Radicación: 25000 23 15 000 2022 01014 01 Solicitante: Yessika Tatiana Barrera Barrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 25000-23-15-000-2022-01014-01 Solicitante: YESSIKA TATIANA BARRERA BARRERA Concejal acusado: JULIÁN ESPINOSA ORTÍZ SALVAMENTO DE VOTO Debido a que la ponencia que presenté no alcanzó la votación mayoría, de manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2023 en el proceso de la referencia. Los motivos por los que discrepo se concretan en lo siguiente: (i) La providencia motivo de salvamento, concluyó que estaba configurado el elemento objetivo de la causal de violación al régimen de conflicto de intereses, decisión que comparto, ya que el interés directo, privado y actual del concejal se materializó (…) precisamente, en el beneficio particular que le representó el hecho de deliberar y participar en la decisión de rechazar de plano el escrito recriminatorio de 17 de mayo de 2022, en cuanto que a pesar de que le convenía que dicho memorial no fuese tramitado en contra de su compañera de bancada, él mismo intervino en ese rechazo así como en la habilitación personal de aquella para participar y votar en la elección del contralor distrital”.

Radicación: 25000 23 15 000 2022 01014 01 Solicitante: Yessika Tatiana Barrera Barrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 (ii) No obstante, cuando se examinó el elemento subjetivo consideró que no estaba configurado, porque “(…) en medio de una palmaria confusión entre los miembros de la plenaria, en la que no hubo consenso generalizado acerca de cuál era el trámite que tenía que seguir el escrito de 17 de mayo de 2022 (…)” la conducta del concejal estuvo desprovista del dolo o la culpa grave necesarios para la configuración de la causal.

(iii) Estimo que, debió decretarse la desinvestidura del concejal acusado, por estar configurado tanto el elemento objetivo como el subjetivo de la causal de desinvestidura, dado que incurrió en un evidente conflicto de intereses. Para ello es importante destacar que, así como el elemento objetivo de la pérdida de investidura corresponde al principio de tipicidad del derecho sancionador del Estado, el subjetivo de esta acción pública tiene que ver con la culpabilidad y deriva de la presunción de inocencia, que tiene su fundamento en el artículo 29 Superior; entonces, la culpabilidad implica que deba estar acreditada la responsabilidad subjetiva del acusado para la estructuración de la causal.

Por tal razón, la culpabilidad consiste en efectuar un juicio de reproche sobre la conducta del implicado1. La jurisprudencia de la Sección Primera ha explicado que en materia de pérdida de investidura, para exonerarse de responsabilidad, no basta argumentar la buena fe simple, pues quien aspira a ser elegido a un cargo de elección popular está en la obligación de conocer y asesorarse adecuadamente de los deberes que el cargo le impone y de cuáles son las causales de inhabilidad, incompatibilidad y de conflicto de intereses, más cuando se trata de verificar que no se incurra en conductas que tienen como consecuencia la pérdida de investidura. 1 Corte Constitucional.

Sentencia C-181 del 13 de abril de 2016. M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. Radicación: 25000 23 15 000 2022 01014 01 Solicitante: Yessika Tatiana Barrera Barrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En este caso, el concejal acusado no obró con la diligencia debida para establecer si podía participar y votar la recusación interpuesta en contra de su compañera de bancada, ni se advierte que su conducta estuviera justificada en la buena fe calificada, por las razones que pasan a explicarse: Aunque, al tenor del artículo noveno del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve para excusar su transgresión, hay por lo menos dos eventos en los cuales sí se configura una razón que puede justificar la conducta prohibida, porque implican que el accionado actúa con buena fe calificada y en presencia de un error invencible, verbigracia: (i) cuando los jueces han interpretado la disposición de una manera y luego modifican su criterio, lo que puede afectar el principio de confianza legítima, y (ii) cuando, precisamente para evitar esa ignorancia, la persona se asesora de un profesional idóneo y éste le aconseja mal; ello siempre y cuando no haya claridad en relación con el punto que se discute para la configuración de la causal de pérdida de investidura, dado que, si ésta es clara, no suple la falta de diligencia el hecho de solicitar un concepto.

Es de anotar que la afectación a la confianza legítima implica que, no obstante, la diligencia y cuidado que se tiene para actuar, y precisamente por el conocimiento del tema, la persona se vea sorprendida por las autoridades, con un cambio de criterio que no se podía prever; lo que constituye, igualmente, una actuación bajo buena fe calificada, producto de error invencible, que es la que el ordenamiento jurídico protege.

Al efecto, el acusado no expuso ningún argumento para demostrar que su conducta estuvo amparada en la jurisprudencia de esta Corporación o que hubiese solicitado conceptos y asesorías y éstas fueran idóneas, lo que implica que su actuar no estuvo amparado en la buena fe calificada proveniente de un error invencible. Por el contrario, sobre este punto, el concejal, en la contestación, se limitó a indicar que “(…) no existe Radicación: 25000 23 15 000 2022 01014 01 Solicitante: Yessika Tatiana Barrera Barrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 elemento subjetivo en los términos establecidos en la Ley 1881 de 2018 al no configurarse un comportamiento doloso o de culpa grave, lo que hace que no exista una conducta contraria a derecho (…)”.

Aunado a lo dicho, pese a que el concejal conocía que se había radicado un escrito que contenía una recusación en contra de su compañera de bancada, no fue diligente en adoptar las medidas pertinentes para separarse de la deliberación y votación de la misma, por lo que, la conducta del acusado es sin lugar a dudas reprochable, porque, al margen de que los argumentos contenidos en el escrito presentado el 17 de mayo de 2022 pudiera traducirse en la configuración de una recusación, lo que es relevante y censurable es que no haya sido diligente para apartarse de la sesión en la que se estaba deliberando respecto de un escrito formulado en contra de su compañera de bancada.

Corolario de lo señalado, estaban reunidos los elementos objetivo y subjetivo de la causal de conflicto de intereses. En consecuencia, había lugar a revocar la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó la desinvestidura del señor Julián Espinosa Ortiz como concejal de Bogotá, elegido para el período constitucional 2020-2023.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente salvamento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.