w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 08001 23 33 000 2016 00500 01 (1987-2021) Demandante: LUCILA ISABEL MORALES POMBO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 1, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO y MUNICIPIO DE SABANALARGA.
Tema: Sanción moratoria por no consignación de cesantías anualizadas. Sentencia de Unificación 098 de 2018. CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 sobre la prescripción de la sanción moratoria. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 6 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA 2 La señora Lucila Isabel Morales Pombo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el 1 En adelante FONPREMAG 2 Expediente digital, PDF folios 1 a 20. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233300020160050001 (1987-2021) Demandante: Lucila Isabel Morales Pombo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, formuló en síntesis las siguientes: 1.1.
Pretensiones La nulidad (a) del Oficio sin número de 30 de diciembre de 2015, emitido por el Alcalde del Municipio de Sabanalarga; (b) del acto administrativo presunto o ficto, producto del silencio d el Ministerio de Educación Nacional, respecto de la petición radicada el 14 de enero de 2016 y (c) del Oficio 405 del 15 de febrero de 2016, proferido por la Secretaría de Educación de la Gobernación del Atlántico, mediante los cuales le fue negado el reconocimiento de la cesantía y la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios, por la no consignación oportuna de dicha prestación. Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a: (i) reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que a su vez remiten a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1999, producto de la omisión en que incurrió la administración en consignar las cesantías anuales en el fondo administrador al que se encontraba afiliada, causadas durante los períodos correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003, inclusive;
(ii) liquidar la sanción moratoria desde el 15 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantías respectivo, a razón de un día de salario por cada día de retraso, en forma independiente, para cada uno de los interregnos aludidos hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación; (iii) ajustar la condena, tomando como base el índice de precios al consumidor, en la forma indicada en el artículo 187 inciso 4 del CPACA;
(iv) condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada y (v) reconocer intereses moratorios, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 192 y 195, inciso 4, ibidem. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233300020160050001 (1987-2021) Demandante: Lucila Isabel Morales Pombo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 1.2.
Fundamentos fácticos relevantes La demandante relató que (i) labora como docente perteneciente a la planta del Municipio de Sabanalarga desde el 28 de diciembre de 2000; (ii) las demandadas no consignaron, en forma oportuna, el auxilio de cesantías de las anualidades correspondientes al per íodo 2001 a 2003 en el FOMAG; (iii) presentó reclamación administrativa ante cada una de las entidades en la que solicitó el pago de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2001 a 2003, y como consecuencia de la inoportuna consignación, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y, (iii) mediante los Oficios sin número de 30 de diciembre de 2015 y 405 del 15 de febrero de 2016 y, el acto administrativo presunto o ficto, el Municipio de Sabanalarga, la Gobernación del Atlántico y la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, respectivamente, le negaron la petición. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación La actora invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución; 138, inciso 4 del 187, 188, 192 y 195, inciso del del CPACA; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; 99, numeral 3 de la Ley 50 de 1990; 21 y siguientes del Decreto 1063 y, 20, numeral 3 del C. de P.C. Al desarrollar el concepto de violación explicó que con los actos administrativos enjuiciados se transgrede de manera directa la Constitución Política y la ley, al no efectuar de manera oportuna la consignación de las cesantías al respectivo fondo dentro del término concedido en la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios, razón por la cual considera que su conducta omisiva vulnera el ordenamiento jurídico.
Sostuvo que la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Municipio de Sabanalarga y la Gobernación del Departamento del Atlántico no Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233300020160050001 (1987-2021) Demandante: Lucila Isabel Morales Pombo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 consignaron oportunamente sus cesantías durante los años 2001 a 2003, esto es, dentro de los plazos fijados en la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, por lo cual, deben reconocer y pagar la indemnización moratoria que resulta de la tardanza en el pago de su prestación anual.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 4 se opuso a la prosperidad de las pretensiones por carecer de sustento fáctico y jurídico, ya que el FOMAG y la FIDUPREVISORA S.A. actuaron conforme a las políticas expuestas por la misma legislación de carácter especial que regula las prestaciones sociales de los docentes oficiales e igualmente se halla en concordancia y congruencia con los parámetros estipulados por el Consejo Directivo del Fondo, como máxima autoridad encargada de proferir los procedimientos para el reconocimiento y pago de las prestaciones a los docentes.
Igualmente, se pronunció en el sentido de afirmar que, en las disposiciones que regulan el auxilio de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG –Ley 91 de 1989 y Decreto 2831 de 2005–, no se contempla la indemnización moratoria por la no cancelación oportuna, y por el contrario se establece que el pago estará sujeto a la condición suspensiva de disponibilidad presupuestal, con fundamento en lo ordenado en el artículo 89 de la Ley 1769 de 24 de noviembre de 2014.
Propuso las siguientes excepciones: (i) inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma; (ii) cobro de lo no debido; (iii) pago; (iv) buena fe; (v) prescripción; (vi) compensación y (vii) genérica o innominada. 4 Expediente digital, PDF folios 67 a 78 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233300020160050001 (1987-2021) Demandante: Lucila Isabel Morales Pombo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 2.2 El MUNICIPIO DE SABANALARGA 5 objetó todas las pretensiones.
Adujo que no tiene certeza sobre lo reclamado por la demandante en el sentido de que, en el proceso de reestructuración de pasivos en el que se encuentra el ente territorial no se relacionan dichas acreencias, ni obra solicitud de inclusión de las mismas p or parte de la demandante. En su defensa propuso las excepciones de: i) inaplicabilidad de la Ley 344 de 1996, teniendo en cuenta que para la liquidación anual de las cesantías de la demandante, en su condición de docente, se debe acudir al régimen especial, establecido en la Ley 91 de 1989 por lo que deben ser atendidas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; ii) prescripción, sin que ello implique la aceptación de pretensiones, debe aplicarse al haber transcurrido 3 años desde que la obligación se hizo exigible sin haber sido reclamado; iii) imposibilidad de cancelar cesantías e indemnización moratoria, debido a que dichas acreencias no fueron presentadas en el contexto de la admisión al acuerdo de reestructuración de pasivos –Ley 550 de 1999–, y no fueron reclamadas e iv) inaplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues en caso de incumplimiento, se debe regir por el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009. 2.3.
El DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO 6 pidió que se niegue lo pretendido porque no conculcó los derechos de la accionante, toda vez que a partir del año 2003 asumió la competencia frente a los municipios no certificados y desde ese momento ha cumplido oportunamente con el reporte de las cesantías, y el FOMAG tiene la obligación de responder por las mismas desde el momento en que la accionante fue afiliada al fondo por parte del Municipio de Sabanalarga en virtud del Decreto 3752 de 2003. 5 Expediente digital, PDF folios 92 a 96. 6 Expediente digital, PDF folios 101 a 109 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233300020160050001 (1987-2021) Demandante: Lucila Isabel Morales Pombo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 Por lo anterior, señaló que la demandante, en calidad de docente, cuenta con un régimen especial en materia pensional y prestacional que se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989 y a cargo del FOMAG, y el mismo excluye el reconocimiento de la sanción moratoria.
Propuso las excepciones de: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva; (ii) prescripción y (iii) genérica.
3. AUDIENCIA INICIAL 7 El 8 de marzo de 2017, se llevó a cabo audiencia inicial por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico, en la cual se encontró que (i) no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) aplazó la decisión de los medios exceptivos propuestos al fallo y (iii) delimitó el problema jurídico, en los siguientes términos: «(…) el litigio va dirigido a determinar si hay lugar a declarar la nulidad de los actos acusados, y si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 34 de 1996, por la omisión de la consignación de las cesantías de la actora al fondo administrador al que se encontraba afiliada, correspondiente a los años 2001, 2002 y 2003. »
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 8 En sentencia del 6 de agosto de 2020, el Tribunal Administrativo del Atlántico resolvió declarar probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Atlántico y, en consecuencia, negó las súplicas de la demanda con sustento en las siguientes razones: La señora Lucila Isabel Morales Pombo ingresó el 28 de diciembre de 2009 al servicio del Municipio de Sabanalarga (Atl.), por lo que, 7 Expediente digital, PDF folio 229 a 232. 8 Expediente digital (archivo 011.
FALLO Y SALVAMENTO DE VOTO exp 2016 - 00500-00- W-.pdf) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233300020160050001 (1987-2021) Demandante: Lucila Isabel Morales Pombo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 en principio, podría aplicársele el régimen anualizado, el cual ordena a la entidad nominadora realizar la liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o fracción correspondiente y consignarla antes del 15 de febrero del año siguiente.
De acuerdo con lo dispuesto en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, la sanción moratoria se causa de forma autónoma por el solo incumplimiento del plazo legal para el pago de las cesantías. En cuanto al término prescriptivo aplicable a la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, es el establecido en el artículo 151 del CST, según el cual las acciones laborales prescriben en 3 años contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible.
En ese orden de ideas, la sanción moratoria deprecada en el último de los años reclamados -2003-, se hizo exigible desde el 15 de febrero de 2004, razón por la cual, la demandante tenía 3 años para reclamar la aludida sanción, término que fenecía el 15 de febrero de 2007. Sin embargo, las solicitudes de reconocimiento y pago dirigidas a las entidades demandadas fueron radicadas el 16 de diciembre de 2015 y el 14 de enero de 2016, fechas para las cuales ya se encontraba prescrita la sanción reclamada, en razón a que se había superado el término contemplado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral; por lo que, con mayor razón se encuentran afectadas las correspondientes a los años 2001 y 2002.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación 9 en contra de la sentencia de primera instancia, en el que solicitó revocar los numerales primero –que declaró probada la excepción de prescripción–, y segundo –que denegó las súplicas de la demanda– de la parte resolutiva. 9 Expediente digital, archivo 004.
RECURSO DE APELACION DE SENTENCIA 2016-500 LUCILA ISABEL MORALES POMBO.pdf Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233300020160050001 (1987-2021) Demandante: Lucila Isabel Morales Pombo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Indicó que mientras se encuentre vigente la relación laboral no opera la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas, la cual empezaría a operar sólo a partir de que la obligación se haga exigible, es decir, al momento en que finalice la relación laboral.
Sostuvo que la sentencia de unificación de CE-SUJ004 de 2016 fijó un precedente de la siguiente manera «EN MATERIA DE SANCIÓN MORATORIA, LA PRESCRIPCIÓN OPERA DE MANERA PARCIAL, FRENTE A LAS PORCIONES DE SANCIÓN RESPECTO DE LA CUAL NO SE HIZO LA RECLAMACIÓN EN TIEMPO.» Solicitó que, en caso de que opere el fenómeno prescriptivo, no se configure de manera extintiva como erróneamente lo decretó el a quo, teniendo en cuenta que hasta la fecha no se ha pagado el valor de las cesantías correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003, por lo que las demandadas continúan incumpliendo con su deber por cuanto no se ha reportado la consignación de las mismas y, por ende, se sigue generando la sanción moratoria.
De manera que, si ha de contabilizarse el término contemplado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, este debe hacerse desde la fecha de presentación de las reclamaciones administrativas ante las entidades demandadas, esto es, a partir del 16 de diciembre de 2012, lo que permite concluir que las sumas adeudadas por concepto de sanción moratoria causadas con anterioridad, serían las que se encuentran prescritas, mas no la totalidad de la sanción como erróneamente lo interpretó el Tribunal.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1 La parte demandante 10 reiteró las razones aducidas en su recurso de apelación. 10 Memorial allegado vía correo electrónico, adjuntado e n SAMAI, visible a índice 16. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233300020160050001 (1987-2021) Demandante: Lucila Isabel Morales Pombo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 6.2 El Municipio de Sabanalarga 11 solicitó confirmar la decisión por encontrarse de acuerdo con lo decidido.
Se advierte que la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio anunció que presentaría alegatos de conclusión vía correo electrónico, según se observa en SAMAI a índice 17; sin embargo, el escrito no fue allegado. La entidad departamental, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa y así se constata en el aplicativo SAMAI.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 12, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 13 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. 11 Memorial allegado vía correo electrónico, adjuntado en SAMAI, visible a índice 18. 12 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 13 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233300020160050001 (1987-2021) Demandante: Lucila Isabel Morales Pombo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 2.
Problema jurídico De acuerdo con el argumento del recurso de apelación presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ➢ ¿Si a los docentes oficiales les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 y, el Decreto 1582 de 1998, por la tardanza en la consignación en el Fondo de las cesantías anualizadas? De ser afirmativo, se resolverá: ➢ ¿si ha operado el fenómeno de la prescripción respecto de la sanción moratoria de cesantías anualizadas de la demandante causada durante los años 2001, 2002 y 2003, de conformidad con lo establecido en las Leyes 50 de 1990 y, 344 de 1996 y, el Decreto 1582 de 1998? 3.
Marco normativo y jurisprudencial 3.1 Del auxilio de cesantías en la labor docente A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 12 14 y 1715 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras 14 Artículo 12.
Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmen te por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. 15 “Artículo 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesan tía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233300020160050001 (1987-2021) Demandante: Lucila Isabel Morales Pombo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.
La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que “para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisaria les, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.” Hasta este momento, las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes.
Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233300020160050001 (1987-2021) Demandante: Lucila Isabel Morales Pombo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 cada año de servicio o proporcionalmente por fracció n de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1.
De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» (Resaltado de la Sala) La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las sentencias C – 741 de 201216 y C – 486 de 201617, en las que determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales.
En la jurisprudencia antes reseñada, se hizo un razonamiento específico respecto del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto le es aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 16 Corte Constitucional.
Sentencia de 26 de septiembre de 2012, en la que se declaró inexequible el proyecto de ley 114 de 2009 Senado – 296 de 2010 Cámara, “Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, literal a) de la Ley 91 de 1989”. 17 Corte Constitucional. Sentencia de 7 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró inexequible el artículo 89 de Ley 1769 de 2015 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233300020160050001 (1987-2021) Demandante: Lucila Isabel Morales Pombo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006.
Las ya mencionadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento; allí, desde un comienzo, en sus primeros artículos se señalaron unos tiempos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los servidores públicos a saber: «Artículo 1º.
(Subrogado por el artículo 4º. de la Ley 1071 de 2006). Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º. (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de finitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acr editar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233300020160050001 (1987-2021) Demandante: Lucila Isabel Morales Pombo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 Como puede observarse, estas disposiciones legales no solo impusieron unos términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino que también indicaron una sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006 18.
En conclusión, la cesantía como prestación social reconocida a los servidores públicos, dentro de los que se encuentran los docentes oficiales, cuenta con unos términos perentorios, que de no ser cumplidos generan una sanción por mora en el pago oportuno, situación que le es aplicable al personal docente como servidores del Estado. 3.2.
Sentencia de Unificación 098 de 2018 En sentencia de unificación de 17 de octubre de 2018, la Corte Constitucional se pronunció respecto al pago de cesantías y su sanción moratoria en el caso de docentes oficiales; en dicha decisión, se llegó a las siguientes conclusiones: «Este mandato constitucional 19 establece una serie de derechos y garantías mínimas fundamentales en favor de los trabajadores, que no pueden ser desconocidos.
Entre estos, se encuentra el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas jurídicas laborales o en la interpretación de éstas, lo cual supone que el funcionario público deberá optar por dar aplicación a la situación más favorable para el trabajador cuando exista un conflicto de normas jurídicas o dudas en la interpretación de una determinada norma jurídica 20.
Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional ha reconocido que el hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen 18 Artículo 2º. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por serv icios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. 19 Se refiere al artículo 53 de la Constitución Política. 20 Cita propia del texto transcrito «Sentencias T -401 de 2015 y T-464 de 2016.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233300020160050001 (1987-2021) Demandante: Lucila Isabel Morales Pombo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política.
En el caso objeto de estudio se evidencia que existe una postura más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía. A pesar de que los jueces adoptaron una postura razonable y se encuentra justificada desde el punto de vista legal, este entendimiento excluyó otra posible interpretación de la normativa general que consagra la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Esto, por cuanto el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos. Así lo establece el Decreto 1252 de 2000 21: [se transcribe la norma] […] De esta manera, la Sala no comparte el anterior razonamiento, puesto que precisamente las normas que se encuentran en la disposición, en particular, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.
Al respecto, las autoridades judiciales interpretaron el aparte “sin perjuicio de (…) lo estipulado en la Ley 91 de 1989” bajo un entendimiento restrictivo, en el sentido de que los docentes estaban excluidos de este contenido de manera categórica. […] Una vez realizada la anterior aclaración, encuentra la Corte que existe una interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición en comento, pues a llí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 –el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las cesantías en los términos esta blecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el evento en 21 Cita propia del texto transcrito «“Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la Fuerza Pública”».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233300020160050001 (1987-2021) Demandante: Lucila Isabel Morales Pombo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las cesantías. Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 consagra que los fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del Fomag.
Por tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.
Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acce so a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes 22 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda 23. 22 Cita propia del texto transcrito «Ley 50 de 1990.
“Artículo 102º. - El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: //1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la pres entación de la solicitud. // 2.
En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. // 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.
En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. // Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destin arlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”». 23 Cita propia del texto transcrito «Código Sustantivo del Trabajo.
“Artículo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233300020160050001 (1987-2021) Demandante: Lucila Isabel Morales Pombo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.
Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantí a. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.
Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.
Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías. 256.
Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente: // 1. Los trabajadores individualmente podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. // 2.
Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos f ines. (…)”». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233300020160050001 (1987-2021) Demandante: Lucila Isabel Morales Pombo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] En este marco, la Sala advierte que en este caso no se presenta antinomias legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa, pues lo que sucede es que la norma especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma general, por tanto, lo que se evidencia es un vacío. Es decir, la normativa que regula el régimen especial de docentes no reguló la materia de la sanción moratoria ni sustrajo o excluyó está figura jurídica que sí está regulada en la norma general, en consecuencia, no se trata de normas excluyentes que exigen aplicar una u otra sino de disposiciones que se complementan.
Bajo esta línea argumentativa es importante enfatizar que en este caso no se vulnera el principio de inescindibilidad o conglobamento, según el cual “El texto legal así escogido debe (…) aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido” 24, en razón a que, al elegirse la norma más favorable al trabajador, es aplicable en su totalidad el contenido referente a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos previstos en la Ley 50 de 1990.
Esto es, no se elige parte de su contenido, pues no se aplican de manera fragmentada los contenidos normativos que más favorecen al trabajador con fundamento en distintas fuentes normativas, sino que como quedó expuesto, en el régimen especial hay una ausencia de regulación de la figura de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías (vacío normativo), mientras que el régimen general si la contempla.
Así las cosas, se aplica de manera completa la norma especial, excepto en caso de vacío, en donde se aplica el régimen general. […] 24 Cita propia del texto transcrito «Sentencia T -832A de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233300020160050001 (1987-2021) Demandante: Lucila Isabel Morales Pombo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el Fomag.» De otra parte, la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia dictada el 18 de junio de 2018, se pronunció respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, con el fin de reiterar que los docentes oficiales tienen derecho al pago oportuno de las cesantías y también son beneficiarios de la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 25.
Como puede observarse, la postura jurisprudencial vigente, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, está encaminada a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales, dada su condición de servidores públicos. En razón a ello se resalta que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 4.
Análisis del caso concreto Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: a. De conformidad con Acta de Posesión 96, la demandante fue nombrada en el cargo de docente municipal en la Institución 25 «3.5.
Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia. 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago (…)».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233300020160050001 (1987-2021) Demandante: Lucila Isabel Morales Pombo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 Básica No. 5, mediante el Decreto 00-00127 del 26 de diciembre de 2000, expedido por la Alcaldía Municipal de Sabanalarga, y tomó posesión el 28 de diciembre de 2000 26.
Lo anterior se encuentra corroborado con la certificación de tiempo de servicio emanado de la Secretaría de Educación Departamental27 en el que se añade que mediante el Decreto 429 del 13 de octubre de 2004, fue incorporada a la planta de personal docente del Departamento del Atlántico y posesionada mediante Acta 13933 del 5 de enero de 2005. b. Mediante escritos radicados (i) el 16 de diciembre de 2015 ante la Alcaldía de Sabanalarga 28;
(ii) el 14 de enero de 2016 ante la Gobernación del Atlántico 29 y, (iii) el enviado mediante correo certificado fechado el 14 de enero de 2016 30, la demandante en su calidad de docente perteneciente a la planta del Municipio de Sabanalarga «asimilada por el Departamento del Atlántico en el año 2003, GRADO 12», solicitó el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías al fondo que se encontraba afiliada durante los años de 2001, 2002 y 2003, de acuerdo a lo estipulado en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, norma que remite y se complementa con lo dispuesto en los artículos 99, 102, 104 y subsiguientes de la Ley 50 de 1990, hasta el día en que fuera efectuado el pago de dicho auxilio, ya que hasta la fecha de la reclamación no se había producido la consignación en el fondo correspondiente, agotando de esta manera la reclamación administrativa c. Mediante Oficio sin número de 30 de diciembre de 2015 31, suscrito por el alcalde del Municipio de Sabanalarga, expresó 26 Expediente digital, PDF folio 25. 27 Expediente digital, PDF folio 254 28 Expediente digital, PDF folio 26 29 Expediente digital, PDF folio 27 30 Expediente digital, PDF folio 28 31 Expediente digital, PDF folio 21 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233300020160050001 (1987-2021) Demandante: Lucila Isabel Morales Pombo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 que ha venido pagando y transfiriendo a los diferentes fondos «en la medida en que su situación económica y financiera se lo ha permitido, tenido en cuenta que actualmente nos encontramos inmersos en un proceso de reestructuración de pasivos (Ley 550/99.» y en cuanto a la sanción moratoria adujo que «[…] lo pretendido no forma parte de las acreencias que están incluidas en el proceso de reestructuración de pasivos a que hemos hecho mención.». d. A través del Oficio 405 de 15 de febrero de 2016 32, la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico negó la solicitud presentada, manifestando que: «Referente a sus cesantías, según el extracto suministrado por la Fiduprevisora S.A., entidad que maneja los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se advierte que desde el año 2003 en adelante sus cesantías han sido oportunamente reportadas a la entidad fiduciaria y por el período reclamado no aparece reporte alguno por parte del Municipio de Santa Lucía (sic) (Atlántico).
En este orden de ideas, las cesantías por los años reclamados, que corresponden a los pasivos prestacionales, y que no han sido aportados, es (sic) responsabilidad exclusiva del Municipio de Sabanalarga–Atlántico, por ser anteriores al año en el que el Departamento se responsabilizó de la educación de ese Municipio y a la afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En consecuencia, la obligación del Departamento del Atlántico surge a partir del año 2003 y la obligación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al pago de cesantías y sus intereses, con anterioridad a la afiliación, está supeditada a que la Entidad (Municipio) a la cual el docente prestaba sus servicios haya efectuado los aportes que estaba obligada a realizar.
Frente a la indemnización o sanción moratoria por el no giro oportuno de cesantías al fondo, el Decreto 1582 de 1998, hace extensivo el Art. 99 de la Ley 50 de 1990, sólo a los empleados públicos afiliados a un FONDO PRIVADO, pero NO al régimen especial de los educadores oficiales establecido en la Ley 91 de 1989. […]» 32 Expediente digital, PDF folio 22 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233300020160050001 (1987-2021) Demandante: Lucila Isabel Morales Pombo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 e. La oficina jurídica de la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico certificó 33 que, revisado el informe extracto de intereses a las cesantías expedido por Fiduciaria La Previsora S.A., la docente registra giros e intereses a las cesantías desde el año 2003 hasta la fecha, por sus servicios prestados con ocasión de su vinculación municipal con recursos propios.
Soporta su informe de reportes y pagos con el extracto relacionado. 4.2. Análisis sustancial 4.2.1 ¿A los docentes oficiales les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 y, el Decreto 1582 de 1998, por la tardanza en la consignación en el Fondo de las cesantías anualizadas? En el caso bajo estudio la demandante pretende el reconocimiento de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías anuales correspondientes a los años 2001 a 2003, inclusive.
Se encuentra demostrado que la señora Lucila Isabel Morales Pombo prestó sus servicios como docente de la planta global del Municipio de Sabanalarga - Atlántico, a partir del 28 de diciembre de 2000, toda vez que, con posterioridad, pasó a la Secretaría de Educación de la Gobernación del Departamento del Atlántico. 33 Expediente digital, PDF folio 257.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233300020160050001 (1987-2021) Demandante: Lucila Isabel Morales Pombo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 De acuerdo con la certificación expedida por la Oficina jurídica de la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, se demostró que el reporte de cesantías a favor de la demandante inició en el año 2003 y que con anterioridad no existen abonos realizados por ese concepto por parte del Municipio de Sabanalarga, en atención a que se encontraba incurso en un acuerdo de reestructuración de pasivos de que trata la Ley 550 de 1999.
Por otro lado, en cuanto la anualidad del 2003 se demostró según el extracto de cesantías citado, que a partir del 11 de octubre de 2006 se registraron los giros e intereses a las cesantías de las anualidades de 2003 a 2004, teniendo en cuenta que fue incorporada a la planta de personal docente del Departamento del Atlántico y se posesionó el 5 de enero de 2005 Del acervo probatorio la Sala advierte que a partir del 2003 la consignación de las cesantías se encontraba a cargo del departamento, por lo que es claro que sí hubo mora del ente territorial, comoquiera que no consignó de manera oportuna las cesantías, pues se itera que se realizó en el año 2006, es decir, por fuera del término establecido por el legislador que para el asunto en mención sería el 15 de febrero de 2004.
En estas condiciones, la Sala concluye que sí se presentó un incumplimiento por parte del Municipio de Sabanalarga y del Departamento del Atlántico en su obligación de consignar las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2001 a 2003, pues como se dejó expuesto, del extracto de cesantías del FOMAG se desprende que la vinculación y consignación de las mismas a dicho fondo se dio en el año 2006. 4.2.1 ¿Ha operado el fenómeno de la prescripción respecto de la sanción moratoria de cesantías anualizadas de la demandante causada durante los años 2001, 2002 y 2003, de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233300020160050001 (1987-2021) Demandante: Lucila Isabel Morales Pombo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 conformidad con lo establecido en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 y, el Decreto 1582 de 1998? En el curso de la apelación, la parte actora insistió en que no hay lugar a declarar la prescripción de la sanción moratoria causada por la tardanza en la consignación de las cesantías anualizadas previamente referidas.
Al respecto, es menester tener en cuenta lo dispuesto en la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, mediante la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que, por tratarse la sanción en comento de una expresión del derecho sancionador, este no puede ser imprescriptible, y la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, así: «Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obli gación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios 34 a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador 35 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles. 34 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que, en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593- 2014). 35 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233300020160050001 (1987-2021) Demandante: Lucila Isabel Morales Pombo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 36, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […] 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible.
Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.»37 36 Ver sentencias de 21 de noviembre de 2013, radicación número: 08001 -23- 31-000-201100254-01 y de 17 de abril de 2013, radicación número: 08001 -23- 31-000-2007-00210-01. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001-23-31-000-2011- 00628-01 (0528-2014) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233300020160050001 (1987-2021) Demandante: Lucila Isabel Morales Pombo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 En ese mismo sentido, a través de la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sección Segunda de esta Corporación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 sobre la prescripción de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 sostuvo: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.
SEGUNDO: Señalar que las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación. » 38 [Negrilla y subrayado de la Sala] Lo anterior permite concluir que, en efecto la sanción o indemnización moratoria del auxilio de cesantías anualizadas se encuentra sometida al fenómeno de la prescripción extintiva, de modo que la reclamación deberá presentarse dentro de los tres años siguientes a partir del momento en que se causen y se genera de manera automática el incumplimiento o tardanza, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a su causación. 38 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-022-2020. Radicado: 08001-23-33-000-2013- 00666-01 (0833-2016). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233300020160050001 (1987-2021) Demandante: Lucila Isabel Morales Pombo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 Ahora bien, en el presente caso se tienen los siguientes referentes que explican el término que tenía la demandante para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías que empezó a correr en las siguientes fechas y se extinguió en el término indicado en el siguiente cuadro: AÑO DE COTIZACIÓN FECHA LEGAL PARA CONSIGNAR LAS CESANTÍAS FECHA EN QUE OPERÓ LA PRESCRIPCIÓN 2001 14 de febrero de 2002 15 de febrero de 2005 2002 14 de febrero de 2003 15 de febrero de 2006 2003 14 de febrero de 2004 15 de febrero de 2007 Con fundamento en lo anterior, esta Sala concluye que, sin lugar a dudas, en el sub iudice operó el fenómeno de prescripción extintiva de la sanción moratoria, en tanto que la demandante presentó la reclamación administrativa por fuera del término establecido por el legislador, toda vez que la sanción solicitada corresponde a las anualidades comprendidas entre los años 2001 a 2003 pero, la primera de las peticiones con las que agotó el procedimiento administrativo –antes vía gubernativa–, fue radicada el 16 de diciembre de 2015, por lo que se constata que dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin presentar la reclamación administrativa de la sanción moratoria.
Este análisis impone a la Sala confirmar la decisión del 6 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda por declarar probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Atlántico.
A pesar de lo anterior, de las pruebas allegadas se infiere que los dineros girados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para cubrir el pago de las cesantías anuales de la demandante, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233300020160050001 (1987-2021) Demandante: Lucila Isabel Morales Pombo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 corresponden al año 2003 y subsiguientes, razón por la cual, en lo concerniente a las cesantías causadas durante los años 2001 a 2002 se deberá conminar al Municipio de Sabanalarga39 para que proceda a realizar la consignación en el Fondo, respecto de la prestación causada por esos períodos, teniendo en cuenta que como la relación laboral permanece vigente 40 las cesantías tienen el carácter imprescriptible 41 y, por ende, la administración está en la obligación de reconocerlas en caso de que aún no lo haya efectuado. 5.
De la condena en costas Al respecto teniendo en cuenta el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, señala expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación». En el presente caso no se condenará en costas a la parte vencida teniendo en cuenta que el resultado del proceso obedece al cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del mismo sobre la forma en que opera el fenómeno de prescripción en tratándose de la sanció n moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, en concordancia con la Ley 50 de 1990, conforme se expuso en la presente sentencia y por cuanto no se demostró su causación, dado que la parte contraria no intervino en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 39 Al respecto, es preciso aclarar que de acuerdo con el artículo 1, parágrafo 1 del Decreto Nacional 3752 de 2003 «La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por l a totalidad de las prestaciones sociales que correspondan». 40 En la acreditación de cesantías que obra en el PDF 257 del expediente digital, se observa que, para el año 2017 aún permanecía vigente la relación laboral. 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, CE-SUJ004 de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233300020160050001 (1987-2021) Demandante: Lucila Isabel Morales Pombo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora LUCILA ISABEL MORALES POMBO contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO;
DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y EL MUNICIPIO DE SABANALARGA, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONMINAR al municipio de Sabanalarga a pagar las cesantías adeudadas a la demandante.
TERCERO: Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE