CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 73001-23-33-000-2021-00228-01 (6543-2023) Demandantes: Carolina Guzmán Guarnizo y María José Vergara Contreras Demandado: Municipio de San Luis Tolima Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Insubsistencia de nombramiento de provisional Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 22 de junio de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Tolima, accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Las demandantes Carolina Guzmán Guarnizo y María José Vergara Contreras, por conducto de apoderada judicial, acuden a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar lo siguiente: 1.1.

Pretensiones Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en: (i) Decreto 028 de enero 28 del 2020 que declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad de María José Vergara Contreras; (ii) Decreto 029 de enero 28 del 2020, que declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad Carolina Guzmán Guarnizo;

(iii) los actos de 2 de abril de 2020, por medio de 2 Número interno: 6543-2023 Demandantes: Carolina Guzmán Guarnizo y María José Vergara Contreras Demandado: Municipio de San Luis Tolima los cuales se resuelve los recursos de reposición interpuestos contra los de declaratoria de insubsistencia. A título de restablecimiento del derecho, solicitan: (i) el reintegro de las actoras en el mismo cargo que venían desempeñando o en otro de igual categoría o superior;

(ii) ordenar el pago de los salarios dejados de percibir entre la declaratoria de insubsistencia y el reintegro efectivo del pago de las prestaciones sociales, cesantías, intereses de cesantías, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación de servicios prestados, subsidio de alimentación, cotizaciones a la seguridad social salud, pensión y riesgos profesionales;

(iii) Declarar que no ha existido solución de continuidad en la prestación de servicio y (iv) ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 195 del CPACA. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Precisa que, la señora María José Vergara Contreras, fue nombrada en provisionalidad mediante el Decreto 010 de febrero 01 del 2019, en el cargo de técnico administrativo código 367 grado No. 06 en provisionalidad y mediante Decreto 053 del 30 de julio del 2019, fue prorrogado el nombramiento de provisionalidad por el término de (6) meses.

A la vez, la señora Carolina Guzmán Guarnizo, fue nombrada en provisionalidad mediante el Decreto 011 de febrero 01 del 2019, en el cargo de técnico administrativo código 367 grado No. 06 en provisionalidad y posteriormente mediante Decreto 054 del 30 de julio del 2019, fue prorrogado el nombramiento de provisionalidad, por el término de (6) meses.

Que el día 10 de septiembre del año 2019 se afiliaron al Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado SUNET Que las demandantes mediante los Decretos 028 y 029 de enero 28 de 2020, fueron declaradas insubsistentes de los cargos que venían ejerciendo en provisionalidad. 1.2. Normas violadas y concepto de violación 3 Número interno: 6543-2023 Demandantes: Carolina Guzmán Guarnizo y María José Vergara Contreras Demandado: Municipio de San Luis Tolima Constitución Política, artículos; 13, 25, 29, 38, 39 53, y 230;

Ley 909 de 2004 artículo 24 y 41; Decreto 4968 de 2007; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 19; Código Civil, artículo 26; Ley 153 de 1887 artículos; 4°, 5°, 8° y 10°; Código General del Proceso artículo 7° y Circular 005 de 2012 de la CNSC. Parar sustentar el concepto de violación, la actora expuso: Violación de los artículos 13, 25, 29 y 53 de la Constitución. Precisa que, el Municipio de San Luis Tolima, al expedir los actos demandados vulneró normas de rango constitucional y los precedentes judiciales de la estabilidad laboral relativa de las personas que se encuentran incorporados en empleos en provisionalidad.

Falta de competencia del alcalde para expedir el decreto de insubsistencia. Asegura que, el decreto 4968 de 2007 artículo 1, que modificó el artículo 8 del decreto 1227 del 2005, fue vulnerado por el Alcalde Municipal, por cuanto esta normatividad establece el término de la duración del nombramiento en provisionalidad, la cual no podrá exceder los (6) meses plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso y cuando circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales y no haberlo hecho y haber declarado insubsistente a mis representadas, constituye violación al debido proceso que conduce a la nulidad del acto administrativos.

Falta de motivación del acto administrativo. Expone que los nombramientos provisionales son de carácter excepcional y transitorios que permiten proveer temporalmente un empleo de carrera administrativa y con relación al retiro de estas personas el acto debe producirse mediante acto motivado en el cual se provea de manera definitiva con la persona que superó el concurso de méritos, por sanción disciplinaria o desempeño insatisfactorio y no puede sustentarse en razones diferentes a la indicadas en la Ley. 2.

Contestación de la demanda El Municipio de San Luis, Tolima, guardó silencio. 3. Sentencia de primera instancia 4 Número interno: 6543-2023 Demandantes: Carolina Guzmán Guarnizo y María José Vergara Contreras Demandado: Municipio de San Luis Tolima El Tribunal Administrativo de Tolima, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida.

En primer lugar, se pronunció frente al cargo de los artículos 38 y 39 de la Constitución sobre la protección del libre derecho de asociación sindical, por cuanto las demandantes se afiliaron en el año 2019 al sindicato y esto generó molestia al alcalde, reproche que no pasa sino de una simple afirmación que no tiene prueba alguna que respalde este dicho, por lo cual niega el primer cargo formulado por las demandantes.

En segundo lugar, refirió sobre la desvinculación del empleado vinculado en provisionalidad en cargo de carrera se debe motivar el acto administrativo con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa, por ello, trajo a colación lo señalado por el Consejo de Estado donde acoge los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en sentencia SU-917 de 2010, sobre la motivación del acto administrativo, por provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos, la imposición de sanciones disciplinaria y la calificación insatisfactoria.

Precisó que, en el expediente no obra prueba que la entidad accionada haya sometido el cargo a concurso de méritos y si bien no ha sido provisto por otra persona, lo cierto, es que tampoco ha realizado las gestiones necesarias para realizar la supresión del cargo como expone la entidad en sus alegatos de conclusión y que el argumento empleado por la entidad territorial para declarar insubsistente a las accionantes, no se ajusta a los parámetros de motivación y por el contrario, la motivación se orienta en señalar el vencimiento del término de duración del nombramiento en provisionalidad o a la supresión del cargo, así como de su prórroga, precisando que esto no constituye una causal de terminación del nombramiento, por lo cual incumplió la carga de motivación razón por la cual estableció que los actos demandados están viciados de nulidad.

Por lo anterior, ordenó a la entidad accionada reintegrar a las Señoras María José Vergara Contreras y Carolina Guzmán Guarnizo al mismo cargo que venían desempeñando en idénticas condiciones a las que tenía al momento de su desvinculación o en otro de igual o superior categoría, en las mismas condiciones en que se encontraba, es decir, en provisionalidad, y siempre que dicho cargo, no haya sido provisto mediante el sistema de concurso de 5 Número interno: 6543-2023 Demandantes: Carolina Guzmán Guarnizo y María José Vergara Contreras Demandado: Municipio de San Luis Tolima méritos, no haya sido suprimido o la demandante no haya llegado a la edad de retiro forzoso.

A su vez, ordenó a favor de las demandantes a título indemnizatorio, los salarios y prestaciones dejados de percibir durante los veinticuatro (24) meses siguientes a la insubsistencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral público o privado, dependiente o independiente haya recibido, sin que en ningún caso la indemnización sea menor a seis (6) meses siguientes a la declaratoria de insubsistencia. Así mismo, deberá descontar los aportes a seguridad social correspondiente a las acreencias laborales reconocidas en la presente providencia, con destino al Sistema General de Seguridad Social, en proporción correspondiente al trabajador, al momento de dar cumplimiento al presente fallo. 4.

Recurso de apelación La entidad demandada, a través de su apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, para que, en su lugar, se revoque la decisión de primera instancia, por considerar: La insubsistencia de las demandantes, tuvo como causal o motivo, los fundamentos legales establecidos en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, como es el vencimiento de la prórroga del nombramiento provisional que ostentaban y que fenecía el 31 de enero de 2020, al no existir la necesidad de continuar con el nombramiento en provisionalidad, como quedó plasmado en los Decretos 028 y 029 del 28 de enero de 2020.

Que se justificó en los actos de insubsistencia, que las funciones que cumplían las demandantes no era necesario continuar con dicho nombramiento o prórroga y en ese sentido la administración municipal tomó la decisión de removerlas, como quedó demostrado con la certificación expedida por la secretaría de Gobierno y los contratos de prestación de servicios que evidencian que luego de la insubsistencia de las demandantes no se vinculó a ninguna otra persona en dichos cargos.

Que los motivos de insubsistencia se traducen en que no era necesario mantener en los respectivos cargos, ni prorrogar el nombramiento de Carolina Guzmán Guarnizo y María José Vergara Contreras, siendo el fundamento 6 Número interno: 6543-2023 Demandantes: Carolina Guzmán Guarnizo y María José Vergara Contreras Demandado: Municipio de San Luis Tolima principal de la remoción teniendo en cuenta el vencimiento del término de duración, la administración dispuso la terminación e insubsistencia, mediante acto administrativo que quedó debidamente motivado. 5.

Trámite procesal de segunda instancia Por auto del 22 de marzo de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se prescindió del traslado a las partes para alegar. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, se resalta que, según el artículo 328 del Código General del Proceso2, en esta segunda instancia se emitirá pronunciamiento solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del 22 de junio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual, en los términos del recurso de apelación, determinará si están debidamente motivados los actos demandados por cuanto al vencerse el término de los 6 meses establecidos se debía producir ineludiblemente su desvinculación. 1 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 2 El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 7 Número interno: 6543-2023 Demandantes: Carolina Guzmán Guarnizo y María José Vergara Contreras Demandado: Municipio de San Luis Tolima Con el fin de resolver el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.3.

Marco normativo de la provisión de los empleos de organismos y entidades regulados por la Ley 909 de 2004; 2.4. Marco normativo y jurisprudencial para el retiro del servicio de un empleado nombrado en provisionalidad; 2.5. hechos probados y 2.6. caso concreto. 2.3. Marco normativo de la provisión de los empleos de organismos y entidades regulados por la Ley 909 de 2004.

La Constitución Política de 1991, en el artículo 123 define que, los servidores públicos son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, quienes ejercerán sus funciones de acuerdo con lo previsto en la Constitución, la ley y el reglamento. Además, el canon constitucional en el artículo 125, prevé la siguiente clasificación de los servidores públicos “«los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”». Ahora bien, en materia del régimen de los servidores públicos la Ley 909 de 20043, en el artículo 1 determinó que hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: «a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.» En cuanto a la clasificación de los empleos el artículo 5 ibidem, precisa que los organismos regulados por esta disposición legal son de carrera administrativa, con excepción de los cargos de elección popular, periodo fijo, y los trabajadores oficiales, aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas según su legislación y los cargos de libre nombramiento y remoción. En lo que respecta a la clase de nombramientos en la función pública el artículo 3 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 8 Número interno: 6543-2023 Demandantes: Carolina Guzmán Guarnizo y María José Vergara Contreras Demandado: Municipio de San Luis Tolima 23 ibidem, dispone que serán ordinarios, en periodo de prueba o en ascenso, sin perjuicio de las normas de carreras especiales, cuando se trate de empleos de libre nombramiento y remoción también serán provistos por nombramiento ordinario y los de carrera administrativa se proveerán en periodo de prueba o en ascenso con las personas que seleccionadas a través del sistema de mérito.

No obstante, cuando se presenten situaciones administrativas de vacancia absoluta en los empleos públicos, en este último caso que no exista lista de elegibles vigente para el cargo, la ley permite proveer el empleo mediante la figura de encargo con empleados de carrera administrativa que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior y que cumpla los requisitos, mientras se surte el proceso de selección para proveer el empleo en carrera administrativa, por cuanto el encargo será por el término de tres (3) meses, prorrogable por ese mismo tiempo y una vez vencidos será provisto de forma definitiva.

(Artículo 24 modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019) Por otra parte, el parágrafo 2 del precitado artículo 24 ibidem, establece la provisión de los empleos bajo la figura de encargo o provisionalidad, esta última que también puede ser utilizada cuando se trate de empleos por vacancia temporal cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera.

(artículo 25 ibidem) El nombramiento en provisionalidad, como forma de proveer un cargo, es una excepción y puede darse mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión del empleo cuya naturaleza es de carrera administrativa. 2.4 Marco normativo y jurisprudencial para el retiro del servicio de un empleado nombrado en provisionalidad.

El artículo 41 de la Ley 909 de 2004 prevé la forma en que se puede dar el retiro de aquellos que ocupen cargos públicos en provisionalidad, así: «Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; [ ] 9 Número interno: 6543-2023 Demandantes: Carolina Guzmán Guarnizo y María José Vergara Contreras Demandado: Municipio de San Luis Tolima Parágrafo 2.

Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado». [Resalta la Sala] Esta Corporación se pronunció en sentencia del 23 de septiembre de 20104, respecto de la desvinculación del servicio de los empleados provisionales, lo cual debe realizarse por acto administrativo motivado, por ello se destaca: «La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).

Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.

La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Decreto 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado».

Ahora bien, esta Corporación no puede pasar por alto el criterio de la Corte Constitucional que mediante sentencia T-1310 de 2005, precisó que la desvinculación de un empleado en provisionalidad «sólo procede por motivos disciplinarios, baja calificación o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de diciembre de 2010, radicado 25000-23- 25-000-2005-01341-02(0883-08).

M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 10 Número interno: 6543-2023 Demandantes: Carolina Guzmán Guarnizo y María José Vergara Contreras Demandado: Municipio de San Luis Tolima manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar5.», posición reiterada en sentencia C- 279 de 2007, en la que precisó: «Igualmente, la Corte ha sido enfática en determinar que los actos en que se decide la desvinculación de los servidores en provisionalidad deben contener las razones del servicio por las cuales se separa del cargo al funcionario.

Si bien el nominador cuenta con un cierto grado de discrecionalidad, ésta no puede convertirse en arbitrariedad. Por eso, los motivos de interés público que fundamentan la desvinculación deben ser explicitados para garantizar el derecho al debido proceso de la persona desvinculada. Así, la discrecionalidad del nominador solo puede atender a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.

Por supuesto, la razón principal consiste en que el cargo va a ser ocupado por un funcionario que ha participado en un concurso de méritos y ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo.» En conclusión, la desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad debe estar motivados con razones suficientes que tenga respaldo normativo y fáctico en el cual se cumpla las causales de retiro definidas por el legislador. 2.4.

Hechos probados relevantes para resolver el problema jurídico planteado: 2.4.1. La señora María José Vergara Contreras mediante Decreto 010 de 1 de febrero de 2019 fue nombrada mediante provisionalidad en el cargo de técnico administrativo código 367, grado 6 en la planta global de la alcaldía municipal de San Luis Tolima, por el término de seis meses, prorrogados por el Decreto 053 de 30 de julio de 2019, por un término igual al anteriormente citado. 2.4.2.

Mediante Decreto 028 de 28 de enero de 2020, fue declarada insubsistente del cargo de técnico administrativo código 367, grado 6 en la planta global de la alcaldía municipal de San Luis Tolima, esto como consecuencia que las funciones que desarrolla dentro de la planta de personal no es necesario continuar con el nombramiento en provisionalidad. 2.4.3.

Contra el anterior acto administrativo la demandante interpuso recurso de reposición, el cual fue decidido en oficio de 2 de abril de 2020, de forma negativa. 5 Ver Sentencia T-951 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra donde se hizo una síntesis de esa jurisprudencia constitucional. 11 Número interno: 6543-2023 Demandantes: Carolina Guzmán Guarnizo y María José Vergara Contreras Demandado: Municipio de San Luis Tolima 2.4.4.

La señora Carolina Guzmán Guarnizo mediante Decreto 011 de 1 de febrero de 2019 fue nombrada mediante provisionalidad en el cargo de técnico administrativo código 367, grado 6 en la planta global de la alcaldía municipal de San Luis Tolima, por el término de seis meses, prorrogados por el Decreto 054 de 30 de julio de 2019, por un término igual al anteriormente citado. 2.4.5 Mediante Decreto 029 de 28 de enero de 2020, fue declarada insubsistente del cargo de técnico administrativo código 367, grado 6 en la planta global de la alcaldía municipal de San Luis Tolima, esto como consecuencia que las funciones que desarrolla dentro de la planta de personal no es necesario continuar con el nombramiento en provisionalidad. 2.4.6.

Contra el anterior acto administrativo la demandante interpuso recurso de reposición, el cual fue decidido en oficio de 2 de abril de 2020, de forma negativa. 2.5. Caso concreto Las señoras Carolina Guzmán Guarnizo y María José Vergara Contreras, pretenden la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Decretos 028 y 029 de 28 de enero de 2020, por medio de los cuales fueron declaradas insubsistentes de los cargos de técnico administrativo código 367, grado 6 en la planta global de la alcaldía municipal de San Luis Tolima, que ocuparon en provisionalidad.

En consecuencia, las demandantes solicitan el reintegro al mismo cargo que desempeñaban o uno igual o de superior jerarquía de la planta global del ente territorial, con el respectivo reconocimiento y pago de los sueldos, primas y bonificaciones. El Tribunal Administrativo de Tolima, accedió a las pretensiones de la demanda en el cual refirió sobre la desvinculación del empleado vinculado en provisionalidad en cargo de carrera se debe motivar el acto administrativo por ello, trajo a colación lo señalado por el Consejo de Estado donde acoge los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en sentencia SU-917 de 2010, sobre la motivación del acto administrativo, por provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos, la imposición de sanciones disciplinaria y la calificación insatisfactoria, advirtiendo que, la entidad no ha sometido el cargo a concurso de méritos y si bien el cargo no ha 12 Número interno: 6543-2023 Demandantes: Carolina Guzmán Guarnizo y María José Vergara Contreras Demandado: Municipio de San Luis Tolima sido provisto tampoco realizó actuaciones necesarias para la supresión del cargo, por lo que, la motivación de vencimiento del término no constituye causal de terminación del nombramiento.

La entidad demandada inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de apelación, en el cual argumenta que la causal o motivo del retiro de las actoras tuvo como fundamento legal el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, por vencimiento de la prórroga del nombramiento provisional que ostentaban y que fenecía el 31 de enero de 2020, además por no existir la necesidad de continuar con el nombramiento en provisionalidad, como quedó plasmado en los Decretos 028 y 029 del 28 de enero de 2020.

Que las funciones que cumplían las demandantes no era necesario continuar con dichos nombramientos o prórrogas, pues de acuerdo a la certificación expedida por la Secretaria de Gobierno y los contratos de prestación de servicios evidencian que luego de la insubsistencia de las demandantes no se vinculó a ninguna otra persona en dichos cargos, siendo el fundamento principal de la remoción el vencimiento del término de duración, la administración dispuso la terminación e insubsistencia, mediante acto administrativo que quedó debidamente motivado.

Así las cosas, para el retiro de un funcionario nombrado en provisionalidad se debe cumplir los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, esto es, la Ley 909 de 2004, norma que establece que el retiro de los empleos de carrera deberá efectuarse mediante acto motivado. Ahora bien, la Sala al verificar los actos administrativos 028 y 029 del 28 de enero de 2020, se identifica que la entidad, fundamento normativo que utilizó la entidad es el contenido en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, que establece la terminación de encargo y nombramiento en provisionalidad. «Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.» Y la motivación para retirar del servicio a las demandantes de los cargos de técnico administrativo código 367, grado 6 en la planta global de la alcaldía municipal de San Luis Tolima, se sustentó «al no existir la necesidad de continuar con el nombramiento en provisionalidad, se dispondrá la terminación del mismo.» De acuerdo a lo anterior, para la Sala no basta la existencia de un motivo para justificar la legalidad del acto, por cuanto este debe ser real, adecuado o 13 Número interno: 6543-2023 Demandantes: Carolina Guzmán Guarnizo y María José Vergara Contreras Demandado: Municipio de San Luis Tolima suficiente y debe estar íntimamente relacionado con la decisión, así las cosas, los actos demandados justifican la terminación de los nombramientos en provisionalidad de las actoras por el vencimiento del plazo y no existir la necesidad de continuar con el nombramiento en provisionalidad, lo cual no resulta adecuado a los parámetros establecidos por el ordenamiento jurídico, por cuanto, los empleos no fueron provistos en carrera, no se identifica sanción disciplinaria, o baja calificación de las demandantes, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Además, esta Subsección en sentencia de 24 de mayo de 20246, señaló que el vencimiento del plazo de la provisionalidad no es causal para el retiro del servicio, al respecto, indicó: «De modo que, cuando el empleo ocupado tiene la naturaleza jurídica de ser uno de carrera administrativa, el trabajador que se vinculó en provisionalidad al cargo goza de una estabilidad laboral relativa, en la medida en que si bien no tiene derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse a través del concurso de méritos, lo cierto es que únicamente puede ser removido con fundamento en causales legales y estas deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional7.

En otras palabras, en relación con el retiro del personal nombrado en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, este se debe dar por medio de un acto motivado, que goce de razones suficientes para justificar su decisión por virtud de la estabilidad relativa de la que gozan y que, pese a ser distintas las condiciones jurídicas y de permanencia que se tiene respecto de quienes sean nombrados en periodo de prueba o ascenso, ello no permea el incumplimiento de la carga legal de motivar la decisión de desvincular al servidor provisional.

De hecho, se reitera que el plazo que autoriza la Comisión Nacional de Servicio Civil para dichos nombramientos no constituye causal de retiro y no justifica la desvinculación del empleado vinculado con la administración en provisionalidad, toda vez que la provisionalidad en cargos de carrera debió ser la última alternativa con la cual contó el nominador para proveer el cargo y además, dicho plazo fue otorgado por el legislador para que convoque a concurso el empleo y no un término para mantener o finalizar el nombramiento.» [Destaca la Sala] Así las cosas, no le asiste la razón a la entidad demandada, por cuanto el vencimiento del plazo no constituye causal para el retiro del servicio de las demandantes que fungían en provisionalidad en los cargos de técnico administrativo código 367, grado 6 en la planta global de la alcaldía municipal 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2018-00636-01 (1440-2022) 7 Al respecto ver, entre otras, Corte Constitucional, en sentencias SU-446 de 2011, SU-691 de 2017 y T-464 de 2019. 14 Número interno: 6543-2023 Demandantes: Carolina Guzmán Guarnizo y María José Vergara Contreras Demandado: Municipio de San Luis Tolima de San Luis Tolima, razón suficiente para confirmar la decisión de primera que instancia que declaró la nulidad de los actos demandados. 2.6.

Condena en costas No habrá lugar a la condena en costas, ya que no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 del CPACA, pues esta Sala ha sostenido que dichas normas otorgan al juez la facultad de valorar la procedencia de las costas, lo cual implica examinar la actuación procesal de la parte vencida, verificar con certeza su causación y constatar que la conducta desplegada revele temeridad o mala fe.

No es suficiente el simple resultado adverso del proceso. En esos términos, en el caso concreto, tras revisar la actuación de las partes a lo largo del proceso, no se evidencia temeridad ni mala fe. Por lo tanto, se revocará la condena impuesta en primera instancia y se abstendrá de hacerlo en esta sede. III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia del 22 de junio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida sentencia la sentencia del 22 de junio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda, salvo la condena en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. 15 Número interno: 6543-2023 Demandantes: Carolina Guzmán Guarnizo y María José Vergara Contreras Demandado: Municipio de San Luis Tolima La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Aclara voto Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.