CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 25000-23-42-000-2018-00989-01 No. Interno: 3842-2021 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Demandado: Martha Teresa Briceño de Valencia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 (Lesividad) Tema: Reconocimiento de Pensión de Vejez bajo el régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985.

IBL cotizaciones públicas y privadas. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia del 22 de abril de 2021 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la entidad Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, por conducto de apoderada judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.1 Pretensiones Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución No. GNR 204030 del 12 de julio de 2016, por medio de la cual se le otorgó a la demandada la pensión de vejez, con una tasa de reemplazo de 75%, en cuantía de $11.012.382; ii) Resolución No. GNR 264831 del 7 de septiembre de 2016 por medio de la cual se reliquidó la pensión de vejez a la demandada, y ii) la Resolución No. DIR 68935 del 18 de mayo de 2017 a través de la cual se modificaron las referidas resoluciones y se reliquidó la pensión de vejez de la demandada, en cuantía de $11.295.776.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la accionada a favor de COLPENSIONES la devolución de lo pagado en aplicación de la Ley 33 de 1985, a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados, hasta que se disponga la suspensión provisional o se declare su nulidad, sumas que deben ser indexadas o reconocidos los intereses a que haya lugar.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Adujo que la señora Martha Teresa Briceño de Valencia, nació el 1 de marzo de 1952 y cotizó 1.799 semanas. Agregó que mediante la Resolución No. GNR 204030 del 12 de julio de 2016, Colpensiones reconoció una pensión de vejez conforme la Ley 33 de 1985 en cuantía de $11,012.382 efectiva a partir del retiro definitivo del servicio.

Expresó que la señora Martha Teresa Briceño de Valencia, interpuso recurso de reposición y subsidio apelación, resolviendo el primero de ellos mediante Resolución No. GNR 264831 del 7 de septiembre de 2016, reliquidando la pensión de vejez de la demandada con una tasa de remplazo del 75% teniendo en cuenta 1.812 semanas de conformidad con la Ley 33 de 1985 en cuantía de $11.295.776.

Mencionó que mediante escrito bajo radicado No. 2016-1189882 del 6 de octubre de 2016, la demandada adicionó los recursos presentados en contra de la Resolución No. GNR 204030 del 12 de julio de 2016. Refirió que a través de acto administrativo APVPB No. 36 del 15 de marzo de 2017 Colpensiones solicitó a la señora Martha Teresa Briceño de Valencia consentimiento para revocar la Resolución No. GNR 204030 del 12 de julio de 2016 y Resolución No GNR 264831 del 7 de septiembre del 2016, requerimiento que fue atendido por la demandada mediante escrito radicado 2017-4060747 del 24 de abril del 2017 de manera negativa.

Sostuvo que mediante radicado 2017-4129117 del 25 de abril de 2017 la señora Martha Teresa Briceño de Valencia reiteró la solicitud de reconocimiento pensional en aplicación de la Ley 33 de 1985 con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio en el sector público. Afirmó que a través de la Resolución No. DIR 68935 del 18 de mayo de 2017, Colpensiones modificó las Resoluciones GNR 264831 del 7 de septiembre de 2016 y GNR 204030 del 12 de julio de 2016 ordenando la inclusión en nómina de pensionados a la señora Martha Teresa Briceño de Valencia teniendo en cuenta 1.822 semanas con un IBL de $15.061.034 con una tasa de remplazo del 75% en cuantía de $11.295.776 efectiva a partir del 22 de octubre del 2016, prestación reconocida de conformidad con la Ley 33 de 1985. 1.2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política. Ley 100 de 1993. Ley 1437 de 2011. Ley 33 de 1985. Expresó la entidad accionante que los actos administrativos acusados se expidieron bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, no obstante, los mismos no se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico, en la medida que para establecer el ingreso base de liquidación de la última mesada se acumularon valores de cotizaciones públicas y privadas y solo se debía calcular con los tiempos públicos por tratarse de un reconocimiento efectuado bajo el marco de la Ley 33 de 1985. 2.

Contestación de la demanda La señora Martha Teresa Briceño de Valencia, a través de apoderado judicial, presentó contestación a la demanda donde se opone a las súplicas, advirtiendo que por su parte los actos administrativos enjuiciados ya habían sido sometidos al conocimiento de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado ante la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca bajo radicado No. 2018-02219-00.

Advirtió que el promedio de los ingresos base de cotización de los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados en función del IPC hasta el 26 de septiembre de 2016 (fecha de la Resolución VPB 37132 de 2016), es decir, que el ingreso base de liquidación establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 correspondía a la suma de $24.489.302 equivalente a 35,51 SMMLV, por tanto la señora Martha Teresa Briceño de Valencia tiene derecho a una pensión mensual equivalente a 25 SMMLV, atendiendo el límite fijado a las pensiones en el artículo 48 parágrafo 1° de la Constitución Política.

Sostuvo que los actos administrativos proferidos por el fondo de pensiones menoscaban el derecho pensional de la señora Martha Teresa Briceño de Valencia, al reducir la base de liquidación de los factores salariales consagrados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia del 22 de abril de 2021, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), con fundamento en los siguientes argumentos: Una vez efectuado el análisis de la normatividad aplicable y elementos probatorios allegados al expediente, la Sala advirtió que la entidad demandante para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de la señora Martha Teresa Briceño de Valencia solo tuvo en cuenta los tiempos públicos que fueron reportados en atención a los vínculos laborales con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y también con la Rama Judicial, por ser estos los exigidos en la norma en la cual se amparó el reconocimiento de la prestación, esto es la Ley 33 de 1985, con inclusión de los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Agrega que del material probatorio estudiado se evidenció que la señora Martha Teresa Briceño de Valencia es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que, para el 1° de abril de 1994 se encontraba vinculada con la DIAN acreditando mas de 15 años de prestación del servicio en esa entidad y 42 años de edad.

Bajo los anteriores argumentos, estimó que le asistía el derecho a la demandada a pensionarse mediante las reglas fijadas en la norma anterior, esto es, para los servidores públicos los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, tal y como acertadamente lo contempló Colpensiones en los actos demandados. Aduce que si bien la demandada reporta cotizaciones a Colpensiones con el sector privado, de las pruebas aportadas al proceso no se demostró que dichos tiempos fueron incluidos para efectos de conformar el ingreso base de liquidación de la prestación que le fuera reconocida a través de la Resolución GNR 204030 del 12 de julio de 2016, modificada por la Resoluciones GNR 264831 del 7 de septiembre de 2016 y DIR 60935 del 18 de mayo de 2017, por tanto se encontraba acreditado que la vida laboral en el sector público de la demandada superaba ampliamente el lapso de los 20 años previsto por el régimen de la Ley 33 de 1985 aplicable por virtud de la transición de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, afirmó que los actos administrativos objeto de reproche coinciden en afirmar que los factores salariales tenidos en cuenta para efectos de determinar el ingreso base de liquidación son los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes al sistema general de pensiones, norma que en efecto se refiere al salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos.

Sostuvo que el acto administrativo por medio del cual se reconoció la pensión de vejez a la demandada y los que la modificaron se ajustan a los preceptos legales que rigen esta prestación en cuanto concedieron la pensión y su reliquidación al cumplimiento de la edad de 55 años y mas de 30 años de servicio oficial que excede los 20 años de servicio públicos requeridos en la norma, desvirtuándose lo afirmado por la entidad demandante en el sentido que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta contra el principio de la estabilidad financiera del sistema general de pensiones.

Concluyó que la entidad demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de que se encuentran investidas la resoluciones cuestionadas, en la medida que de las pruebas allegadas al proceso no fue posible establecer la forma en que fue realizada la liquidación de la pensión de vejez de la demandada, pues si bien fueron aportadas las liquidaciones efectuadas para cada una de la resoluciones acusadas, allí no se detalla ni se explica la forma en que se conformó el IBL, a su vez tampoco se evidencia que para tales efectos se hayan tenido en cuenta tiempos privados.

De igual manera estimó que Colpensiones omitió exponer dicho análisis en el concepto de violación y tampoco lo demostró por tanto no se podía afectar el derecho pensional de la demandada, con solo una afirmación, pues ello conllevarían a la vulneración al derecho al debido proceso. 4. Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión interpone la entidad actora recurso de apelación contra la sentencia impugnada al considerar que: Los actos administrativos demandados fueron expedidos bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, sin embargo, estos no se encuentran ajustados a derecho por cuanto que para establecer el ingreso base de liquidación de la última mesada se acumularon valores de cotizaciones públicas y privadas, cuando solo se debía calcular con los tiempos públicos.

Afirma que en caso de proceder la nulidad de los actos acusados se deberá determinar la devolución de las sumas pagadas por conceptos de la pensión de vejez reconocidas por Colpensiones a la parte demandada. Finaliza señalando que la demandada desconoce que, para acceder a una prestación con emolumentos provenientes del erario público, existen regulaciones normativas que deben ser conocidas por la interesada; evidenciando la mala fe, toda vez que desde el momento en que se solicitó a la demandada autorización para revocar el acto administrativo desde dicho momento tenía conocimiento que estaba percibiendo una prestación a la que no tenía derecho. 5.

Trámite del recurso según la Ley 2080 de 2021 Mediante auto de 17 de marzo de 2022, se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la entidad demandante, la controversia gira en torno a determinar si es procedente reconocer la pensión de vejez a la demandada con sujeción a la Ley 33 de 1985, tomando como ingreso base de cotización los tiempos laborados tanto en el sector público como privado.

Igualmente, si se debe reintegrar a Colpensiones lo pagado por concepto de mesadas pensionales con su indexación o pago de intereses. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida negó las súplicas de la demanda al considerar que la demandada Martha Teresa Briceño de Valencia se hizo acreedora al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que la habilitó para que el reconocimiento de su pensión de vejez se hiciera en el marco de la Ley 33 de 1985, al haber acreditado un tiempo superior a los 20 años de servicio público y más de 55 años de edad. 2.3.

Marco legal y jurisprudencial La Ley 100 de 1993, dispuso un régimen de transición pensional como mecanismo de protección, para regular el impacto del tránsito legislativo en materia pensional, de manera que, no se afectara a quienes no habían consolidado el derecho a la pensión por no cumplir los requisitos exigidos para ello, pero tenían una expectativa válida de obtenerlo conforme al régimen que los venía cobijando, por el hecho de encontrarse próximos a su consumación. Es así como el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que, en el momento de entrar en vigencia el sistema tuvieran treinta y cinco (35) o más años de edad, si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad, si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, sería el establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Posteriormente, a través del Acto Legislativo No 001 de 2005, se modificó el artículo 48 de la Constitución Política, en el entendido de establecer nuevas reglas entre las cuales se encuentra la siguiente: “Parágrafo transitorio 4º.- El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen.” Conforme a lo indicado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los empleados del orden nacional y los particulares que al 01 de abril de 1994 y los empleados del nivel territorial que el 30 de junio de 1995, respectivamente, tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, tiene derecho a la aplicación del régimen anterior al cual se hallaban afiliados, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la prestación pensional, al tiempo de servicio y al monto de la pensión. En este contexto del régimen de transición, es posible, la aplicación del régimen pensional anterior, como por ejemplo el contenido en la Ley 33 de 1985, cuyo artículo 1° establece: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 2.4.

El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Debe precisarse que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente:   «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente:   «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.   86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.   87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

En cuanto a las subreglas se tiene:   La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos:   «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.   - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así:   «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.   100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

De acuerdo con lo señalado, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Por lo tanto, tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. Hechos probados en el proceso Se allegó al expediente medio magnético contentivo del cuaderno prestacional de la parte actora. -La demandada señora Martha Teresa Briceño de Valencia, nació el 01 de marzo de 1958 de conformidad con el documento de identidad arrimado. -Mediante la Resolución GNR 204030 del 12 de julio de 2016, Colpensiones le reconoció una pensión de vejez a la señora Martha Teresa Briceño de Valencia con una tasa de reemplazo del 75%, teniendo en cuenta 1.799 semanas de conformidad con la Ley 33 de 1985, en cuantía de $11.012.382, condicionada al retiro definitivo del servicio. -Por medio de la Resolución GNR 264831 del 07 de septiembre de 2016, Colpensiones resolvió el recurso de reposición y reliquidó la pensión de vejez a la demandada, con una tasa de reemplazo del 75% teniendo en cuenta 1.812 semanas de conformidad con la Ley 33 de 1985, en cuantía de $11.295.776. -Por radicado No. 2016_118982 del 06 de octubre de 2016 la demandada adicionó los recursos presentados en contra de la Resolución GNR 204030 del 12 de julio de 2016. -A través de acto administrativo APVPB No. 36 del 15 de marzo de 2017, Colpensiones solicitó a la señora Briceño de Valencia consentimiento para revocar la Resolución GNR 264831 del 07 de septiembre de 2016, quien por escrito radicado 2017_4060747 del 24 de abril de 2017, manifestó su no consentimiento. -Con radicado 2017_4129117 del 25 de abril de 2017 la señora Briceño de Valencia reiteró la solicitud de reconocimiento pensional en aplicación de la Ley 33 de 1985 con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años. -Mediante Resolución DIR 68935 del 18 de mayo de 2017, Colpensiones decidió modificar las Resoluciones GNR 264831 del 07 de septiembre de 2016 y GNR 204030 del 12 de julio de 2016 ordenando la inclusión en nómina de pensionados a la señora Briceño de Valencia, teniendo en cuenta 1.822 semanas, con un IBL de $15.061.034 con una tasa de reemplazo del 75% en cuantía de $11.295.776 efectiva a partir del 16 de octubre de 2016, prestación reconocida de conformidad con la Ley 33 de 1985. -La demandada prestó sus servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desde el 17 de junio de 1974 hasta el 31 de diciembre de 1996, según Certificado Información Laboral y en la Rama Judicial por un lapso de 8 años, teniendo en cuenta que su vínculo se surtió entre el 14 de octubre de 2008 y el 14 de octubre de 2016, para un total de servicio público de 30 años, 6 meses y 14 días.

Además, la demandada Briceño de Valencia también reportó cotizaciones en el sector privado (Valencia Neira y Asociados Ltda.), en el periodo comprendido entre el 15 de mayo de 1989 y el 31 de enero de 2002, según se desprende de la resolución de reconocimiento pensional. -Obran copias de la liquidación realizada por Colpensiones para efectos de decidir sobre el reconocimiento de la pensión de vejez de la señora Briceño de Valencia, así como de las elaboradas para resolver los recursos. 2.5.2.

Caso concreto La Sala procederá a verificar si es procedente reconocer la pensión de vejez a la demandada de conformidad con la Ley 33 de 1985 conformando el IBL con tiempos públicos y privados. Señala la entidad actora en el recurso elevado que los actos administrativos acusados deben ser declarados nulos, porque reconocieron y liquidaron la pensión con aportes privados y públicos, lo que consideró improcedente a la luz de la Ley 33 de 1985.

Descendiendo al caso concreto se observa que la señora Martha Teresa Briceño de Valencia es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1 de abril de 1994 acreditó la edad de 42 años dado que nació el 1º de marzo de 1952, además de contar con más de 15 años de servicio en la DIAN, debido a lo cual le asistía derecho a pensionarse mediante las reglas fijadas en la norma anterior para los servidores públicos, como es la Ley 33 de 1985, disposición que señaló que se adquiere el derecho a la pensión de jubilación al cumplir 55 años de edad y 20 años de servicio de carácter público.

Frente al cumplimiento de los requisitos se probó que la señora Martha Teresa Briceño de Valencia laboró tanto en el sector público como privado como sigue: 1.- DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES: desde el 17 de junio de 1974 hasta el 31 de diciembre de 1996 (22 años, 6 meses y 14 días). 2.- VALENCIA NEIRA Y ASOCIADOS LIMITADA: desde el 1 de enero de 1997 hasta el 11 de octubre de 2008 (11 años, 9 meses y 10 días). 3.- RAMA JUDICIAL – CONSEJO DE ESTADO: desde el 14 de octubre de 2008 hasta el 14 de octubre de 2016 (8 años).

De lo relatado se desprende que el tiempo prestado exclusivamente al sector público asciende a la suma de 30 años de servicios. En cuanto a la edad se resalta que cumplió los 55 años el 1º de marzo de 2007. Por lo tanto, la Resolución No. GNR 204030 del 12 de julio de 2016 acertó en reconocer la pensión de la señora Martha Teresa Briceño de Valencia teniendo en cuenta los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985, pues se reitera que cumplió con los 20 años de servicio públicos (DIAN y Rama Judicial) y 55 años de edad, ordenados en la norma citada, de acuerdo con las siguientes consideraciones: “Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que el (la) peticionario (a) cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada por favorabilidad el indicado en la columna “Aceptada Sistema”: Posteriormente, a través de la Resolución No GNR 264831 del 7 de septiembre de 2016, Colpensiones resolvió el recurso de reposición incoado en donde se reliquidó la pensión concedida aumentando la cuantía a la suma de $11.295.776 determinación basada en la Ley 33 de 1985.

A su vez, la Resolución VPB 37132 del 26 de septiembre de 2016 desata el recurso de apelación reliquidando la pensión de vejez a favor de la accionada elevándola a la cantidad de $12.035.421. Por medio de la Resolución DIR 68935 del 18 de mayo de 2017 se solventó la adición del recurso de apelación para efecto de lo cual analizó la procedencia del reconocimiento pensional a la luz del Decreto 758 de 1990, a partir del cual se liquidó la prestación de la siguiente manera: IBL: 13,740,421 X 78.00% = $10.717,528, al concluir que este sería más favorable, por tener una tasa de remplazo más alta, sin embargo, en aras de garantizar los derechos fundamentales como el mínimo vital, la seguridad social y el principio de la Non Reformatio in pejus, al no ser posible tomar decisiones que perjudiquen a los asegurados, procede a incluir en nómina la mesada pensional liquidada bajo las reglas de la Ley 33 de 1985, calculando el IBL con el promedio de las cotizaciones realizadas en los últimos 10 años de servicio al Estado con una tasa de reemplazo del 75%.

Señala la Resolución DIR 68935 del 18 de mayo de 2017, que la demandada prestó servicios en el sector público como en el privado como sigue: Conforme a lo referido la interesada acreditó un total de 12.757 días laborados correspondientes a 1.822 semanas. Agregó la referida resolución que para acreditar las semanas necesarias para la pensión se presentan los siguientes tiempos de servicios cotizados: Cabe resaltar de lo anterior que para efecto del reconocimiento pensional se tuvo en cuenta únicamente los 20 años al servicio público, pero no existe certeza que el tiempo cotizado en el sector privado esto es el correspondiente desde 15 de mayo de 1989 hasta 31 de enero de 2002, se hubiese computado para la determinación del ingreso base de liquidación. Cosa diferente es que, para efecto de financiar la pensión de vejez concedida, tal como se manifestó anteriormente se tuvo en cuenta lo cotizado en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desde el 17 de junio de 1974 hasta el 31 de diciembre de 1996, por los empleadores VALENCIA NEIRA Y ASOCIADOS, ciclo 15/05/1989 a 31/12/1994, VALENCIA NEIRA Y ASOCIADOS LTDA ciclo 01/01/1995 a 31/12/1996 y a la Rama judicial entre el 14 de octubre de 2008 al 14 de octubre de 2016.

Si bien se allegaron las liquidaciones realizadas por Colpensiones para efecto de resolver el reconocimiento de la pensión de vejez, así como para decidir los recursos incoados, las mismas tampoco reflejan en forma clara y precisa que se hubiese tenido en cuenta los tiempos cotizados para el sector privado. Por las anteriores razones comparte la Sala lo manifestado por el A quo al considerar que en las liquidaciones no se consigna y tampoco se advierte la manera o el detalle de cómo se calculó el ingreso base de liquidación, pues solo se refleja de manera general la historia laboral de la demandada, consignándose al final de estas los requisitos para otorgar la pensión en el marco de la Ley 33 de 1985 (20 años de servicio y 55 años de edad).

De igual manera observa la Sala, que la mesada pensional fue calculada con el promedio de lo cotizado o devengado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de vejez, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 siguiendo las directrices trazadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

La entidad demandante basó el cargo de nulidad en que los actos administrativos acusados que reconocieron y liquidaron la pensión con sujeción a la Ley 33 de 1985 teniendo en cuenta aportes o tiempo privados y públicos. Debe advertir la Sala, que una cosa es el problema jurídico relacionado con el requisito del tiempo de servicios exigido por la Ley 33 de 1985, que constituye el régimen anterior aplicable al sub-judice, pues se acuerdo con lo consagrado en la citada norma este debe ser oficial, tal como lo dispone el artículo 1º al establecer que la prestación se causa por tiempos servidos por 20 años en calidad de empleado oficial, esto es, servidor público.

En otras palabras, el tiempo de servicios es calificado, en atención a que su origen debe corresponder a labores desempeñadas en calidad de servidor público y no a tiempos servidos en calidad de trabajador particular. Ahora bien, debe hacerse diferencia con lo relacionado con el Ingreso Base de Liquidación o IBL, concepto que se encuentra debidamente regulado en la Ley 100 de 1993, y que no fue objeto del tema de la transición. Efectivamente para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

Por consiguiente, existe la posibilidad de incluir cotizaciones sufragadas en calidad de trabajador particular a efectos de establecer el IBL de la pensión de Ley 33 de 1985, sin que se desnaturalice, al tratarse de dos conceptos diferentes, pues el primero tiene que ver con el hecho de exigir para su reconocimiento tiempos de servicios laborados en calidad de servidor público y, por otra parte, bien puede establecer que una prestación oficial se liquide tanto con tiempos públicos como con tiempos privados, a fin de garantizar su reconocimiento con la totalidad de las cotizaciones efectivamente realizadas o tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, esto es, que el monto de la pensión tenga una relación directa con lo cotizado o servido, tal y como lo dispuso los artículos 2 literal l) y 5 de la Ley 797 de 2003.

Debe tenerse claro que una cosa es el cumplimiento del requisito de tiempos oficiales para el reconocimiento de la pensión de vejez de la Ley 33 de 1985, lo que se encuentra debidamente probado en el sub-judice, en razón a que la señora Martha Teresa Briceño laboró al servicio del Estado: i) En la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por espacio de 22 años, 6 meses y 14 días, pues fue vinculada el 17 de junio de 1974 a donde permaneció hasta el 31 de diciembre de 1996 y ii) En la Rama Judicial por un lapso de 8 años, teniendo en cuenta que su vinculó se surtió entre el 14 de octubre de 2008 y el 14 de octubre de 2016, razón por la cual se le recoció la citada prestación y otra muy diferente la conformación del IBL que puede estar integrado tanto con tiempos cotizados en el sector público como en el privado.

Es precisamente por lo ordenado en los artículos 2 literal l) y 5 de la Ley 797 de 2003, que no se afecta el principio de sostenibilidad financiera, pues los tiempos privados incluidos en el IBL cuentan con su respectivo respaldo en cotizaciones efectivamente sufragadas. Tan es así que su inclusión responde a la finalidad del sistema general de seguridad social de superar la segmentación en la liquidación de las prestaciones, con el propósito que todas las cotizaciones derivadas del trabajo, sin importar su origen público o privado, sean válidas para establecer el valor de las prestaciones.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues la entidad demandante no desvirtuó la decisión a través de la cual se reconoció la pensión de vejez a la parte actora. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA