Radicado: 11001-03-15-000-2022-04214-00 Demandante: Kico Neón S.A.S y otros 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-04214-00 Demandante KICO NEÓN S.A.S Y OTROS Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas Acción de tutela contra providencia judicial.
Presupuestos generales y especiales de procedibilidad. La relevancia constitucional. Defecto fáctico. Medio de control de reparación directa. Reconocimiento y liquidación del perjuicio material e inmaterial. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por la sociedad Kico Neón S.A.S. y otros, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 2 de agosto de 20221, el señor Carlos Humberto Núñez Montaño, quien actúa en nombre propio y como apoderado de la sociedad Kico Neón S.A.S. y de los señores Herson Vicente Núñez Montaño y José Iván Núñez Montaño, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, a la vivienda digna, a la salud y a la vida.
En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones2: “Ruego a los Honorables Magistrados del Consejo de Estado, en aras de la correcta impartición de Justicia, se exhorte para que la Juez de primera instancia y la Honorable Magistrada del Tribunal Administrativo de Santiago de Cali, corrijan sus yerros y/o errores que generan los derechos deprecados de corte legal y Constitucional, para en su lugar enmendarlos y corregir así, todos y cada uno de los perjuicios ocasionados por la demandada, inclusive, se le conmine a los perjuicios de orden moral.
Por lo demás, la responsabilidad de la demandada es correcta.” 2. Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Lilia Montaño de Núñez, José Frank Núñez Montaño, José Iván Núñez Montaño, Herson Vicente Núñez Montaño, Carlos Humberto Núñez Montaño y la sociedad Kico Neón S.A.S. interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra Empresas Municipales de Cali EICE ESP (en adelante Emcali).
La finalidad de la demanda era que se declarara su responsabilidad administrativa y patrimonial y se la condenara a la 1 La acción de tutela se radicó a través correo electrónico remitido al buzón de notificaciones de la Secretaría General de la Corporación. Consultado a través del sistema de gestión judicial del Consejo de Estado: SAMAI (índice 2). 2 Página 16 de la acción de tutela.
Expediente digitalizado. Samai, índice 2. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04214-00 Demandante: Kico Neón S.A.S y otros 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indemnización de los perjuicios sufridos por los demandantes, con ocasión a la rotura de un tubo de conducción de agua que inundó el inmueble donde funcionaba Kico Neón S.A.S., en la avenida 6A No. 47-15 norte, barrio El Bosque.
Se indicó en la demanda que Allianz Seguros S.A., aseguradora de Emcali, ofreció a Kico Neón S.A.S. la suma de 45.666.889 por los daños causados, pero los demandantes no aceptaron debido a que el valor de los perjuicios era mayor. Los demandantes alegaron que el rompimiento del tubo se debió a la falta de mantenimiento de las redes de acueducto de Emcali. 2.2.
El 10 de septiembre de 2020, el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Cali emitió sentencia en la que declaró la responsabilidad administrativa y patrimonial de Empresas Municipales de Cali por los daños y perjuicios causados a los demandantes en los hechos del 8 y de octubre y 2 de noviembre de 2005. Como consecuencia de lo anterior, ordenó el pago de perjuicios a favor de las siguientes personas y en los siguientes montos: “SEGUNDO: CONDENASE a la entidad demandada EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI- EMCALI EICE ESP, a indemnizar a los demandantes LILIA MONTAÑO DE NÚÑEZ, JOSÉ FRANK MONTAÑO NÚÑEZ, JOSÉ IVÁN MONTAÑO NÚÑEZ, HERSON VICENTE MONTAÑO NÚÑEZ Y CARLOS HUMBERTO MONTAÑO NÚÑEZ por las unas que resulten por concepto de perjuicios materiales a título de daño emergente, conforme a dispuesto en la parte considerativa de la presente sentencia, esto es la suma de TREINTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS UN PESOS.
Las aseguradoras Allianz Seguros y La Previsora Compañía de Seguros S.A., llamadas en garantía, reembolsará a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI- EMCALI EICE ESP la condena que ésta debe pagar con ocasión de esta providencia, sin que dicha suma supere el límite de responsabilidad asegurado y además atenderá las condiciones del contrato de seguros en relación con los términos, condiciones y deducibles del caso.” 2.3.
Las demandantes y los terceros interpusieron recurso de apelación contra la sentencia. Los primeros, solicitaron el reconocimiento del perjuicio moral a los dueños del inmueble afectado y la indemnización a la sociedad por los bienes muebles que se dañaron por el agua y la indemnización del daño emergente. Esto con fundamento en los informes de Bomberos y Emcali y con el informe que presentó el perito Juan Jerónimo Banguero. 2.4.
En sentencia del 6 de abril de 2022, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca modificó la decisión de primera instancia en lo relativo a la tasación de los perjuicios, así: “REVOCAR el numeral segundo que indemnizó a los dueños de la casa con $32,842,801 y sustituirlo con la siguiente condena:
SEGUNDO: CONDENAR a EMCALI a pagar indemnización de perjuicios, a título de daño emergente, así: A Kico Neón SAS la suma de SESENTA MILLONES TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL VEINTIÚN PESOS ($60,318,021) A Lilia Montaño de Núñez, José Frank Núñez Montaño, José Iván Núñez Montaño, Carlos Humberto Núñez Montaño y Herson Vicente Montaño Núñez la suma de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para todos ellos.” Como fundamento de esta determinación, precisó que el reconocimiento y tasación de perjuicios debía analizarse de manera independiente para Kico Radicado: 11001-03-15-000-2022-04214-00 Demandante: Kico Neón S.A.S y otros 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Neón S.A.S. y para las personas naturales debido a que les asistían intereses jurídicos diferentes frente a la inundación. Recordó que Kiko Neón S.A.S. solicitó indemnización por daño emergente en la suma de $269.720.057, de acuerdo al informe del señor Juan Jerónimo Banguero.
Este informe fue controvertido en audiencia y se restó credibilidad al medio de prueba por estar afectado de serias imprecisiones. Luego, el daño emergente se indemnizó conforme al valor que había sido ofrecido inicialmente por la aseguradora para resarcir los daños, pero actualizado. Confirmó que no se acreditó el daño moral de los dueños del inmueble.
Asimismo, tampoco se probó el lucro cesante por los cánones de arrendamiento debido a que no se acreditó la imposibilidad de habitar el inmueble. Fue modificado el reconocimiento del daño emergente derivado de las afectaciones del inmueble que se estimó en $32.284.801, el cual se fundamentó en el informe de un arquitecto. Esto, porque el informe no fue objeto de ratificación en el proceso, aunque fue expresamente solicitado por Allianz Seguros S.A. en la contestación de la demanda.
No obstante, el perjuicio fue liquidado en atención al arbitrio judicial en 5 SMLMV. 2.5. La notificación de la providencia se surtió el 20 de abril de 20223. 3. Fundamentos de la acción Los accionantes consideran que el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Cali, en primera instancia, y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en segunda, incurrieron en defecto fáctico por error en la valoración de las pruebas del proceso.
En concreto, la actora expuso que (i) los avisos en vidrio gas neón alusivos a marcas de cerveza para ser vendidos no son objeto del fenómeno de depreciación, por lo que debió descartarse su indemnización en los términos expuestos por el señor Juan Jerónimo Banguero; (ii) los jueces ordinarios no tuvieron en consideración que los abogados de las demandadas desistieron del interrogatorio en audiencia de pruebas y, en consecuencia, de la ratificación del arquitecto Óscar Aragón, del ingeniero Fabián Arce y del ingeniero Cesar Eduardo Mayor;
(iii) las autoridades judiciales de instancia omitieron, a efectos de reconocer el lucro cesante, el contrato de arrendamiento celebrado por el señor José Iván Núñez, también demandante en este proceso, que versaba sobre el aparta estudio, ubicado en el referido bien inmueble materia de debate; (iv) los perjuicios morales reclamados están soportados en el estrés y miedo que afectaron a los demandantes por el daño de los bienes muebles e inmuebles y que quedan acreditados en las múltiples llamadas al cuerpo de Bomberos de Cali.
Relativo a la depreciación de los bienes que se encontraban en el establecimiento de comercio cuando ocurrieron las inundaciones, agregó que el material del que estaban hechos los doscientos avisos no es susceptible de depreciación conforme al Estatuto Tributario, debido a que son elementos elaborados de manera artesanal que no generan desgaste.
Recordó que la avería de la tubería los reventó y dañó por completo. Para ejemplificar los perjuicios derivado de los avisos, anexó cotización del 26 de mayo de 2022, que refleja que los avisos con estas características en la actualidad cuestan $1.160.000, la unidad. 3 Samai Para Tribunales Administrativos. Proceso nro. 76001-33-33-016-2017-00301-01.
Índice 25. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04214-00 Demandante: Kico Neón S.A.S y otros 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, expuso: (sic para toda la cita) “Hubo pues un lapsus de parte de la Juez a quo y de la Honorable Magistrada, al por error en la valoración de la prueba, mezclar todo en un paquete como herramienta y maquinaria, incluyendo los doscientos avisos recién confeccionados en vidrio y gas neón advertidos, los cuales no podían mezclarse como simple herramienta de trabajo o maquinaria.
(…) a las operadoras judiciales, se les indujo en error, y el fenómeno de la depreciación NO se tenía porque tener en cuenta ni para la maquinaria, ni para la herramienta en general y mucho menos para los doscientos avisos elaborados en neón por el técnico Adolfo Ríos, alusivos de Poker y Club Colombia para ser venidos. (…) Tampoco son depreciables los bienes o valores mobiliarios como los equipos de oficina y computadores que se encontraban en el referido tantas veces bien inmueble.
Luego con mayores veraz se deben de tener en cuenta y resarcir, en aras de la correcta Administración de Justicia, del Debido Proceso, de la no valoración de las pruebas, Defecto Factico, del derecho al trabajo, absolutamente todo el daño emergente pretendido por la sociedad KicoNeon SAS estimado en la suma de $269.720.057, más el valor total de los doscientos avisos de neón de Poker y Club Colombia elaborados por el Técnico Adolfo Ríos, en la suma, (Para aquella época), de $85.100.000.oo, más el valor por la elaboración, para aquella época de $16.000.000.oo” (sic para toda la cita) Relativo al poder de convicción de los documentos declarativos emanados por terceros, agregó que, la omisión en su ratificación no es atribuible a los demandantes, sino al desistimiento de la práctica de la prueba por los abogados de La Previsora y de Allianz Seguros.
Luego, los informes del arquitecto y de los ingenieros debieron tenerse como pruebas. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto del 29 de agosto de 2022, el despacho ponente admitió la acción de tutela interpuesta por el señor Carlos Humberto Núñez Montaño, quien actúa en nombre propio y como apoderado de la sociedad Kico Neón S.A.S y de los señores Herson Vicente Núñez Montaño y José Iván Núñez Montaño, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca; y vinculó, en calidad de terceros con interés a Emcali EICE ESP, a Allianz Seguros S.A. y a La Previsora S.A., al Juzgado 16 Administrativo de Cali y a los señores Lilia Montaño de Núñez, José Frank Núñez Montaño, todos estos sujetos procesales que actuaron en el proceso de reparación directa Nro. 76001-33- 33-016-2017- 00301-00/01.
4.2. EMCALI EICE ESP, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que las actuaciones de los jueces de instancia se surtieron bajo el marco judicial pertinente y atendiendo a los principios y garantías que rigen los procesos judiciales. Dijo que la acción de tutela no tiene relevancia constitucional, porque los jueces de instancia no incurrieron en vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por los actores.
También considera que la acción de tutela es improcedente, porque no supera el presupuesto de subsidiariedad, pues el mecanismo judicial se utiliza para revivir etapas procesales. 4.3. La sociedad Allianz Seguros S.A., por conducto de apoderado judicial, solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela. Dijo que las dos instancias procesales se adelantaron con respecto a los derechos y garantías de todos los sujetos procesales.
Expuso que las sentencias estuvieron debidamente motivadas en la apreciación de las pruebas decretadas y practicadas en el curso del proceso dentro de los parámetros de razonabilidad. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04214-00 Demandante: Kico Neón S.A.S y otros 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estimó que es evidente que la intención del accionante, dada la vaguedad de sus argumentos, es tomar la acción de tutela como una instancia adicional.
Esta intención es contraria a la naturaleza del mecanismo constitucional. 4.4. La Previsora S.A. Compañía de Seguros, por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela habida cuenta que se toma este mecanismo como una tercera instancia, sin fundamentos claros y con reiteración de los hechos ya analizados por los jueces de instancia. Dijo que la sociedad accionante pretende que sean reconocidos daños en relación con los cuales no presentó pruebas como los avisos de neón que indica se dañaron en la inundación, pero que en el dictamen pericial no se evaluaron, pues no presentaban una relación lógica con el capital de la sociedad Kico Neón. Insiste que en el proceso quedó establecido que los valores derivados de la supuesta avería de los letreros no fueron demostrados en ninguna de las instancias. 4.5.
Los señores Lilia Montaño de Núñez y José Frank Núñez Montaño, en calidad de terceros con interés, coadyuvaron los argumentos de la acción de tutela relativos a la no depreciación de los 200 avisos averiados, a que la ausencia de la ratificación de los documentos emanados de terceros no fue atribuible a la parte demandante, a la omisión probatoria en relación con el contrato de arrendamiento y frente al no reconocimiento de los perjuicios morales.
Agregaron que, en la actualidad, el inmueble está deteriorado y que sería pertinente ordenar una inspección judicial. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19914, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. De la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales5 y especiales6 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir 4 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 5 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 6 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto Radicado: 11001-03-15-000-2022-04214-00 Demandante: Kico Neón S.A.S y otros 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional7 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.
Por lo anterior, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 3.
Planteamiento del problema jurídico La parte accionante considera que las autoridades judiciales de instancia incurrieron en defecto fáctico en lo relativo al reconocimiento y tasación de los perjuicios derivados del daño, atribuible a Emcali, ocasionado por el deficiente mantenimiento de las redes de conducción de agua. En particular, considera que los yerros se concretaron en: la fuerza de convicción de la prueba pericial; la omisión probatoria frente a un contrato de arrendamiento; la ratificación de documentos emanados por terceros; y respecto del reconocimiento del perjuicio moral.
Establecido lo anterior, por tratarse de una acción de tutela contra providencias judiciales, debe la Sala, en primera medida, corroborar el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, en específico, el de relevancia constitucional. De superarse este primer análisis, se pasará a determinar si el Juzgado 16 Administrativo del Circuito de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrieron en defecto fáctico y, en consecuencia, en afectación de los derechos fundamentales de los accionantes al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, a la vivienda digna, a la salud y a la vida 4.
La tutela no supera el presupuesto de relevancia constitucional: la parte actora tomó el mecanismo constitucional como una instancia adicional 4.1. La procedencia de la tutela contra providencias judiciales está condicionada a que el asunto sea de evidente relevancia constitucional. Y aunque no siempre es sencillo dilucidar la línea que separa aquellos casos que son de relevancia constitucional y los que no, esta Sala de Decisión, a partir de lo señalado por la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 y por la Corte Constitucional en la Sentencia T–248 de 2018, ha fijado algunos criterios orientadores para determinar si una solicitud de amparo de tutela cumple o no con este requisito: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.
En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 7 Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04214-00 Demandante: Kico Neón S.A.S y otros 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.
Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que “no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”8. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.
(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.
(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.
Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, su uso está proscrito cuando se emplea como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. En línea con el último criterio de la relevancia constitucional, corresponde al juez verificar que la tutela no se esté utilizando como si fuera una instancia adicional al proceso en el cual se profirió la providencia atacada.
Para tal propósito, le corresponde estudiar si los cargos expuestos en el proceso en que se profirió la providencia cuestionada y los desarrollados en el escrito de tutela son iguales; y si estos fueron resueltos integralmente por el juez natural. Del reconocimiento de los perjuicios morales 4.2. Según los accionantes, los jueces de instancia erraron al afirmar que la parte demandante no aportó pruebas que acreditaran el perjuicio moral.
A su juicio, omitieron considerar el estrés, el miedo y la desesperación al que se vieron expuestos los demandantes, dado que ni el cuerpo de bomberos ni Emcali respondían a sus llamados ante la avería de la red de acueducto que generó la inundación. Enfatizaron en la angustia que sintieron al ver que el agua dañaba la edificación y los elementos que allí se encontraban.
Indicó que en el expediente obra prueba de los registros de llamadas que reflejan el sufrimiento que padecieron ante el infortunado evento. 4.3. Del estudio del proceso sub examine deriva que la cuestión relativa al reconocimiento de los perjuicios de orden moral ya ha sido desatada por las dos autoridades de instancia en las respectivas sentencias.
El reconocimiento de esta categoría de perjuicios ha sido negado en atención a los siguientes argumentos: En la sentencia del 10 de septiembre de 20209, la juez 16 Administrativa del Circuito de Cali expuso, siguiendo la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que el daño moral derivado de la pérdida de bienes 8 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014. Radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. C. P: Jorge Octavio Ramírez R. Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo De Estado – Sección Primera. 9 Folios 443 y 444 del cuaderno nro. 6 del expediente digitalizado del medio de control de reparación directa con radicación nro. 76001-33-33-016-2017-00301-00.
Sami, índice 16. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04214-00 Demandante: Kico Neón S.A.S y otros 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co materiales no se presume, sino que debe estar plenamente demostrado en el proceso. Consideró que estos perjuicios, que generalmente se acreditan a través de testimonios, no se probaron en el proceso, pues no se aportaron medios de convicción que permitieran dar por cierta su materialización. En la apelación10, la parte demandante, discutió el no reconocimiento de los perjuicios morales.
Dijo que existían pruebas documentales que lo acreditaban, como “los reportes de las llamadas insistentes y casi suplicantes, por los miembros de la familia demandante, en especial de la señora Lilia Montaño (…), quien para la época tenía 83 años”. En el recurso se indicó que el registro de llamadas evidenciaba la angustia, el temor o pánico ante la escena.
En esa línea, la parte demandante cuestionó: “Será que somos de hierro e insensibles y nos reímos de nuestros desastres? O para advertir el estrés, había que recurrir a médicos, psicólogos o esperar que alguien se muriera en las dos inundaciones?” Este cargo fue analizado y descartado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia del 6 de abril de 2022.
Al respecto indicó: “Morales Se solicitó la indemnización del perjuicio moral para los dueños del inmueble afectado. La Sala comparte la negativa de esta pretensión porque no aparece demostrado este perjuicio. Por tratarse de un perjuicio moral fundado en la afectación de bienes materiales, no se presume como ocurre con el perjuicio moral por daños sobre las personas.”11 4.4.
Lo expuesto da cuenta de que los alegatos relativos al reconocimiento de los perjuicios morales, derivados de los daños a bienes muebles e inmuebles por la inundación, fueron expresamente descartados en cada una de las instancias, en aplicación de la tesis jurisprudencial vigente para decidir sobre la indemnización pretendida. A pesar de lo anterior, en el escrito de tutela se insiste en recurrir al registro de llamadas y a la aplicación de una suerte de presunción de aflicción en razón a la angustia por la que pasa cualquier persona al verse ante una evento que afecta sus bienes muebles e inmuebles.
Estos argumentos, se reitera, fueron desatados y descartados en cada una de las sentencias, cuando se indicó que no hay lugar a aplicar la presunción de aflicción cuando el daño moral deriva de la afectación a bienes materiales y al exponer que ninguna de las pruebas del proceso tenía la potestad de acreditar su configuración en el caso particular.
Así pues, traer ahora al escenario de la tutela, los mismos alegatos, buscando una decisión favorable por otra autoridad judicial, evidencia que la acción de tutela se toma como una tercera instancia, intención que es contraria a la naturaleza misma de este mecanismo constitucional de protección de derechos. De la omisión probatoria del contrato de arrendamiento celebrado por José Iván Núñez 4.5.
Los accionantes acusan la omisión probatoria, atribuible a los jueces de instancia, frente al contrato de arrendamiento celebrado por el señor José Iván Núñez, que versaba sobre el aparta-estudio, ubicado en el inmueble materia de debate. Dijo que no fue objetado ni tachado de falso, pero no se valoró, lo 10 Folios 473 y siguientes del cuaderno nro. 7 del expediente digitalizado del medio de control de reparación directa con radicación nro. 76001-33-33-016-2017-00301-00.
Sami, índice 16. 11 Página 16 de la sentencia del 6 de abril de 2022. Cuaderno digitalizado de segunda instancia, archivo “05SentenciaSegundaInstancia.pdf”. Expediente digitalizado del medio de control de reparación directa con radicación nro. 76001-33-33-016-2017-00301-00. Sami, índice 16 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04214-00 Demandante: Kico Neón S.A.S y otros 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que influyó en la baja liquidación de los perjuicios.
En palabras de los accionantes: (sic para toda la cita) “(…) existió un grave error de omisión por parte de la señora Juez aquo y de la Honorable Magistrada ad quem, defecto fáctico, (…) el suscrito también presento como pruebas, Honorables Magistrados del Consejo de Estado, un documento contrato de arrendamiento celebrado por el señor José Iván Nuñez, también demandante en este proceso, que versaba sobre el aparta estudio, ubicado en el referido bien inmueble materia de debate, relacionado en el acápite de las pruebas, numeral sexto. Documento que no fue objetado ni tachado de falso, como tampoco lo fueron el peritaje del arquitecto Oscar Aragón y el del ingeniero Cesar Eduardo Mayor.
Esta Prueba del contrato de arrendamiento no se valoró, ni se desestimó por las partes demandadas, mejor, se omitió en el respectivo fallo de la a quo y de la señora Magistrada ponente.”12 (sic para toda la cita) 4.6. El anterior argumento tampoco supera el requisito de relevancia constitucional, pues en las sentencias de primera y de segunda instancia las autoridades judiciales valoraron de manera específica la prueba documental y expusieron las razones por las que no acredita el lucro cesante que pretenden los demandantes.
Luego, no es cierto que se haya omitido o haya pasado desapercibido el medio de prueba en comento. Incluso, el juicio fáctico expuesto por el juez de primera instancia frente a este medio de convicción suscitó que se expusiera el desacuerdo al respecto en el recurso de apelación. En esa línea, conviene precisar que, en la sentencia del 10 de septiembre de 2020, el juez de la causa manifestó que la indemnización pretendida en virtud del contrato de arrendamiento, por los cánones dejados de percibir, no constituye daño emergente, como fue solicitado en la demanda, sino lucro cesante.
Hecha esa aclaración, indicó que el contrato de arrendamiento no era suficiente para probar el perjuicio, al menos, por dos razones: la primera, que de las demás pruebas del proceso se infiere que el inmueble estaba destinado a establecimiento de comercio y no se hace referencia a cánones de arrendamiento; la segunda, que no se allegó prueba de “la terminación unilateral del contrato por parte del arrendatario debido al evento como causal de terminación, aspecto que le correspondía a la parte que solicita su provecho en la pretensión que se reclama.”13 En la sentencia de segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca expuso el siguiente juicio frente a la prueba que se alega como omitida en la acción de tutela: “Lucro cesante Se solicitaron los cánones de arrendamiento dejados de percibir por el arrendamiento de un aparta-estudio ubicado en el inmueble inundado.
Aunque se aportó al expediente un contrato de arrendamiento sobre dicho inmueble, vigente para la época de la inundación, no se aportaron pruebas sobre la imposibilidad del inquilino de habitar el inmueble por esta circunstancia. Por este motivo, se niega esta pretensión.” 4.7. En estos términos queda establecido que el cargo carece de relevancia constitucional, pues en realidad se trata de una reiteración de alegatos que ya habían sido presentados en el curso del proceso y resueltos por los jueces de instancia. De la ratificación de los documentos declarativos emitidos por terceros 4.8.
En el escrito de tutela se indicó que el Tribunal accionado negó el reconocimiento y liquidación del daño emergente por el valor de $32,284,801 por los deterioros que habría sufrido la infraestructura del bien inmueble 12 Página 12 del escrito de tutela. Samai, índice 2. 13 Folios 444 (reverso) del cuaderno nro. 6 del expediente digitalizado del medio de control de reparación directa con radicación nro. 76001-33-33-016-2017-00301-00.
Samai, índice 16. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04214-00 Demandante: Kico Neón S.A.S y otros 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co afectado por el agua, debido a que el informe elaborado por el arquitecto Óscar Fernando Aragón no fue ratificado. Discute que la omisión en la ratificación es atribuible a las entidades demandadas, dado que desistieron de los testimonios.
Al respecto, de manera breve, se estima pertinente indicar que tanto en el acta de la audiencia de pruebas que data del 13 de agosto de 201914, como de la diligencia, cuyo formato en audio y video obra en el expediente15, se evidencia que el arquitecto Óscar Fernando Aragón no asistió a la diligencia de práctica de pruebas, en esa medida, no fue posible realizar la contradicción ni la ratificación del informe que presentó a efectos de acreditar el daño del inmueble en razón de la inundación. Así pues, dado que la ratificación había sido expresamente solicitada en la contestación de la demanda por Allianz Seguros S.A., conforme lo permite el artículo 262 del Código General del Proceso16, se estima que la decisión de restar mérito probatorio a este medio de prueba es razonable y, en consecuencia, no materializa un real escenario de vulneración de derechos fundamentales. 4.9.
Es del caso agregar que, aunque se descartó el poder de convicción de este medio de prueba, el Tribunal, considerando que el daño a la estructura sí se acreditó, procedió a liquidar los perjuicios en atención a su prudente arbitrio. Al respecto en la sentencia se expuso: “Ahora, si bien este informe no puede ser tenido como prueba, no significa que no esté demostrado el daño en el inmueble, toda vez que así lo admitió EMCALI en el censo de bienes afectados: <<Muro – largo 1 metro – ancho 0.80 metros Base cimentación – largo 10 metros Concreto agrietado Concreto presenta fisuras>> Ante la certeza del daño en el inmueble inundado, la Sala estima adecuado indemnizar este perjuicio con base en el arbitrio judicial en cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes para los propietarios del inmueble en la época de los hechos.”17 Del mérito de la prueba pericial y la finalidad de su contradicción en audiencia 4.10.
Los accionantes alegaron que los avisos en vidrio gas neón alusivos a marcas de cerveza para ser vendidos no son objeto del fenómeno de depreciación, por lo que debió accederse a su indemnización en los términos expuestos por el señor Juan Jerónimo Banguero. Destacaron que, conforme al Estatuto Tributario, se trata de elementos elaborados de manera artesanal que no generan desgaste.
Recordaron que la avería de la tubería los reventó y dañó por completo. Este argumento también se expuso por los demandantes en la apelación contra la sentencia, proferida en primera instancia, por el Juzgado 16 Administrativo de Cali. 14 Folios 352 a 354 del del cuaderno nro. 5 del expediente digitalizado del medio de control de reparación directa con radicación nro. 76001-33-33-016-2017-00301-00.
Sami, índice 16. 15 Archivo denominado “016-2017-00301CD-AP” expediente digitalizado del medio de control de reparación directa con radicación nro. 76001-33-33-016-2017-00301-00. Sami, índice 16. 16 DOCUMENTOS DECLARATIVOS EMANADOS DE TERCEROS. Los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación. 17 Página 17 de la sentencia del 6 de abril de 2022.
Cuaderno digitalizado de segunda instancia, archivo “05SentenciaSegundaInstancia.pdf”. Expediente digitalizado del medio de control de reparación directa con radicación nro. 76001-33-33-016-2017-00301-00. Sami, índice 16 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04214-00 Demandante: Kico Neón S.A.S y otros 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es preciso aclarar que la cuestión relativa a la depreciación de los bienes de la sociedad fue un asunto que se abordó en la contradicción en audiencia del dictamen pericial.
Al ser preguntado el experto sobre si tuvo en cuenta la depreciación de los bienes muebles a efectos de tasar el perjuicio, su respuesta fue negativa. A lo anterior, conviene agregar que la fuerza probatoria de la experticia fue desechada por los jueces de instancia, debido a que consideraron que no se trataba de un medio de prueba fiable.
En consecuencia, estimaron que no podía apreciarse a efectos de formar la convicción judicial en relación con la tasación del daño emergente. Así pues, esta cuestión del peso de convicción del informe pericial, que supera la discusión de la depreciación de los elementos, fue un asunto discutido en el recurso y resuelto por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, así: “El juez de primera instancia decidió no indemnizar este perjuicio porque el certificado de cámara y comercio no reflejaba el valor de los activos relacionados por el señor Juan Jerónimo Banguero.
La Sala acompaña la decisión del juez, toda vez que en la contradicción de este informe el señor Banguero admitió que su trabajo se fundamentó en la información y cotizaciones suministradas por la empresa Kico Neón SAS, pero que no tuvo en cuenta la depreciación de los activos por el uso. Al no tener en cuenta la depreciación, el señor Banguero estimó el valor de los elementos dañados como si fueran nuevos.
La Sala no comparte la metodología aplicada por el señor Banguero, pues la indemnización del daño emergente debe reflejar el valor de los elementos afectados para ese momento. Adicionalmente, en sus cálculos el señor Banguero incluyó $4,950,000 como el valor de la licencia de un software contable –programa informático-, pero durante su contradicción no explicó porque había incluido este ítem, en tanto se trataba de un activo intangible de suscripción. Es decir, al ser una suscripción la afectación de los computadores no incidía en la misma, pues podía disfrutarse desde otros equipos de cómputo.
Esta crítica la expuso el apoderado de Allianz Seguros S.A. El apoderado de Allianz Seguros S.A. también cuestionó al señor Banquero en la medida en que este no explicó por qué no analizó la posibilidad de reparar elementos de oficina como por ejemplo archivadores y sillas, en vez de concluir que debían ser sustituidos por unos nuevos.
La Sala concluye que los cuestionamientos de Allianz Seguros S.A. fueron pertinentes y la falta de explicación del señor Banguero sobre los mismos le resta credibilidad a su estimación del daño emergente por valor de $269,720,057.”18 Como se aprecia, la cuestión del mérito probatorio del informe pericial que tenía por objeto respaldar el reconocimiento del daño emergente en la suma de $269,720,057, fue calificado como de baja fiabilidad probatoria en las dos instancias del proceso ordinario, conforme los argumentos que fueron expuestos en las sentencias de primera y de segunda instancia y que no se limitan a la discusión sobre la depreciación de los elementos objeto de la pericia. A pesar de lo anterior, considerando que en el proceso sí se acreditó la afectación de los elementos de oficina y herramientas de trabajo de la sociedad Kico Neón S.A.S., se tasó el perjuicio conforme a otro medio de prueba: el monto de la indemnización por daños que inicialmente había sido reconocida por las aseguradoras, pero actualizado.
Entonces, es claro que el alegato relativo al mérito del informe pericial y las manifestaciones del experto en el curso de la audiencia en relación con la depreciación de los bienes muebles a efectos de liquidar los perjuicios, se trata de cuestiones extensamente estudiadas y decididas por las autoridades de la causa. Además, la decisión de restar peso probatorio a este medio de prueba fue motivado en la sentencia. 18 Página 14 de la sentencia del 6 de abril de 2022.
Cuaderno digitalizado de segunda instancia, archivo “05SentenciaSegundaInstancia.pdf”. Expediente digitalizado del medio de control de reparación directa con radicación nro. 76001-33-33-016-2017-00301-00. Sami, índice 16 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04214-00 Demandante: Kico Neón S.A.S y otros 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Más bien, lo que resulta evidente es la intención de la parte demandante de retomar discusiones probatorias que ya fueron decididas en el curso del proceso ordinario, para procurar una tercera instancia en la cual exponer sus desacuerdos con el sentido de la decisión. 4.11.
Visto lo anterior, la Sala reitera que los argumentos que sustentan el alegado defecto fáctico en realidad evidencian el desacuerdo con el sentido de la decisión y la pretensión de los accionantes de que se privilegie su razonamiento en relación con la manera en que deben valorarse las pruebas del proceso, que no el juicio jurídico y probatorio expuesto por el juez de la causa.
Tal propósito desnaturaliza la acción de tutela. Al respecto, se estima pertinente recordar que la jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela contra providencias judiciales no se instituyó como un análisis de las mejores razones entre las expuestas en la decisión atacada y la interpretación sostenida por el tutelante, en tanto que no obedece a su naturaleza y propósito.
De ahí que la simple disparidad de criterio no constituye en sí misma una vulneración de derechos fundamentales. De aceptar esa posibilidad, se desnaturalizaría la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional. Es por tal motivo, que de manera reiterada se ha sostenido que cuando se controvierten decisiones judiciales, la procedencia del amparo está sujeto a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional, que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera o de bulto, lo que no ocurre en este caso. 5.
Conclusión Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela, en tanto los argumentos que lo sustentan son una reiteración de los expuestos en el curso del proceso de reparación directa y estos ya fueron analizados y decididos por la autoridad judicial competente en la sentencia del 6 de abril de 2022.
Queda claro así, que la real pretensión de los accionantes es ejercer la acción de tutela como una instancia adicional para imponer su juicio de valoración en relación con la prueba testimonial. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Declarar la improcedencia de la acción de tutela promovida por Kico Neón S.A.S. y otros, conforme las razones expuestas en esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Radicado: 11001-03-15-000-2022-04214-00 Demandante: Kico Neón S.A.S y otros 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.
(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO