antonio Borja Hinestroza, José Castro Pinilla, Clara Rosa Quinto Mosquera, Edelnia García López, Juan De Dios Arboleda Sepúlveda, Miguel Ángel Quiroz López, Agapito Murillo Palacios y Lenin Garcés López incurrieron o no en los elementos objetivo y subjetivo de las causales de pérdida de investidura previstas en los numerales 1.° y 4.° del artículo 48 de la Ley 617; y 2.° y 3.° del artículo 55 de la Ley 136, consistente en la violación del régimen de conflicto de intereses e indebida destinación de dineros públicos con el objeto de establecer si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de 12 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en primera instancia. La calificación habilitante 24.

Vistos los artículos 5, literal “b”, y 22 de la Ley 1881, la Sala considera que se encuentra probada la calidad de concejales para el periodo 2020-2023 de los señores Jainover de Jesús Durango Ochoa, Maricela Úsuga Serna, Gilberto Antonio Giraldo Lugo, Ailen Adriana Álvarez Graciano, Francisco Manuel Portillo Guerra, Jorge Enrique Canabal Escipción, Uber Antonio Borja Hinestroza, José Castro Pinilla, Clara Rosa Quinto Mosquera, Edelnia García López, Juan De Dios Arboleda Sepúlveda, Miguel Ángel Quiroz López, Agapito Murillo Palacios y Lenin 17 Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado 12 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Garcés López, según consta en los documentos aportados como prueba al proceso18. 25.

En este caso, la investidura de los concejales señalados supra se tiene por cierta en la medida en que los documentos anteriormente indicados constituyen prueba de dicha calidad y su condición no fue cuestionada durante el proceso ni en el recurso de apelación, lo cual los hace sujeto pasivo del medio de control de pérdida de investidura.

Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura Marco normativo 26. Vistos los artículos 18419 de la Constitución Política; 14320 de la Ley 1437 y las leyes 136, y 617 1881 y 2003, en especial, el artículo 1 de la Ley 1881. Desarrollos jurisprudenciales 27. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado que la pérdida de investidura es una acción pública que da origen a un proceso de carácter jurisdiccional y sancionatorio21 de propósito ético, con consecuencias políticas, que tiene por objeto el estudio de la conducta de los miembros de corporaciones públicas de elección popular y como consecuencia la pérdida de parte de los derechos políticos; y que tiene por fundamento la protección y la preservación del principio de representación y de la dignidad en el ejercicio del cargo que confiere el voto popular. 18 Cfr. Ver documento “013E26_CON_2_01_080_XXX_XX_XX_XXX_4031” que corresponde a la copia del formulario E-26CON expedido por los Miembros de la Comisión Escrutadora en relación con las elecciones realizadas el 27 de octubre de 2019 y el documento “014ConcejalesCarepa”, que corresponde al correo enviado por la Coordinadora Administrativa de la Gerencia de Municipio de la Secretaría Regional y Sectorial de Seguridad Humana de la Gobernación de Antioquia. 19 Constitución Política.

Artículo 184. La pérdida de la investidura será decretada por el Consejo de Estado de acuerdo con la ley y en un término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano. 20 Ley 1437 de 2011. Artículo 143. Pérdida de Investidura.

A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas. Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. 21 Sentencia de 27 de septiembre de 2016, proferida en el proceso con radicación número (SU) 11001-03- 15-000- 2014-03886-00, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro. 13 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28.

El fundamento de este proceso sancionatorio es preservar la dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos sobre sus representantes cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan. Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación. 29.

La Sala Plena22 puso de presente que, atendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, esta acción tiene las siguientes características: i) constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que los miembros de las corporaciones públicas de elección popular deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostenta; ii) es una sanción de carácter jurisdiccional porque la competencia para decretarla es atribuida exclusivamente al Consejo de Estado; iii) la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a una persona que ha sido elegida en una corporación pública de elección popular porque implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de esa corporación y, por expresa disposición de la propia Constitución Política, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro; iv) los procesos de pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de ser elegido.} 30.

En esa misma orientación, la Corte Constitucional23 consideró que la pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan. 31.

En el proceso de pérdida de investidura se deben aplicar las garantías constitucionales del debido proceso, conforme lo consideró la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de marzo de 201024. En ese orden, las conductas sancionables deben estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley con el objeto de excluir cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que realice 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo;

Sentencia de 29 de agosto de 2017, Expediente: 110010315000201601700-00(PI), M.P. Milton Chaves García. 23 Sentencia SU-426 de 2016, Magistrada Ponente Gloria Stella Ortíz Delgado. 24 Número único de radicación 110010315000200900198-00(PI). 14 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el juez, quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la literalidad de la prohibición o circunstancia causante de la pérdida de investidura, lo cual constituye una materialización del principio de interpretación restrictiva. 32.

Asimismo, es importante resaltar que, por las particularidades del proceso de pérdida de investidura y, en especial, a su carácter sancionador, en él se debe dar plena aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso, en particular, en cuanto se refiere a la observancia de, entre otros, los principios pro homine, in dubio pro reo, y de legalidad. 33.

Es de importancia resaltar que el juicio de responsabilidad que se realiza en el marco de la pérdida de investidura no puede ser considerado de ninguna manera como un juicio de responsabilidad objetiva; por el contrario, conforme con la jurisprudencia de las altas cortes25, una vez verificada la configuración del elemento objetivo, se debe proceder al estudio del elemento subjetivo26. 34.

En efecto, el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019, establece que “[…] [e]l proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]”27 (Destacado fuera de texto). 35.

En suma, el estudio de cada caso se debe realizar teniendo en cuenta que la pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, lo cual implica que el juez debe realizar un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso y, con fundamento en ello, determinar si la conducta se subsume en el supuesto fáctico de la norma que establece como consecuencia jurídica la pérdida de la investidura y si se configura o no el elemento subjetivo28. 25 Corte Constitucional, Sentencia SU 424 de 2016. 26 En criterio de la Corte Constitucional “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 27 Normativa aplicable a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 1881, según el cual “[…] Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados […]”. 28 La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 424 de 2016, precisó que el juez de este proceso sancionatorio debe determinar: i) si se configura la causal y ii) si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa. 15 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo y jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses 36.

Visto el numeral 1.º del artículo 48 de la Ley 617, “[…] [l]os diputados y concejales municipales y distritales y miembros de las juntas administradoras locales perderán su investidura: […] 1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general […]” (Destacado fuera de texto). 37.

La Sala Plena ha definido el conflicto de intereses29 “[…] como aquella conducta en que incurre un servidor público, contraria a la función pública, en la que, movido por un interés particular prevalente o ausente del interés general, sin declararse impedido, toma una decisión o realiza alguna gestión propia de sus funciones o cargo, en provecho suyo, de un familiar o un tercero y en perjuicio de la función pública.

Por ello, la norma exige que, ante la pugna entre los intereses propios de la función y los particulares del funcionario, éste deba declararse impedido, pues es la manera honesta de reconocer la existencia de esa motivación y el deseo de cumplir con las funciones del cargo de manera transparente e imparcial […]” (Destacado fuera de texto). 38.

Esta Sección30 tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses y señaló que esta “[…] solo se configura con un interés directo, particular y concreto, […] en el asunto objeto de estudio, frente al cual tiene poder de decisión, en razón de sus funciones […]”; y agregó que “[…] la Sala Plena31 ha sido enfática en sostener que si el interés se confunde con el que asiste a todas las personas o a la comunidad en general, en igualdad de condiciones, no existe conflicto, pues en tal caso estaría actuando en interés de la colectividad y no en el suyo propio […]” (Destacado fuera de texto). 29 Véase, por ejemplo: Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. sentencia de 2 de abril de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López; proceso identificado con el número único de radicación 11001- 03-15-000-2018-04626-00(PI); y Sentencia del 28 de noviembre de 2017. C.P. César Palomino Cortés. Expediente radicación: 11001-03-25-000-2005-00068-00(IJ). 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 14 de marzo de 2007, C.P. Camilo Arciniegas Andrade, identificada con núm. único de radicación 68001-23-15- 000-2006-00003-01. 31 Sentencia de 23 de agosto de 1998.

Expediente AC-1675. Actora: Aura Nancy Pedraza Piragauta y Concepto de 27 de mayo de 1999. Expediente 1191. Actor: Ministro del Interior. 16 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39. De conformidad con lo anterior, el conflicto de interés se configura cuando el miembro de la corporación pública de elección popular, en ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias, participa en la discusión o votación de un asunto en el cual tiene un interés directo, particular y concreto. 40.

Asimismo, es indiferente para la configuración de la causal que la participación tenga lugar únicamente durante la etapa de discusión o en la etapa de votación en la medida en que la sola participación en cualquiera de esas etapas estructura el conflicto de intereses y, en consecuencia, la causal de pérdida de investidura. 41. En suma, para que se estructure el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de interés se deben acreditar los siguientes supuestos: i) que se demuestre la calidad de concejal; ii) que se demuestre la existencia de un interés directo, particular y actual en cabeza del concejal o de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, en un asunto que el concejal conozca en razón de sus funciones constitucionales y legales; y iii) que el concejal participe en el debate o votación del asunto, sin manifestar impedimento frente al asunto que configura el interés. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos 42.

Vistos el numeral 3.° del artículo 55 de la Ley 136, sobre pérdida de la investidura de concejal; y el numeral 4.º del artículo 48 de la Ley 617, “[…] [l]os […] concejales municipales y distritales […] perderán su investidura: […] [p]or indebida destinación de dineros públicos […]” (Destacado fuera de texto). 43. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado32, mediante sentencia de 6 de mayo de 2014, en relación con la causal de pérdida de investidura de congresistas por indebida destinación de dineros públicos, aplicable al caso de los concejales, consideró lo siguiente: 32 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil catorce (2014), Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00865-00(PI), Actor: CARLOS MARIO ISAZA SERRANO, Demandado: ROY LEONARDO BARRERAS MONTEALEGRE 17 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Esta norma, como sucede con las demás causales de pérdida de investidura, tampoco describen la conducta.

No obstante, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado ha delimitado los presupuestos para que se configure. En este sentido, como su denominación lo indica, se realiza cuando un congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos.

Bien puede utilizarlos o dirigirlos a actividades o propósitos no autorizados; o a aquéllos que estando autorizados no correspondan a la finalidad asignada; o a cometidos prohibidos, entre otros. En estos términos, la Sala Plena, en sentencia del 7 de junio de 201233, señaló que aunque la causal no está definida en el ordenamiento jurídico, se configura cuando la destinación de los dineros públicos no corresponde a los fines estatales preestablecidos por la Constitución, la ley o el reglamento: “La causal de indebida destinación de dineros públicos no está definida en la Constitución ni en las normas legales que rigen el ejercicio de la acción de pérdida de investidura.

Es, entonces, pertinente consignar el sentido y alcance con que esta Corporación le ha definido. La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el concejal destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos.” Respecto a los elementos constitutivos […] la Sala Plena, en sentencia del 6 de marzo de 200334 también señaló: “ ‘Por consiguiente, el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura en referencia, está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público, que lo es (art. 123 de la Constitución), con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc. ‘En los eventos como los antes indicados, la conducta del congresista bien puede ser delictiva o no, ajustada o no a un procedimiento legal de ordenación del gasto o de contratación, pero, su finalidad es otra muy distinta a la señalada en la Constitución, la ley o los reglamentos’ ”.

De allí que, para que la causal se configure es necesario que el Congresista, en su condición de servidor público, distorsione o cambie el cometido estatal consagrado en la Constitución, la Ley o el Reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o que estando autorizados sean diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o haya destinado o utilizado los recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas; o perseguido la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; o hubiere pretendido derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas.

En este orden, no es necesario que el sujeto activo de la causal ostente la condición de nominador u ordenador del gasto, basta con que deba respetar, defender y cuidar el patrimonio público, toda vez que es imperativo cuidar los bienes del Estado para evitar su menoscabo. En este sentido, la Sala Plena ha señalado que la causal comporta dos elementos: i) la conducta y ii) el fin.

La Sentencia del 1 33 Rad. 2010-00352, C.P. María Claudia Rojas Lasso. 34 Rad. 2002-1007, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero. 18 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de noviembre de 200535 señaló: “Para la configuración de la causal de indebida destinación de dineros públicos prevista en el num. 4º del artículo 183 de la Constitución Política (reproducida en el numeral 4º del artículo 298 de la Ley 5ª de 1992) se destacan o requieren dos elementos como son la conducta y el fin.” En el primero –como se exige para las demás causales por las que se puede demandar la pérdida de investidura- es necesario, que el sujeto activo que la agota ostente la calidad de Congresista y precisamente que en esa condición ejerza competencias para las que fue investido.

El segundo elemento, consiste en el fin de la conducta, es decir que al ejercer las competencias propias de su investidura: i) cambie o distorsione los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento al destinar los recursos públicos a materias, actividades o propósitos no autorizados, o a aquéllos que autorizados son diferentes a los que se encuentran asignados; ii) aplique tales dineros a objetos prohibidos, no necesarios o injustificados; iii) obtenga un incremento patrimonial para sí o a favor de terceros, o iv) pretenda derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceras personas, etc […]” (Destacado fuera de texto). 44.

Asimismo, esta Sección36, siguiendo los planteamientos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ha expresado, frente a la configuración de esta causal de pérdida de investidura, lo siguiente: “[…] La causal de indebida destinación de dineros públicos no se encuentra definida en la Constitución ni en las normas legales que regulan el ejercicio de la acción de pérdida de investidura.

No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación se ha referido en distintas oportunidades al sentido y alcance que esta causal tiene. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia 30 de mayo de 2000 (Expediente núm. AC-9877, Consejero ponente doctor Germán Rodríguez Villamizar), se pronunció sobre los alcances del concepto de indebida destinación de dineros públicos, señalando que el elemento tipificador de esta causal de pérdida de investidura “está en el hecho de que el Congresista, en su condición de servidor público, con su conducta funcional al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines o cometidos estatales, preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas”.

Esta postura ha sido objeto de múltiples reiteraciones por la misma Sala Plena de lo Contencioso Administrativo37 y también por la Sección Primera del Consejo de Estado, entre otras, en sentencias de 1º de julio de 2004 (Expediente núm. 2003- 00194, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), 9 de noviembre de 2006 (Expediente núm. 2005-01133, Consejero ponente doctor 35 Rad. 2004-01673, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 36 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA, Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014), Radicación número: 63001-23-33-000-2013-00148-01(PI), Actor: JESUS ANTONI OBANDO ROA, Demandado: CESAR LONDOÑO VILLEGAS Y OTRO, Referencia: APELACION SENTENCIA – PERDIDA DE INVESTIDURA. 37 En sentencias de 20 de junio de 2000 (Expediente núm. 9876); de 6 de marzo de 2001 (Expediente núm. AC-11854) y de 17 de julio de 2001 (Expediente núm. 0063-01). 19 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Camilo Arciniegas Andrade), 16 de julio de 2009 (Expediente núm. 2008-00700, Consejera ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón) 14 de diciembre de 2009 (Expediente núm. 2009-00012 (Expediente núm. 2009-00012, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), 3 de noviembre de 2011 (Expediente núm. 2011-00009, Consejera ponente María Elizabeth García González) y 1º de agosto de 2013 (Expediente núm. 2012-00151, Consejera ponente María Elizabeth García González) […]”. 45.

En suma de todo lo anterior, se considera: 45.1. Que la indebida destinación de dineros públicos es una norma abierta porque la normativa Constitucional y legal no establece el alcance de la causal ni detalla un catálogo de conductas específicas que la configuran, lo cual atiende a la finalidad de la causal, cual es: censurar cualquier uso de los dineros públicos para fines no previstos, distintos, prohibidos o no autorizados por la Constitución Política, las leyes o el reglamento, porque con ello traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la normativa que regula el gasto38. 45.2.

Si bien la indebida destinación de dineros públicos se puede configurar a través de la transgresión de tipos penales, “[…] dada la autonomía e independencia existente entre las acciones de pérdida de investidura y penal, las conductas que materializan la indebida destinación de dineros públicos configuran la causal de pérdida de investidura sin que necesariamente deban estar tipificadas como delitos […]”39. 45.3.

Para efectos de la causal de pérdida de investidura, la expresión “dinero público” se debe entender como aquellos recursos públicos que administra el Estado. 38 Ver Consejo de Estado, Sala Veintisiete Especial de Decisión de Pérdida de Investidura; sentencia de 3 de diciembre de 2019; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201900771-00 C.P. doctora Rocío Araújo Oñate.

Sentencia del 6 de mayo de 2014, consejero ponente: Enrique Gil Botero, expediente: 11001-03-15-000-2013-00865-00. Sentencia del 28 de marzo de 2017. MP. Rafael Francisco Suárez Vargas. Expediente 11001-03-15-000-2015-00111-00 (PI). 39 Ver Consejo de Estado, Sala Veintisiete Especial de Decisión de Pérdida de Investidura; sentencia de 3 de diciembre de 2019; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201900771-00 C.P. doctora Rocío Araújo Oñate.

En dicha providencia se citan las sentencias: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 19 de octubre de 1994. MP. Juan de Dios Montes. Expediente AC-2102. Sentencia del 30 de julio de 2002. MP Jesús María Lemos Bustamante, expediente: 11001-03-15-000-2001-0248-01 y concluye que la autonomía entre las acciones penal y de pérdida de investidura es congruente con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-319 del 14 de julio de 1994, mediante la cual se declaró la inexequibilidad del parágrafo segundo del artículo 296 de la Ley 5 de 1992, que condicionaba la procedencia de la acción de pérdida de investidura de los miembros del Congreso por indebida destinación de dineros públicos o tráfico de influencias, a la existencia previa de sentencia penal condenatoria. 20 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45.4.

La configuración objetiva de la causal de pérdida de investidura sub examine requiere la prueba de tres elementos, a saber: i) que se ostente la condición de miembro de corporación pública de elección popular; ii) que se esté frente a dineros públicos y iii) que los dineros públicos sean indebidamente destinados. 46. La indebida destinación de dineros públicos se configura en los siguientes casos: 46.1.

Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados. 46.2. Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados, pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados. 46.3.

Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. 46.4. Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular aplica los dineros públicos a materias innecesarias o injustificadas. 46.5.

Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. 46.6. Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la elección de personeros municipales 47. Vistos: i) el inciso 3.° del artículo 126 de la Constitución Política que indica que “[…] salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección […]” y ii) el numeral 8.° del artículo 323 ibidem, que dispone que corresponde a los Concejos “[…] 8.

Elegir 21 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine […]”. 48. Visto el artículo 170 de la Ley 13640, sobre elección, dispone lo siguiente “[…]

ARTÍCULO 170. ELECCIÓN. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año. Para ser elegido personero municipal se requiere: En los municipios de categorías especial, primera y segunda títulos de abogado y de postgrado.

En los municipios de tercera, cuarta y quinta categorías, título de abogado. En las demás categorías podrán participar en el concurso egresados de facultades de derecho, sin embargo, en la calificación del concurso se dará prelación al título de abogado. Para optar al título de abogado, los egresados de las facultades de Derecho, podrán prestar el servicio de práctica jurídica (judicatura) en las personerías municipales o distritales, previa designación que deberá hacer el respectivo decano. Igualmente, para optar al título profesional de carreras afines a la Administración Pública, se podrá realizar en las personerías municipales o distritales prácticas profesionales o laborales previa designación de su respectivo decano […]” 49.

De lo anterior se colige que la elección de los personeros municipales se realizará para un período institucional de 4 años, el cual iniciará el 1º de marzo siguiente a su designación y terminará el último día de febrero del cuarto año. Asimismo, se dispone que el concejo elegirá dentro de los 10 primeros días de haber iniciado su período constitucional, previo a la realización de un concurso público y abierto de méritos. 50.

Ahora bien, de una lectura de las normas que posteriormente desarrollaron la reforma introducida en el año 2012, específicamente de lo contenido en el Decreto 2485 del 2014, el cual fue posteriormente derogado por el Decreto 1083 de 26 de mayo de 201541, se tiene que, para el ejercicio de la referida función electoral, los concejos municipales deben atender los siguientes parámetros que fijan la estructura básica del concurso de méritos para la elección del funcionario: Criterio / Etapa Contenido Fundamento normativo Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, 40 Artículo modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 41 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. 22 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Competencia para el desarrollo de cada una de las etapas que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.

Inciso 2º, artículo 2.2.27.1. Convocatoria Se debe suscribir por la mesa directiva, previa autorización de la plenaria. Es la norma reguladora del concurso y vincula a todos los intervinientes en el mismo. La convocatoria deberá contener, por lo menos, la siguiente información: fecha de fijación; denominación, código y grado; salario; lugar de trabajo; lugar, fecha y hora de inscripciones; fecha de publicación de lista de admitidos y no admitidos; trámite de reclamaciones y recursos procedentes; fecha, hora y lugar de la prueba de conocimientos; pruebas que se aplicarán, indicando el carácter de la prueba, el puntaje mínimo aprobatorio y el valor dentro del concurso; fecha de publicación de los resultados del concurso; los requisitos para el desempeño del cargo, que en ningún caso podrán ser diferentes a los establecidos en la Ley 1551 de 2012; y funciones y condiciones adicionales que se consideren pertinentes para el proceso Literal a), artículo 2.2.27.2 Reclutamiento Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúna los requisitos para el desempeño del empleo objeto del concurso.

Literal b), artículo 2.2.27.2 Pruebas El proceso público de méritos para la elección del personero deberá comprender la aplicación de las siguientes pruebas: 1. Prueba de conocimientos académicos, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria, que no podrá ser inferior al 60% respecto del total del concurso. 2.

Prueba que evalúe las competencias laborales. 3. Valoración de los estudios y experiencia que sobrepasen los requisitos del empleo, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria. 4. Entrevista, la cual tendrá un valor no superior del 10%, sobre un total de valoración del concurso. Literal c), artículo 2.2.27.2 Lista de elegibles Con los resultados de las pruebas el concejo municipal o distrital elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles, con la cual se cubrirá la vacante del empleo de personero con la persona que ocupe el primer puesto de la lista.

Artículo 2.2.27.4 23 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51. La Corte Constitucional, en la sentencia C- 105 de 6 de marzo de 201342, determinó que los concejos municipales, como órganos de elección, tienen la competencia exclusiva y excluyente para la determinación de los lineamientos generales de la forma en que se adelantarán las etapas y parámetros mínimos del concurso de méritos antes descritos siendo responsables de su dirección en todo momento, lo cual se concreta con la suscripción y posterior publicación de la correspondiente convocatoria. 52.

A pesar de ello, se reconoció que ante las dificultades que dicha labor puede conllevar, es posible que dichas entidades acudan a “terceras instancias” que presten su apoyo logístico en la realización de una o todas las etapas del proceso meritocrático. Así las cosas, esta última posibilidad permite acudir al apoyo logístico y técnico de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal. 53.

Por último, de conformidad con el artículo 172 de la Ley 136 sobre la falta absoluta del personero “[…] el Concejo procederá en forma inmediata a realizar una nueva elección para el periodo restante […]”, Asimismo, para las faltas temporales, dispone “[…] Las faltas temporales del personero serán suplidas por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero.

En caso contrario, lo designará el Concejo y si la corporación no estuviere reunida, lo designará el alcalde. En todo caso, deberán acreditar las calidades exigidas en la presente Ley […]”. Análisis del caso concreto 54. Vistos el marco normativo y de conformidad con los desarrollos jurisprudenciales expuestos en la parte considerativa de esta sentencia: la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.

Análisis de los supuestos del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses en el caso concreto Que se ostente la calidad de concejal 42 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 24 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55.

La Sala encuentra probado que los señores Jainover de Jesús Durango Ochoa, Maricela Úsuga Serna, Gilberto Antonio Giraldo Lugo, Ailen Adriana Álvarez Graciano, Francisco Manuel Portillo Guerra, Jorge Enrique Canabal Escipción, Uber Antonio Borja Hinestroza, José Castro Pinilla, Clara Rosa Quinto Mosquera, Edelnia García López, Juan De Dios Arboleda Sepúlveda, Miguel Ángel Quiroz López, Agapito Murillo Palacios y Lenin Garcés López fueron elegidos como Concejales del Municipio de Carepa, según se explicó en el acápite “[…] La calificación habilitante […]” de esta providencia. En consecuencia, el primer supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura se encuentra probado.

Que exista un interés directo, particular y actual de los concejales o alguna de las personas señaladas en la ley, de orden moral o económico, en la deliberación o decisión de un tema específico a cargo de la respectiva corporación pública, es decir un asunto de conocimiento funcional del corporado, cualquiera sea su naturaleza. 56.

El Solicitante manifestó, en el recurso de apelación, que la sentencia proferida, en primera instancia, no valoró en debida forma los hechos, indicios y pruebas que permitían concluir que sí se configuró un conflicto de intereses relacionado con trámites disciplinarios adelantados por la personería municipal contra la administración del Municipio de Carepa.

En especial, señala que no se valoraron las pruebas sobre la negativa a convocatoria a concurso argumentando falta de recursos, pese a la posibilidad de tramitarlo a través de la ESAP, el testimonio del anterior personero y la valoración de documentos que, en su criterio, no prueban el ánimo de realizar el concurso. 57. Para el efecto, la Sala encuentra probado que: 57.1.

El Concejo Municipal de Carepa elegido para el periodo 2016-2019 expidió la Resolución núm. 069 de 24 de julio de 2019, por medio de la cual se convoca y reglamenta el concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Carepa 2020-202343; resolución aclarada el 30 de julio de 2019, mediante Resolución núm. 7044. 43 Cfr. Indice 2, documento denominado “001 Cuaderno 01” Folio 35 a 72 del documento electrónico. 44 Cfr. Indice 2, documento denominado “001 Cuaderno 01” Folio 73 a 75 del documento electrónico. 25 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57.2.

El Presidente del Concejo Municipal de Carepa, la Federación Nacional de Concejos y la señora Ángela María Dueñas Gutiérrez, propietaria del establecimiento de comercio Creamos Talento, celebraron el Convenio núm. 001 de 26 de junio de 2019 con el objeto de aunar esfuerzos administrativos y operativos para el acompañamiento, asesoría y apoyo a la gestión del proceso del concurso de méritos para la elección del personero municipal45. 57.3.

El Concejo Municipal de Carepa, una vez adelantado el concurso, eligió al señor Arlinton Cuesta Mosquera como personero municipal, para el período que iniciaba el 1 de marzo de 2020 hasta el último día del mes de febrero de 2024 y el Presidente del Concejo lo posesionó según consta en acta de 13 de enero de 202046. 57.4. Se probó que al señor Cuesta Mosquera se le pagaron honorarios por el ejercicio de la función pública, según consta en las “Colillas de Liquidación” de los meses de enero de 2021 a mayo de 202147. 57.5.

Los Procuradores Judiciales Administrativos de Medellín y Turbo presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral contra el Municipio de Carepa – Concejo Municipal y el señor Arlinton Cuesta Mosquera para que se declarara la nulidad del acto administrativo de elección del personero del Municipio de Carepa contenido en el Acta de Sesión Plenaria del Concejo Municipal de 10 de enero de 2020. 57.6.

El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo profirió sentencia el 15 de diciembre de 2020, por medio de la cual declaró la nulidad del acto de elección del señor Arlinton Cuesta Mosquera, como Personero municipal de Carepa; providencia que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 11 de mayo de 2021 con fundamento en que no se probó que “[…] las entidades FENACON y CREAMOS TALENTOS gocen de una estructura robusta o al menos suficiente en cuanto personal, logística, tecnología ni capacidad económica, para adelantar un proceso de selección […]” y, en ese orden, “[…] no tienen las calidades o idoneidad que el legislador estipuló al facultar a los Concejos municipales para llevar a cabo el concurso de méritos 45 Cfr. Indice 2, documento denominado “001 Cuaderno 01” Folio 22 a 34 del documento electrónico. 46 Cfr. Índice 2, documento denominado “001 Cuaderno 01” Folio 76 a 77 del documento electrónico. 47 Cfr. Índice 2, documentos denominados “079ColillaArlinton”, “081ColillaArlinton”, “083ColillaArlinton”, “085ColillaArlinton” y “087ColillaArlinton”. 26 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para la elección de personeros, a través de instituciones especializadas en procesos de selección de personal […]”. 57.7.

El Concejo Municipal de Carepa, teniendo en cuenta la declaratoria de nulidad del acto de elección del personero municipal, lo establecido en los artículos 99, 170, 172 y 176 de la Ley 136, sobre elección de personero y faltas absolutas y temporales del personero, y el concepto de 22 de febrero de 2016 de la Sala de Consulta y Servicio Civil48, expidió la Resolución núm. 31 de 13 de mayo de 2021, por la cual se realiza el encargo del personero Municipal para ese municipio y para el efecto se designa como personera municipal encargada a la señora Marelvis Velásquez Mena y se ordenó comunicar ese acto administrativo a la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Municipal de Carepa para, entre otros, efectos de nómina. 57.8.

La personera encargada tomó posesión del cargo el 13 de mayo de 2021, según consta en el acta de posesión del Concejo Municipal de Carepa49. 57.9. Se probó que a la señora Velásquez Mena se le pagaron honorarios por el ejercicio de la función pública, según consta en las “Colillas de Liquidación” de los meses de junio de 2021 a marzo de 202250. 57.10.

Se encuentra probado que el Presidente del Concejo Municipal de Carepa presentó petición el 8 de septiembre de 202151 en la que solicitó a la Secretaría de Hacienda del Municipio de Carepa que “[…] Se realice traslado presupuestal por un monto de 30.000.000 al presupuesto del Honorable Concejo Municipal de Carepa Antioquia, lo anterior con la finalidad de realizar concurso público y abierto de méritos para la elección de personero municipal para el periodo 2020-2024 […]” y que la Secretaría de Hacienda respondió la solicitud mediante comunicación de 17 de septiembre de 2021, recibida por el Concejo Municipal el 20 de septiembre, en el sentido de informar que “[…] es imposible para el 48 Cfr. Índice 2, documento denominado “032PoderesContestaciónYAnexosMaricelaGilbertoAilenJoséEdelniaMiguelYLenin” Folio 31 a 38 del documento electrónico. 49 Cfr. Indice 2, documento denominado “032PoderesContestaciónYAnexosMaricelaGilbertoAilenJoséEdelniaMiguelYLenin” Folio 39 y 40 del documento electrónico. 50 Cfr. Índice 2, documentos denominados “080ColillaMarelvis”, “082ColillaMarelvis”, “084ColillaMarelvis”, “086ColillaMarelvis”, “088ColillaMarelvis”, “089ColillaMarelvis”, “090ColillaMarelvis”, “091ColillaMarelvis”, “092ColillaMarelvis”, “093ColillaMarelvis”. 51 Cfr. Indice 2, documento denominado “032PoderesContestaciónYAnexosMaricelaGilbertoAilenJoséEdelniaMiguelYLenin” Folio 26 a 27 del documento electrónico. 27 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Municipio incorporar recursos al presupuesto del Honorable Concejo Municipal, puesto que el mismo está ya en los límites establecidos en la Ley 617 de 2000 y demás normas […]” y, por ello, informa que “[…] el Honorable Concejo deberá realizar los ajustes presupuestales pertinentes, dentro de sus posibilidades para atender dicho concurso público de elección del personero Municipal […]”. 57.11.

Se probó que el señor Restrepo Salazar presentó medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos que se identificó con el número único de radicación 050013331001202200010-00, en el cual se profirió sentencia el 18 de febrero de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Medellín, en el sentido de acceder a las pretensiones de cumplimiento de norma con fuerza material de ley o acto administrativo y, en consecuencia, se ordenó, por un lado, “[…] al Concejo Municipal de Carepa.

Antioquia, para que una vez en firme [la] […] providencia proceda a abrir la convocatoria de concurso público de méritos para la designación del cargo de Personero Municipal de Carepa en lo que resta del periodo 2020 – 2023, en cumplimiento del artículo 313.8 constitucional y el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 y de conformidad con las etapas y procedimiento contemplados en el Decreto 1083 de 2015, so pena de incurrir en sanciones disciplinarias por inobservancia de la Ley […]”.

Por el otro, se advirtió al Concejo Municipal que “[…] el procedimiento ordenado […] se debe realizar a través de universidades, instituciones de educación superior públicas o privadas, o con entidades especializadas en procesos de selección de personal, en atención a los contemplado en el decreto 1083 de 2015 […]” y, por último, se compulsó copia a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría Regional de Antioquia para que si lo estiman pertinente inicien investigaciones por no haber iniciado el procedimiento correspondiente para proveer el cargo de Personero Municipal. 57.12.

Se encuentra probado que en la personería municipal de Carepa “[…] durante el tiempo que el señor Arlinton Cuesta Mosquera fungió como personero Municipal desde finales de 2018, aperturó (sic) 34 procesos disciplinarios, de los cuales 33 procesos fueron durante la administración del señor Ovidio Ardila Rodas y 1 proceso en etapa de indagación preliminar en el año 2020, durante la actual administración del señor Alexis Cerquera, contra la Comisaría de Familia por “presunta pérdida de competencia en el proceso de restablecimiento de derechos de la joven [AAA] […]” […]” (Destacado fuera de 28 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co texto) información que fue corroborada por el testimonio que rindió el señor Cuesta Mosquera al señalar que “[…] no llevaba procesos en contra de los concejales, primero, que como personero, yo no soy la persona con la autonomía y con los poderes disciplinarios para iniciar algún proceso en contra de los concejales.

Aclaro, los procesos que si se estaban llevando de investigación, se hicieron en contra de la misma administración […]”. 58. La Sala considera que, de conformidad con el artículo 167 de la Ley 1564, aplicable a los procesos de pérdida de investidura en virtud del artículo 21 de la Ley 1881, al solicitante le corresponde, dentro de las oportunidades señaladas en la ley, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 59.

En este caso, el Solicitante no probó la existencia de un interés directo, particular y actual de los concejales, derivado de un presunto ánimo de obstaculizar investigaciones disciplinarias a cargo de la Personería Municipal y fundamentado en el nombramiento de una personera encargada, la no realización de un concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de personero municipal en forma permanente, con posterioridad a la declaratoria de nulidad de la elección del señor Arlinton Cuesta Mosquera, ni de las presuntas investigaciones que adelantaba la Personería Municipal de Carepa contra la administración. Se trata de argumentos que constituyen un “interés” hipotético ausente de prueba y con fundamento en el cual no es procedente la declaratoria de pérdida de investidura. 60.

La Sala observa que, en este caso, se probó: i) que el Concejo Municipal realizó el concurso de méritos y que producto de este se nombró a un personero municipal para el periodo 2020-2023; ii) que el acto de nombramiento fue anulado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por causas ajenas al actuar de los concejales y relacionadas con la calidad de las personas contratadas para adelantar el concurso; iii) que con el objeto de garantizar la prestación del servicio público se nombró a una personera encargada, mientras se adelanta el concurso de méritos; y iv) que el concurso no se había realizado por la ausencia de recursos, pese a que según señala el Solicitante hay entidades que lo realizan en forma gratuita. 61.

Se trata de situaciones que no prueban la existencia de un conflicto de intereses, real y verificable, por parte de los concejales, que requería la 29 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manifestación de impedimento y derivada de la existencia de investigaciones contra la administración, porque lo cierto es que la prueba documental y testimonial permite concluir que la Personería Municipal de Carepa no adelanta ninguna investigación contra los concejales municipales, por carecer de competencia, y que a la fecha solamente se adelanta una investigación disciplinaria contra la administración municipal, específicamente, contra una comisaría de familia, sin que se hubiera probado que de esta investigación se derivara la existencia del precitado conflicto de alguno de los miembros de la corporación pública de elección popular. 62.

Tampoco constituye prueba ni indicio de la existencia del precitado conflicto, el hecho de que no se haya adelantado el concurso de méritos, argumentando la falta de recursos, porque, por un lado, la normativa indicada supra faculta al Concejo Municipal de Carepa para adelantar el concurso con el apoyo logístico y técnico de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal, sin que constituya obligación para la corporación pública que este apoyo logístico sea gratuito; por el otro, en el caso sub examine, se probó que el Concejo Municipal ha realizado actuaciones tendientes a la realización del concurso, encontrando como limitante la falta de recursos; y, por último, en todo caso, la mora en el trámite del concurso si bien puede constituir algún tipo de responsabilidad, no constituye causal de pérdida de investidura porque la normativa aplicable no lo establece. 63.

En todo caso, el hecho de que eventualmente alguna entidad pública pueda apoyar en forma gratuita a los concejos municipales en la realización del concurso de méritos para seleccionar al personero municipal no implica la existencia de un conflicto de intereses como lo pretende el Solicitante porque, como ocurre en este caso, no se prueba la existencia de un interés directo, articular y concreto en la no realización del concurso. 64.

Al respecto, la Sala se reitera que la decisión de decretar la pérdida de investidura constituye una medida de una severidad excepcional que implica no solamente la separación inmediata y definitiva del miembro de la corporación pública de elección popular que ha incurrido en la causal prevista en el ordenamiento jurídico, sino que conlleva, además, la imposibilidad de volver a ser elegido en un cargo de elección popular en el futuro.

Por ello, la Sala considera que el juzgador debe encontrar probado en el proceso la configuración de los 30 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co elementos objetivo y subjetivo de la causal de pérdida de investidura invocada y solo en ese caso resulta procedente la declaratoria de pérdida de investidura. 65.

En suma, la Sala considera que no se probó la existencia del precitado interés de los concejales en los asuntos que originaron la solicitud sub examine, lo cual implica que no se configuró el segundo supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses prevista en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617 y, en consecuencia, no es necesario realizar el estudio del elemento subjetivo.

Análisis de los supuestos del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos en el caso concreto Que se ostente la condición de miembro de corporación pública de elección popular 66. La Sala encuentra probado que los señores Jainover de Jesús Durango Ochoa, Maricela Úsuga Serna, Gilberto Antonio Giraldo Lugo, Ailen Adriana Álvarez Graciano, Francisco Manuel Portillo Guerra, Jorge Enrique Canabal Escipción, Uber Antonio Borja Hinestroza, José Castro Pinilla, Clara Rosa Quinto Mosquera, Edelnia García López, Juan De Dios Arboleda Sepúlveda, Miguel Ángel Quiroz López, Agapito Murillo Palacios y Lenin Garcés López fueron elegidos como Concejales del Municipio de Carepa, según se explicó en el acápite “[…] La calificación habilitante […]” y en el numeral 55 de esta providencia. En consecuencia, el primer supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura se encuentra probado.

Que se esté frente a dineros públicos 67. De conformidad con el artículo 177 de la Ley 136, sobre salarios, prestaciones y seguros “[…] los salarios y prestaciones de los personeros, como empleados de los municipios, se pagarán con cargo al presupuesto del municipio […]”. En esa medida, los dineros destinados para dicho reconocimiento son dineros públicos y, en consecuencia, se encuentra probado el segundo supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura sub examine. 31 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que los dineros públicos sean indebidamente destinados 68.

El solicitante indicó que no comparte las consideraciones del Tribunal relativas a que no se configura la indebida destinación de dineros públicos porque los recursos con los que se pagaron salarios y prestaciones al personero son los dispuestos de manera legal para el funcionamiento normal de la personería, argumentando que la indebida destinación tiene lugar por el uso de recursos para el pago de emolumentos en favor de “funcionarios de hecho”. 69.

Sobre el particular, la Sala reitera lo explicado anteriormente en los párrafos 57.1 a 57.12 y considera que en este caso no se configura la causal de indebida destinación de dineros públicos, prevista en el numeral 3.° del artículo 55 de la Ley 136 y en el numeral 4.° del artículo 48 de la Ley 617, toda vez que no se demostró que los Concejales destinaron indebidamente los recursos públicos, así: 70.

La elección de forma provisional de la señora Marelvis Velásquez Mena como Personera Municipal de Carepa se produjo por la declaratoria de nulidad del acto de elección contenido en el Acta de Sesión Plenaria del Concejo Municipal de 10 de enero de 2020, mediante sentencias de 15 de diciembre de 2020 y 11 de mayo de 2021 proferidas respectivamente por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo y el Tribunal Administrativo de Antioquia, ocasionada por la idoneidad de los contratistas encargados de realizar el concurso. 71.

Al respecto, la Sala considera que la elección del personero en encargo se produjo con el objeto de garantizar la prestación del servicio público, el cual propende por la protección de los derechos fundamentales de las personas, como representante del Ministerio Público. Asimismo, en armonía a lo considerado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, no se encuentra probado que la elección de la personera encargada tuviere como propósito generar un beneficio en favor de la señora Marelvis Velásquez Mena, sino que tuvo lugar con ocasión de las afectaciones ocasionadas por situaciones ajenas al actuar de los concejales objeto de la presente solicitud de pérdida de investidura y, en todo caso, se encuentra probado que los concejales han realizado gestiones para la realización del nuevo concurso de méritos para la elección de personero en propiedad y que la elección de la señora Velásquez Mena fue en encargo, mientras se adelantaba el concurso para elegir al personero en propiedad, en los términos del artículo 172 de la Ley 136. 32 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 72.

Ahora, en virtud de los artículos 1.°, 25 y 53 de la Constitución Política y 177 de la Ley 136, una vez el Personero Municipal nombrado en encargo tomó posesión del cargo y empezó a ejercer sus funciones, tenía derecho a una remuneración, por lo que no le asiste razón al apelante en cuando afirma que se destinaron dineros a objetos o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encontraban asignados, puesto que sí estaban destinados al pago de salarios y tuvieron como fuente la prestación del servicio, en la medida que, se reitera, el pago del salario y prestaciones sociales del Personero Municipal eran obligatorios y necesarios, sin que obre prueba en el expediente de que el presupuesto para el pago de salarios y prestaciones sociales del Personero Municipal, por disposición de los concejales, fuere modificado con el objeto de destinarlo a otro propósito. 73.

Es decir, que en los anteriores términos tampoco se produjo la indebida destinación de recursos de manera indirecta, dado que, con su actuación, no distorsionaron las finalidades del gasto, que es uno de los presupuestos que se requieren para que se configure la causal de pérdida de investidura, pues se destinó precisamente a reconocer el servicio prestado. 74.

De igual forma, no se advierte que se hayan utilizado instrumentos para cambiar la destinación de dineros públicos, verbigracia, en asuntos de contratación pública, anticipos, autorizaciones, cesión de tiquetes aéreos, entre otros eventos, en los cuales la jurisprudencia ha aceptado que los miembros de corporaciones públicas incurren en esta causal de manera indirecta52, pues nada evidencia que el pago se haya hecho sin que se tuviera el derecho a percibirlo. 75.

En este estado del estudio, la Sala precisa que la ilegalidad de un acto administrativo de convocatoria a un concurso público o de nombramiento no conlleva, per se a una indebida destinación de los recursos públicos; tampoco el pago de salarios y prestaciones de la persona nombrada en encargo, toda vez que, por regla general, los referidos pagos se realizan con base en la partida presupuestal del municipio y con fundamento en el acto administrativo de nombramiento que goza de presunción de legalidad, mientras no hayan sido anulado por el juez competente. 52 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 6 de septiembre de 2018. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicación nro. 7001 23 33 000 2018 00019 01 (PI). 33 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 76.

En ese orden de ideas, la irregularidad que invoca el Solicitante no tiene la virtualidad pretendida por este, a saber, configurar una indebida destinación de dineros públicos porque el ejercicio de una función constitucional no puede conllevar a dicha circunstancia. Cosa distinta es que, si al ejercer la función se incurre en violación de la Constitución Política o de la ley, los actos respectivos sean susceptibles de los medios de control correspondientes y puedan acarrear responsabilidad disciplinaria o fiscal. 77.

En atención a todo lo expuesto y teniendo en cuenta que, conforme se indicó supra, no se encuentra probado el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, esta Sala considera que no es necesario realizar el estudio del elemento subjetivo. Conclusiones de la Sala 78. En suma, la Sala considera que, en el caso sub examine, no se probó que los concejales incurrieran en el elemento objetivo de las causales de pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses e indebida destinación de recursos públicos.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 12 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la solicitud, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría que, una vez en firme esta sentencia, DEVUELVA el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 34 Núm. Único de radicación: 050012333000202200385-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.