11001031500020180396400 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTIUNO ESPECIAL DE DECISIÓN Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2018-03964-00 Demandante: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Asunto: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de 5 de octubre de 2017, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado AUTO que resuelve impedimento presentado por el magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas La Sala Veintiuno Especial de Decisión del Consejo de Estado decide el impedimento que presentó el magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas para conocer del asunto de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. Proceso anterior al recurso extraordinario de revisión El señor Rafael Enrique Suárez Sarmiento, por medio de apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho1 contra la Nación, el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, con la pretensión de declarar la nulidad del acto administrativo sancionatorio de 6 de octubre de 2003, proferido por el Grupo de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Santander, mediante el cual fue destituido e inhabilitado por el término de 5 años para ejercer cargos públicos y la decisión de segunda instancia de 9 de marzo de 2005, expedida por el director general de la Policía Nacional a través del cual confirmó la anterior.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los emolumentos dejados de percibir hasta su efectivo reintegro, debidamente indexados, la condena en costas y agencias en derecho, y que se diera cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 179 del CCA.

La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia de única instancia de 5 de octubre de 2017 denegó las pretensiones 1 Proceso que se tramitó en única instancia con el número de radicado11001032500020110050300, MP. Gabriel Valbuena Hernández. Demandante: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2018-03964-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de la demanda formulada por el señor Rafael Enrique Suárez Sarmiento, al no encontrar configurados los vicios de nulidad expuestos por la parte demandante. 1.2.

El recurso extraordinario de revisión y su trámite procesal El 23 de octubre de 2018, el señor Suárez Sarmiento, por medio de apoderado judicial2, presentó demanda contentiva del recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de única instancia de 5 de octubre de 2017, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-03-25-000- 2011-00503-00.

Invocó como causales de revisión las prescritas en los numerales 5 y 8 del artículo 250 del CPACA, esto es, “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación” y “ser la sentencia contraria a otra anterior que constituye cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada”.

Por medio de auto de 13 de noviembre de 2018 se admitió el recurso extraordinario de revisión3 y, en providencia de 18 de julio de 2019, se decretaron las pruebas para resolver el presente asunto4. 1.3. El Impedimento formulado por el magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas Encontrándose el expediente al despacho del magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas para resolver sobre el recurso extraordinario de revisión, manifestó impedimento5 con base en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso6, aplicable por remisión del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7, esto es, “Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez”.

Para el efecto, expresó que “[…] me encuentro impedido para conocer el asunto de la referencia toda vez que participé en la sentencia del 5 de octubre de 2017 proferida por la Sección Segunda, Subsección A de esta corporación, que decidió en única instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 2 Según se observa en las páginas 2 y 3 del archivo.pdf “21_ED_CUADERNOP_1CUADERNOPRINC IPAL(.pdf) NroActua 35”, contenido en la anotación No. 35 “EXPEDIENTE DIGITAL” del presente trámite en SAMAI. 3 Anotación 7 de SAMAI 4 Anotación 17 de SAMAI. 5 Anotación 29 de SAMAI. 6 En adelante CGP. 7 En adelante CPACA “Artículo 130 Causales.

Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: […]”. Demandante: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2018-03964-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 interpuesta por el señor Rafael Enrique Suárez Sarmiento contra la Nación, Ministerio de Defensa Policía Nacional, radicado 110010325000201100503 00 (1940-2011).

La sentencia que es objeto del recurso extraordinario de revisión fue estudiada en la sesión de Sala del 5 de octubre de 2017, en la cual aprobé la ponencia que negó las súplicas de la demanda incoada por el señor Rafael Enrique Suárez Sarmiento contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, de acuerdo con la ponencia del doctor Gabriel Valbuena Hernández. […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala abordará el estudio del presente asunto, para lo cual desarrollará los siguientes temas: i) la competencia de la Sala; ii) la normativa procesal aplicable en el presente caso; iii) el problema jurídico; iv) las causales de recusación e impedimento, normativa y jurisprudencia sobre la garantía constitucional a la imparcialidad e independencia del juez; v) sobre la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, aplicable por remisión del artículo 130 del CPACA, en el marco del recurso extraordinario de revisión; vi) el análisis del caso concreto; y vii) la conclusión. 2.1.

Competencia Con fundamento en el artículo 131 numeral 38 del CPACA, esta Sala Especial de Decisión es competente para conocer y decidir el impedimento del magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas a quien correspondió decidir el recurso de extraordinario de revisión contra la sentencia de única instancia de 5 de octubre de 2017, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Adicionalmente, en los términos del literal b del artículo 125.2 del CPACA9, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, le corresponde a la Sala 8 “Artículo 131.Trámite de los impedimentos. Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: […] 3. Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.

Si lo encuentra fundado, lo aceptará. Cuando se afecte el quórum decisorio, se integrará la nueva sala con los magistrados que integren otras subsecciones o secciones de conformidad con el reglamento interno. Sólo se ordenará sorteo de conjuez, cuando lo anterior no fuere suficiente. […]“. 9 “Artículo 125. De la expedición de providencias [modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021].

La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: [ ] 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: [ ] b) Las que resuelvan los imped imentos y recusaciones, de conformidad con los artículos 131 y 132 de este código; [ ]” [énfasis añadido]. Demandante: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2018-03964-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Especial de Decisión dictar la providencia que resuelva sobre los impedimentos que se planteen.

Por otra parte, de acuerdo con lo señalado en el artículo 29.110 del Acuerdo No. 080 de 2019 -Reglamento Interno del Consejo de Estado-, las Salas Especiales de Decisión son competentes para conocer de los recursos extraordinarios de revisión formulados en contra de las sentencias de las Secciones y/o Subsecciones de esta Corporación. En consecuencia, como el impedimento manifestado por el magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas, integrante y presidente de la Sala Especial 21 de Decisión, se presentó dentro del trámite del recurso extraordinario de revisión de la referencia, le corresponde a esta Sala resolver sobre el particular. 2.2.

Normativa procesal aplicable en el presente caso Las normas que rigen en el presente asunto son el CPACA11 y el CGP, por lo que, el trámite del presente asunto se regula bajo dicha normativa. 2.3. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas se encuentra o no incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, aplicable por remisión del artículo 130 del CPACA. 2.4.

Causales de recusación e impedimento, normativa y jurisprudencia sobre la garantía constitucional a la imparcialidad e independencia del juez En el Capítulo VI del Título II de la Parte Segunda del CPACA se consagra el régimen de impedimentos y recusaciones para los magistrados y jueces de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

El artículo 130 del CPACA, además de señalar unas causales especiales de impedimento, dada la naturaleza de los asuntos que se tramitan en esta jurisdicción, contiene una remisión expresa a las previstas en el artículo 141 del CGP. La jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como “el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre 10 “Artículo 29.

Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: 1. Los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado [ ]”. 11 La Ley 2080 de 2021 modificó y adicionó la Ley 1437 de 2011, a partir del 25 de enero de 2021, de conformidad con las previsiones de su artículo 86.

Demandante: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2018-03964-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 la aplicación correcta de la justicia”12. Dentro de las garantías que hacen parte del debido proceso, en criterio de la Corte Constitucional, están: “[…] (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas”13.

De acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Política, los derechos y deberes constitucionales deben ser interpretados de conformidad con los tratados de derechos humanos ratificados por el Congreso, y que prevalecen en el orden interno. Es así como, para establecer el contenido y alcance de la garantía de imparcialidad judicial, la jurisprudencia constitucional se ha referido, en varias oportunidades, a los instrumentos internacionales de protección de Derechos Humanos, y a los pronunciamientos de los órganos que los interpretan, toda vez que los Tratados internacionales, ratificados por Colombia, integran el bloque de constitucionalidad14.

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha reconocido ampliamente esta garantía, en el plano convencional y a través de sus órganos. En la Convención Americana sobre Derechos Humanos, CADH, suscrita en la Conferencia Interamericana sobre Derechos Humanos en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, se pactó el compromiso de los Estados Americanos signatarios a: “[…] adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades [entiéndase los mencionados en el artículo 1 de la Convención]”.

Dentro de los derechos reconocidos por los Estados Partes se encuentra el que tiene toda persona “a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”15. 12 C-341 de 2014 13 Ídem 14 Cfr., sentencias C-762 de 29 de octubre de 2009, C-095 de 11 de febrero de 2003, C-881 de 23 de noviembre de 2011, SU-712 de 17 de octubre de 2013, C-450 de 16 de julio de 2015, así como el auto A169 de 29 de abril de 2009. 15 CADH, articulo 8.1.

Demandante: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2018-03964-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado que “[…] Las normas legales nacionales e internacionales sobre independencia judicial son imperativas para todo tipo de proceso judicial o administrativo, puesto que se trata de un elemento fundamental del derecho al debido proceso (Art. 8.1 Convención]” 16.

A su vez, el Sistema Universal de Derechos Humanos también consagra la garantía de imparcialidad del juez. El artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General en su Resolución 217 A (III) de 10 de diciembre de 1948, señaló que toda persona tiene derecho: “[…] a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”17.

Esta disposición también se consagró en la Declaración Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre, aprobada el mismo año (1948), durante la Novena Conferencia Internacional Americana, celebrada en Bogotá, donde se pactó en el artículo XXVI que toda persona acusada de un delito tiene el derecho a ser oída en forma imparcial y pública.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 14. 1 consagra el derecho a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia, y el derecho de toda persona “a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la (sustanciación) de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil […]”.

Bajo esta línea, debe señalarse, que la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996, mediante la cual revisó la constitucionalidad del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia”, consideró que los dos principios básicos de la Administración de Justicia son los de imparcialidad e independencia del juez que conoce un asunto.

En criterio de la Corte, “el propósito fundamental de la función judicial dentro de un Estado de derecho es el de impartir justicia a través de diferentes medios, como son la resolución de los conflictos que se susciten entre particulares, o entre éstos y el Estado, el castigo a las infracciones a la ley penal y la defensa del principio de legalidad.

Para ello, la administración de justicia debe descansar 16 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Castillo Petruzzi vs. Perú (1999), citada en la sentencia C-881 de 2011. 17 Esta disposición también se consagró en la Declaración Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre, aprobada el mismo año (1948), durante la Novena Conferencia Internacional Americana, celebrada en Bogotá, donde se pactó en el artículo XXVI que toda persona acusada de un delito tiene el derecho a ser oída en forma imparcial y pública.

Demandante: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2018-03964-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 siempre sobre dos principios básicos que, a su vez, se tornan esenciales: la independencia y la imparcialidad de los jueces”.

Sobre la independencia, la Corte precisó, que dicho principio hace alusión “a que los funcionarios encargados de administrar justicia no se vean sometidos a presiones o, como lo indica la norma bajo estudio, a insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder, inclusive de la misma rama judicial, sin perjuicio del ejercicio legítimo por parte de otras autoridades judiciales de sus competencias constitucionales y legales”.

Y, sobre la imparcialidad, señaló que: “[…] se predica del derecho de igualdad de todas las personas ante la ley (Art. 13 C.P.), garantía de la cual deben gozar todos los ciudadanos frente a quien administra justicia. Se trata de un asunto no sólo de índole moral y ética, en el que la honestidad y la honorabilidad del juez son presupuestos necesarios para que la sociedad confíe en los encargados de definir la responsabilidad de las personas y la vigencia de sus derechos, sino también de responsabilidad judicial.

El logro de estos cometidos requiere que tanto los jueces como los demás profesionales del derecho se comprometan en los ideales y el valor de la justicia, para lo cual no basta el simple conocimiento de la ley y del procedimiento, sino que es indispensable el demostrar en todas las actuaciones judiciales los valores de la rectitud, la honestidad y la moralidad”.

El derecho a un juez imparcial, “[…] resulta ser una garantía esencial para la existencia de un Estado Derecho y un bien imprescindible en todo Estado democrático, toda vez que garantiza al ciudadano un juicio justo y con respeto al debido proceso. En efecto, la imparcialidad e independencia judicial son elementos imprescindibles de la legalidad del procedimiento, que no sólo comporta el interés individual, sino que se constituye como un pilar y valor superior del ordenamiento jurídico”18.

La jurisprudencia constitucional le ha reconocido a la noción de imparcialidad, una doble dimensión: “(i) subjetiva, esto es, relacionada con “la probidad y la independencia del juez, de manera que éste no se incline intencionadamente para favorecer o perjudicar a alguno de los sujetos procesales, o hacia uno de los aspectos en debate, debiendo declararse impedido, o ser recusado, si se encuentra dentro de cualquiera de las causales previstas al efecto”; y (ii) una dimensión objetiva, “esto es, sin contacto anterior con el thema decidendi, “de modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable al respecto”19. 18 Cfr., Corte Constitucional, A318 de 2016. 19 El numeral 2' del artículo 24 de la Constitución española de 1978 señala que "todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, Demandante: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2018-03964-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 No se pone con ella en duda la “rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción” sino atender al hecho natural y obvio de que la instrucción del proceso genera en el funcionario que lo adelante, una afectación de ánimo, por lo cual no es garantista para el inculpado que sea éste mismo quien lo juzgue”20.

En este orden de ideas, la función judicial se sustenta sobre estos dos principios básicos: la independencia y la imparcialidad de los jueces; principios que, se garantizan a través de la incorporación en el ordenamiento jurídico de los institutos procesales de los impedimentos y recusaciones que reguló el legislador en ejercicio de la facultad de configuración normativa.

En sentencia C-881 de 2011, la Corte Constitucional se refirió al carácter excepcional de los impedimentos y las recusaciones y, por tanto, a la naturaleza taxativa de las causales en que se originan, lo cual exige una interpretación restrictiva de las mismas. Al respecto, señaló la Corte: “Técnicamente, el impedimento es una facultad excepcional otorgada al juez para declinar su competencia en un asunto específico, separándose de su conocimiento, cuando considere que existen motivos fundados para que su imparcialidad se encuentre seriamente comprometida.

Sin embargo, con el fin de evitar que el impedimento se convierta en una forma de evadir el ejercicio de la tarea esencial del juez, y en una limitación excesiva al derecho fundamental al acceso a la administración de justicia (Artículo 228, C.P.), jurisprudencia coincidente y consolidada de los órganos de cierre de cada jurisdicción, ha determinado que los impedimentos tienen un carácter taxativo y que su interpretación debe efectuarse de forma restringida”.

Bajo el principio de taxatividad, los impedimentos y recusaciones constituyen una facultad excepcional para el juez y las partes según sea el caso, pues con ello se busca evitar que los funcionarios evadan su deber jurisdiccional y que existan limitaciones excesivas al acceso a la administración de justicia. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en reiteradas oportunidades ha señalado que las causales de impedimento, por ser taxativas y de aplicación restrictiva, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional que le corresponde al juez y, como tal, están debidamente delimitadas por el legislador, sin que puedan extenderse o ampliarse, a criterio del juez o de las partes, por cuanto, la escogencia de quien la decide no es discrecional21. a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia".

Cita original. 20 Sentencias C-545 de 2008, C-762 de 2009, y auto 169 de 2009. 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, ver entre otros, auto del 23 de septiembre de 2003, número único de radicación 110010315000200301060 01, actor Hernán Herrera Giralda, citado en auto de 7 de mayo de 2019 proferido por la Sala Quince Especial de Decisión, radicado 11001031500020180141500 y Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, providencia de 16 de octubre de 2019, MP.

Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 11001031500020190089400. Demandante: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2018-03964-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Por tanto, es imperativo determinar, bajo el principio de taxatividad, la idoneidad y procedibilidad de la causal de impedimento que se invoque, con indicación de su alcance y contenido, para separar del conocimiento de un asunto al respectivo funcionario judicial y, de esta manera, garantizar la imparcialidad e independencia de la administración de justicia. 2.5.

Sobre la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, aplicable por remisión del artículo 130 del CPACA, en el marco del recurso extraordinario de revisión En el caso que ocupa la atención de la Sala, la causal invocada por el magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas es objetiva y se encuentra contenida en el numeral 2° del artículo 141 del CGP22, y se aplica por remisión del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011 que establece: “ARTÍCULO 141.

CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: (…) 2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.”. Por su parte, el artículo 249 del CPACA, en su inciso primero prevé: “De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión” (Resalta la Sala).

En lo que tiene que ver con esta causal de manera puntual dentro del recurso extraordinario de revisión, se impone precisar que la Corte Constitucional en sentencia C-450 de 2015, al resolver la acción pública de inconstitucionalidad de los artículos 111, numeral 7 y 249, inciso 1 [parciales] de la Ley 1437 de 2011, declaró exequible, por los cargos analizados, la expresión “sin exclusión de la sección que profirió la decisión” del artículo 249 de la Ley 1437 de 2011, bajo los siguientes argumentos: “[…] En efecto, del contenido normativo demandado, se deriva que la competencia para decidir el recurso extraordinario de revisión se encuentra a cargo de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y, contrario a lo que acontecía en el anterior Código Contencioso Administrativo, su conocimiento y decisión final está a cargo de todos los magistrados que la integran sin exclusión de la sección que profirió la decisión objeto de impugnación. Cabe destacar que, bajo el anterior Código, existía la posibilidad de que, quienes habían proferido la sentencia fueran escuchados por los demás integrantes encargados de decidir el recurso. 22 Código General del Proceso – Ley 1564 de 2012.

Demandante: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2018-03964-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Sobre este último punto, esto es, con respecto al cambio introducido por el legislador en materia de competencia para asumir el conocimiento de la acción jurídica en comento, la Sala considera que, contrario a lo afirmado por el ciudadano, el aparte demandado no constituye una vulneración del principio de imparcialidad y, además, dicho cambio normativo, se encuentra dentro del margen de libre configuración legislativa en materia de procesos y acciones.

En primer lugar, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el Congreso tiene una amplia libertad de configuración legislativa para regular la fijación de las causales que dan lugar al incidente de impedimento o recusación, consagradas de forma razonable y con base en consideraciones socio-políticas de conveniencia y oportunidad. […] Sin embargo, esta potestad no es absoluta, pues se encuentra limitada por las garantías constitucionales y debe ejercerse de acuerdo con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, a fin de asegurar el ejercicio pleno de los derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso, entre otros.

En este orden de ideas, la Sala observa que en ejercicio de dicha libertad configurativa, el legislador, en el artículo 249 de la Ley 1437 de 2011, modificó el régimen anterior, en cuanto permite la participación de las Magistrados de la Sección que profirieron la decisión objeto del recurso de revisión, a diferencia de la normativa anterior, en el que eran excluidos. […] En segundo lugar, a diferencia de lo señalado en la demanda, el recurso de revisión dista de ser una continuación del proceso conocido por la Sección que profirió la decisión y por el contrario, se trata de un proceso diferente.

En consecuencia, no puede afirmarse que asumió la misma cuestión jurídica en instancia anterior. […] Es decir, como el objeto del proceso en sede de revisión es distinto al que le correspondió abordar a la sección, como juez de instancia, no puede concluirse que existe una vulneración del principio de imparcialidad en los términos planteados por el actor.

Ello, por cuanto, se reitera, el recurso extraordinario de revisión, es un proceso distinto, a través del cual se analizan cuestiones que no fueron objeto de debate en instancias anteriores, Se repite, este recurso procede contra sentencias ejecutoriadas, las causales de procedencia se encuentran taxativamente fijadas en la ley con ciertas especificidades en cada caso y por regla general, giran en torno a hechos o circunstancias posteriores a la decisión. […] En tercer lugar, esta posición encuentra sustento en pronunciamientos de órganos internacionales que guían la labor interpretativa de este Tribunal.

Así, siguiendo la línea desarrollada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), el principio de imparcialidad se vulnera en aquéllos Demandante: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2018-03964-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 casos en los que el mismo juez revisa, nuevamente, aspectos de fondo, respecto de la aplicación e interpretación de la ley sobre una decisión que tomó en instancia previa.

Es decir, el solo hecho de que el juez haya adoptado decisiones antes del juicio no afecta su independencia ni autonomía judicial. En este orden de ideas, no se desconoce el principio de imparcialidad por el solo hecho de que un juez conozca de manera subsecuente de un proceso en sus distintas etapas a condición de que se trate de asuntos sustancialmente distintos y que el segundo de los pronunciamientos no tenga estrecha relación con el primero. […] En cuarto lugar, a diferencia de lo expresado por el actor, el legislador no excluye en esta hipótesis la aplicación de las causales de impedimento y recusación. Lo que establece la norma es que, el recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de las secciones o subsecciones se decidirá sin exclusión de la Sala que adoptó la decisión impugnada, lo cual, como se expuso al inicio, se encuentra en el marco de la libertad configurativa del legislador, cuyo cambio normativo fue introducido de manera razonable y no sacrifica los derechos de acceso a la administración de justicia y el debido proceso ni el principio de imparcialidad. […] De esta manera, la expresión demandada simplemente implica que no se puede excluir de plano a todos los Magistrados de la Sección o Subsección, pero en ningún momento permite concluir que no deba decidirse en cada caso concreto si se presenta una causal de impedimento, por lo cual es claro que no se afectan los principios de imparcialidad e independencia judicial”.

(Negrilla de la Sala). De acuerdo con lo anterior, el solo hecho de haber participado en el estudio y aprobación de la decisión que se ataca por vía extraordinaria no configura impedimento alguno en la medida que no se afecta su imparcialidad, independencia y autonomía del juzgador. En efecto, esta Corporación, en asuntos similares, ha señalado que no es procedente declarar fundado el impedimento que se manifiesta con fundamento en el numeral 2º del artículo 141 del CGP, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 249 del CPACA23.

A título de ejemplo, la Sala 15 Especial de Decisión, en auto de 7 de mayo de 2019 dentro del radicado 1100103150002018 01415 0024, precisó: 23 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Sexta Especial de Decisión, providencia de 3 de julio de 2018, MP. Carlos Enrique Moreno Rubio, número único de radicación 11001 03 15 000 2017 02564 00; ii) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Doce Especial de Decisión, providencia de 6 de marzo de 2018, MP.

Julio Roberto Piza Rodríguez, número único de radicación 11001 03 15 000 2016 03279 00, iii) y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, providencia de 16 de octubre de 2019, MP. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 11001031500020190089400. 24 Con ponencia del magistrado Hernando Sánchez Sánchez.

Demandante: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2018-03964-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 “El solo hecho de haber participado en el estudio y aprobación de la decisión que se ataca por vía extraordinaria no configura impedimento alguno. Así que debe existir realmente un interés particular y directo en el asunto que se somete a debate, en ejercicio del recurso extraordinario de revisión. Si en el magistrado integrante de la Sección que profirió la sentencia objeto del recurso extraordinario concurre alguna de las causales de impedimento señaladas en Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o en el Código General del Proceso, es necesario que así lo manifieste a la Sala con la indicación del hecho que la sustenta.

Entonces, el impedimento debe resolverse atendiendo la circunstancia particular que el magistrado exponga. En suma, por disposición expresa del artículo 249 del CPACA, los magistrados que suscriben la sentencia que se ataca en recurso extraordinario de revisión no están impedidos para conocer y resolver ese medio de impugnación, en el entendido de que por ese solo hecho, no se afecta su imparcialidad, independencia y autonomía, diferente es que el magistrado que conoció del asunto ordinario sustente la configuración de una de las causales de impedimento en una razón distinta a la de participar en el estudio y adopción de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria”. 2.6.

Análisis del caso concreto En el presente caso, el magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas manifestó su impedimento con base en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, bajo el argumento de haber estudiado, aprobado y suscrito la decisión de 5 de octubre de 2017, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado que se recurre.

Sin embargo, la Sala declarará infundado el impedimento, dado que como ya se indicó, el solo hecho de haber participado en la discusión y aprobación del fallo no es razón suficiente para considerar que el principio de imparcialidad resulte afectado, por lo siguiente: i) El artículo 249 del CPACA establece que el recurso extraordinario de revisión se decide “sin exclusión de la sección (del Consejo de Estado) que profirió la decisión”, lo que permite concluir que no hay impedimento, por el conocimiento previo del asunto en sede de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho25.

Por lo tanto, el Doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, pese a haber suscrito, participado y aprobado la sentencia recurrida, puede conocer del recurso extraordinario de revisión contra la decisión que se busca infirmar. ii) Si bien, como lo ha reiterado esta Corporación, existe relación entre el recurso extraordinario especial de revisión y el proceso originario de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con lo dicho, se trata de dos procesos distintos. 25 Hoy, medio de control.

Demandante: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2018-03964-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 iii) En el presente asunto, el magistrado Suárez Vargas invocó la causal del artículo 141-2 del CGP, que alude haber conocido del proceso en instancia anterior.

Sin embargo, de acuerdo con lo señalado anteriormente, la Sala considera que su participación en el presente proceso está expresamente autorizada por el artículo 249 del CPACA. En efecto, como se explicó por disposición expresa del artículo 249 del CPACA, los magistrados que suscriben y por ende participaron en el estudio y aprobación de la sentencia recurrida o fueron los ponentes de aquella no están impedidos para conocer y resolver este medio de impugnación, porque ese solo hecho no afecta su imparcialidad, independencia y autonomía26.

Sin embargo, ello no obsta para que puedan concurrir en el juzgador causales de impedimento que se configuren sobre supuestos distintos a voces del artículo 141 del CGP, como por ejemplo, el hecho de que surja un interés directo que afecte su prevención de ánimo (artículo 141.1 del CGP)27. De esta manera, como en el caso bajo estudio el impedimento se sustentó únicamente en el hecho de haber estudiado, suscrito y aprobado la sentencia de 5 de octubre de 2017, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la Sala considera que la participación del magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas en el presente proceso está expresamente autorizada por el artículo 249 del CPACA.

Por lo tanto, el impedimento manifestado se declarará el infundado. 2.7. Conclusión La Sala Veintiuno Especial de Decisión declarará infundado el impedimento presentado por el doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, en la medida en que no se configura la causal alegada bajo los supuestos que expresó el señor magistrado, porque tal y como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-450 de 2015 y lo ha reiterado esta Corporación, el solo hecho de haber suscrito y participado en la expedición de la providencia que se recurre no basta para que se afecte el principio de imparcialidad, toda vez que el artículo 249 del CPACA lo habilita para participar en la decisión en la que se resuelva el recurso extraordinario de revisión de la sentencia de única instancia de 5 de octubre de 2017.

En razón de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Veintiuno Especial de Decisión de lo Contencioso Administrativo, 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 15 Especial de Decisión, Auto de 7 de mayo de 2019, Radicado 2018-01415-00 27 Al respecto, pueden consultarse los autos interlocutorios de 3 de noviembre de 2020, radicado: 11001031500020200290200 y de 10 de noviembre de 2021, radicado 11001031500020210277900 de la Sala Novena Especial de Decisión del consejo de Estado, MP Marta Nubia Velásquez Rico.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el impedimento presentado por el señor magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, COMUNICAR al magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, REMITIR el expediente al despacho del magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas, para resolver lo que en derecho corresponda.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrado Magistrada (Firmado electrónicamente con salvamento de voto) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080