Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 66001-23-31-000-2006-00760-02 (52916) Demandante: Papeles Nacionales S.A. Demandado: Rama Judicial Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata 1.

Me separo de la decisión mayoritaria porque considero que: 1) El daño alegado por la parte actora no constituye un daño autónomo. 2) La parte actora no cumplió con la carga argumentativa en relación con el error judicial. 1) La parte actora no alegó la existencia de un daño autónomo. El error judicial no constituye una instancia adicional. 2.

El extremo demandante cumplió de manera defectuosa con la carga argumentativa de identificar o establecer qué daño le causó el hecho de que el incidente de regulación de perjuicios se resolviera en forma adversa, pues lo asoció a las pretensiones que fueron elevadas dentro de dicho trámite. En sus propios términos (como consta en la demanda): “[e]n este proceso el perjuicio no es diferente del que se reclamó y probó en el incidente de regulación que culminó con las providencias analizadas (…) agregado con los gastos en que ha tenido que incurrir [la parte actora] para poder obtener la reparación por el error jurisdiccional que hoy pide reparar…” 3.

Al cotejar la demanda de reparación directa con el contenido del acto por medio del cual se activó el incidente de liquidación de perjuicios, la Sala advierte que se solicitaron los mismos montos y por los mismos conceptos. En efecto, como total de perjuicios que Papeles Nacionales alegó padecer (que comprendían la reparación del daño emergente y el lucro cesante) dentro de esta acción reclamó el pago de “$4.304.724.750,05”, suma que es idéntica a la que había pedido como indemnización total dentro del incidente de liquidación de perjuicios1. 4.

El daño, en criterio reiterado de esta Subsección, no podía corresponder a las pretensiones económicas perseguidas dentro del 1 Al confrontar las pretensiones del escrito que contenía el “incidente de regulación de perjuicios” (fl. 83-95 del cuaderno 2 de pruebas) con la estimación del “perjuicio” realizada dentro de este proceso (fl. 40-47 del cuaderno 1), la Sala observa que se presenta coincidencia absoluta entre los montos solicitados en uno y otro caso, del mismo modo en que el concepto al que cada monto obedece es idéntico, lo que permite concluir que se trata de una trascripción. Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 66001-23-31-000-2006-00760-02 (52916) Demandante: Papeles Nacionales S.A. Demandado: Rama Judicial ________________________________________________________________________________________ ___ 2 de 4 incidente de liquidación de perjuicios, en la medida en que la falta de reconocimiento definitivo de esas aspiraciones, por parte de los funcionarios competentes en decisiones que, valga precisarlo, adquirieron firmeza, determinó que dichas pretensiones quedaran relegadas a meras expectativas. 5.

Presentar como el daño antijurídico en materia de error judicial el contenido de pretensiones a las que la jurisdicción no accedió no solo es anti técnico ya que, por supuesto que esas pretensiones no dieron lugar a un derecho adquirido, sino que, necesariamente conlleva reabrir el análisis sobre una controversia que ya fue definida por los jueces naturales. 6.

Es por ello que, en estas materias, la posición que es criterio recurrente en las decisiones de esta esta Subsección 2, exige que el daño cuya reparación se reclama debe ser autónomo respecto de las pretensiones ventiladas dentro de la actuación de la que se predica el error judicial. El daño, en este caso, se insiste, no podía configurarlo el contenido de esas pretensiones, como si se tratara de derechos que habían ingresado al patrimonio de la empresa demandante, sino, apenas, la frustración de que se accediera a ellas, distinción que no es sutil y que le imponía argumentar y acreditar los presupuestos de la pérdida de oportunidad, en concreto: que su expectativa de acceder a una indemnización de perjuicios era cierta y que, además, se frustró de manera definitiva. 2.2.2.

Incumplimiento de la carga argumentativa sobre el alegado error judicial 7. La decisión que, en forma definitiva, afectó al extremo actor fue la providencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 6 de diciembre de 2004. Esa autoridad concluyó que el incidente de liquidación de perjuicios no estaba llamado a prosperar porque no se había acreditado temeridad, mala fe o una actuación sin motivo serio y legítimo por parte de quien había solicitado las medidas cautelares3. 8.

La parte actora se limitó a afirmar que ese criterio era equivocado porque 1) “…la jurisprudencia ha decantado la teoría de que (…) no es relevante el grado de culpa en que haya podido incurrir el solicitante de las 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 4 de julio de 2023, expediente 64226;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 14 de septiembre de 2022, expediente 47987; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 19 de junio de 2019, expediente 42976; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 2 de octubre de 2019, expediente 45760;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 10 de febrero de 2021, expediente 44645; entre otras. 3 El Tribunal consideró: “…quien opta por este tipo de incidentes -o aun si deja para un proceso ordinario posterior- de todas maneras lleva sobre sus hombros la carga insoslayable de demostrar que quien así actuó, lo hizo de una manera temeraria, de mala fe, o en fin, sin un motivo serio y legítimo; y que, además, hay un nexo causal entre esa conducta y el daño padecido, exigencia que es apenas lógica si se tiene en cuenta que en uno u otro caso se trata de una responsabilidad aquiliana, derivada del ejercicio abusivo del derecho a litigar.

(…) el hecho cierto e indiscutible es que en todo el denso expediente no hay una prueba, absolutamente ninguna, que infunda en el fallador la convicción objetiva y racional de que la Sociedad peticionaria de las medidas cautelares, al actuar así, lo hizo en forma temeraria, o de mala fe o, por lo menos, que obró al influjo de un ‘espíritu de maldad’, o con el ánimo proclive de causarle un daño injusto y desconsiderado a su competidor”.

Folio 504-513 del cuaderno 2-2 de pruebas. Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 66001-23-31-000-2006-00760-02 (52916) Demandante: Papeles Nacionales S.A. Demandado: Rama Judicial ________________________________________________________________________________________ ___ 3 de 4 medidas cautelares” y 2) porque el artículo 307 del C.P.C., delimita el incidente a “la prueba y cuantificación del daño y por consiguiente dan por supuesto que el hecho generador del mismo ya ha sido establecido”.

Alegó, por último, que 3) desde que apeló el auto que impuso las medidas cautelares, puso de presente “conductas de su contraparte que podrían calificarse, en el mejor de los casos, como gravemente culposas”, conductas que si no fueron acreditadas fue porque el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira no decretó las pruebas que, en ese sentido, había solicitado. 9.

En relación con los dos primeros puntos, la Sala se limita a considerar que, con la demanda de reparación directa, la parte actora no citó ni allegó pronunciamientos de la “jurisprudencia” que, de manera unívoca, dieran cuenta de que la prueba de un elemento subjetivo (culpa o mala fe) de quien solicita medidas cautelares es irrelevante a efectos de que se profiera una decisión favorable dentro de un incidente de regulación de perjuicios4. 10.

Tal carga argumentativa (y probatoria), al corresponder a uno de los presupuestos esenciales del supuesto de responsabilidad de error judicial (que la decisión cuestionada es contraria a derecho), le incumbía fundamentalmente a la parte actora, quien no la cumplió en este caso. Como la validez jurídica de una decisión judicial, en el marco del error judicial como supuesto típico (esto es: consagrado en la ley) de responsabilidad del Estado, no es un aspecto sobre el que la Sala pueda pronunciarse oficiosamente, el incumplimiento de la carga argumentativa puesto de presente imponía denegar las pretensiones de la demanda. 11.

Sobre el tercer punto, la Sala estima que, en la demanda de reparación directa, la parte actora no puso de presente, de manera expresa, a partir de qué circunstancias de hecho específicas, había lugar a 4 La Sala advierte que la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha visto en la responsabilidad por la práctica de medidas cautelares un supuesto de “culpa aquiliana” en el que la parte afectada tiene la carga de la prueba de todos los elementos de la responsabilidad, entre ellos: la culpa de quien solicitó esas medidas.

Al respecto, se pueden consultar: cas. civ. de 25 de febrero de 2002, Exp. No. 5925; cas.civ. de 14 de febrero de 2005, Exp. 12073, y cas. civ., de 28 de abril de 2011, Exp. 41001-3103-004-2005-00054-01. Acerca de la carga de la prueba en materia de responsabilidad civil, en los eventos en los que la condena al pago de perjuicios por la práctica de medidas cautelares viene impuesta por ministerio de la ley (lo que corresponde a la denominada condena preceptiva), la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que: “…si bien es verdad que su imposición otorga a la parte favorecida con la misma el privilegio de no tener que acudir a proceso diferente para obtener su indemnización, no por eso debe entenderse ella liberada de demostrar los requisitos comunes a esta especie de responsabilidad, por cuanto no es admisible colegir que con la consagración legal de esa condena el legislador se propuso establecer una presunción del daño. Dicho de modo diverso, el hecho de imponer la ley una condena preceptiva como la consagrada en el artículo 510 del C. de P. C. no implica para el beneficiario de la misma un tratamiento favorable en materia probatoria, que lo libere del deber de acreditar los elementos configurativos de la responsabilidad aquiliana.

Fluye de lo expuesto que la condena preceptiva de que se habla no es tampoco de aplicación rígida ni automática, sino que está sujeta a la comprobación, por parte del interesado, de los elementos que la estructuran.'” (SC, 2 dic. 1993, exp. n.° 4159)” -se resalta- (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de octubre de 2020, 68001-31-03-005-2012-00047-01) De manera más concreta, a propósito de la posibilidad con la que cuenta el afectado con medidas cautelares en el ámbito de la propiedad industrial, la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento de 10 de diciembre de 1982, manifestó: “Es apenas obvio que la legislación establezca que el solicitante de medidas cautelares corra con la carga de indemnizar los perjuicios ocasionados con ellas, pues en múltiples ocasiones no estriban en sólido fundamento, sino en conducta imprudente y, en no pocas eventualidades, abusando del derecho.

Desde el siglo pasado viene la Corporación sosteniendo que ‘el derecho sólo puede existir para satisfacer necesidades justas, legítimas, racionales y teniendo en cuenta que nadie puede tener una facultad emanada de la norma de derecho objetivo, cuya finalidad no sólo sea estéril para el bien propio, sino dañosa para los demás” (Gaceta Judicial tomo CLXV-número 2406, página 351-354.

Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 66001-23-31-000-2006-00760-02 (52916) Demandante: Papeles Nacionales S.A. Demandado: Rama Judicial ________________________________________________________________________________________ ___ 4 de 4 concluir que el solicitante de las medidas cautelares actuó de mala fe o de manera culposa.

Tal análisis no podía ser dejado a la estructuración por parte de la Sala, a partir de una remisión al contenido del recurso por medio del cual Papeles Nacionales S.A. solicitó, en su momento, el levantamiento de las medidas cautelares5. 12. En conclusión, como en este caso no se alegó la existencia de un daño autónomo, ni se cumplió en debida forma la carga argumentativa en relación con el error judicial, considero que las pretensiones no podían ser acogidas, como lo hizo la mayoría de la Subsección. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 5 Es pertinente indicar que, en el Auto de 7 de octubre de 1999, por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira resolvió el recurso de apelación que Papeles Nacionales interpuso contra el auto de medidas cautelares, aunque esa Corporación condenó a la peticionaria Familia S.A. “al pago de los perjuicios causados a la demandada [Papeles Nacionales] con tales medidas”, en esa providencia no realizó ningún tipo de valoración sobre la conducta de la peticionaria, esto es, de si al solicitar las cautelas había procedido con dolo, culpa, mala fe, abuso del derecho etc.

(fl. 6-17 del cuaderno 2 de pruebas).