CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME RODRIGUEZ NAVAS Radicación número: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Actor: CONSORCIO SOGAMOSO Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVIAS) Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES OBRAS ADICIONALES-Reconocimiento y pago de las obras adicionales autorizadas y recibidas por el interventor del contrato no responde al enriquecimiento sin justa causa.

ACLARACIÓN DE VOTO Acompañé la sentencia de 22 de mayo de 2024, que confirmó la sentencia de primera instancia. Sin embargo, con el respeto debido por la Sala, decidí aclarar voto frente a las consideraciones de la mayoría, que llevaron a negar el reconocimiento de obras adicionales. En esencia, la justificación de la decisión radica en que, como no existió una adición al contrato no hay lugar al pago de esas obras (numeral 4.12).

En mi criterio, es el momento para que la Sala se replantee este razonamiento. Ello porque las razones referidas trasladan, de forma equivocada, la discusión al ámbito del enriquecimiento sin justa causa, figura que, dada las decisiones proferidas por esta Corporación, adquirió unas características especiales de derecho público, al constituirse como pretensión principal de reparación directa en virtud de la cual se puede perseguir la indemnización de perjuicios.

No es en el escenario del enriquecimiento sin justa causa que debe resolverse el reconocimiento y pago de obras adicionales. El problema del enriquecimiento sin justa causa no responde, exclusivamente, a la inexistencia de contrato, que es la visión tradicional de la Sala. El asunto supone analizar si, a pesar de la ausencia de adición a un contrato en el que se pacten las obras adicionales, existe una causa jurídica que les haya dado origen.

En este supuesto, esas obras fueron producto o tienen causa en un contrato estatal válido, en el marco del cual, fueron ejecutadas. Resulta evidente, entonces, que esas obras sí tuvieron una causa, porque fueron producto de una relación contractual y de las circunstancias que se produjeron durante su ejecución. Esta forma de entender el problema implica que el juez del contrato analice el asunto desde el punto de vista de la relación contractual -medio de control de controversias contractuales- e identifique unos parámetros que permitan determinar los eventos en los cuales el contratista tiene derecho al reconocimiento y pago de estas obras adicionales, a pesar de la inexistencia de acuerdo elevado a escrito en tal sentido.

Para tal efecto, se debe analizar el grado de necesidad y conexidad que tuvieron esas obras adicionales y su importancia para la adecuada consecución del objeto contractual. En esta materia, también juega un papel fundamental la buena fe contractual (arts. 1603 del CC y 873 del C.Co), pues el juez debe verificar que las partes no tuvieron la intención de desconocer el contrato y que su conducta estuvo encaminada a garantizar el objeto contractual, con la ejecución de determinadas obras que, además, beneficiaron a la entidad y que resultaban necesarias.

A manera de ejemplo, la existencia de una controversia que determine la voluntad de las partes en no suscribir una adición al contrato, sino que resulte necesario el agotamiento de un mecanismo alternativo de solución de conflictos, hace que dicho desacuerdo tenga origen en el contrato, y deba ser resuelto en aplicación del medio de control de controversias contractuales.

En tal sentido la regla del enriquecimiento sin causa merece un análisis del caso, en el que habrá de determinarse si pertenece al terreno de la responsabilidad, o sigue siendo una figura de carácter subsidiario y autónomo. Esa discusión habrá de avocarse antes de dar su aplicación de forma genérica a casos que, como el que referencio, merecen una reflexión en torno a su ubicación en terrenos contractuales.

De tal suerte que el problema de las obras adicionales sin existencia de un acuerdo, frente a un contrato en su momento legalmente celebrado no puede ser resuelto de forma simple al concluir que ante la inexistencia de ese pacto su reconocimiento no es posible. Corresponde al juez, en el marco de la acción de controversias contractuales, analizar, en cada caso, los criterios de conexidad, necesidad y buena fe, con el fin de determinar su reconocimiento y pago.

El actual criterio de la Sala no responde al principio de justicia contractual que orienta la ejecución de los contratos del Estado. En estos términos dejo sentada mi aclaración de voto. WILLIAM BARRERA MUÑOZ