CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral La Sala decide el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la convocada contra el laudo arbitral del 24 de agosto de 2021 proferido por el Tribunal Arbitral constituido para resolver la controversia de carácter contractual surgida entre el Banco Agrario de Colombia S.A. y la Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro, con ocasión de la celebración y ejecución del Contrato de Gerencia Integral No. GI 172 del 10 de diciembre de 2014.
I. A N T E C E D E N T E S El proceso arbitral1 1. El pacto arbitral 1. El 10 de diciembre de 2014, el Banco Agrario de Colombia S.A.2 y la Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro3 suscribieron el Contrato de 1 Cabe anotar que el expediente es completamente electrónico y así fue remitido por el Tribunal de Arbitramento y reposa en la plataforma SAMAI. 2 El Banco Agrario de Colombia S.A. es una sociedad de economía mixta, con régimen de empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, según consta en el certificado de la Superintendencia Financiera de Colombia que obra en el expediente a folios 630 y siguientes del cuaderno principal 2.
Su naturaleza también se encuentra definida en la reforma a los estatutos sociales aprobada por la Asamblea Ordinaria de Accionistas en sesión extraordinaria del 6 de agosto de 2020, en cuyo artículo primero se estableció: “Artículo 1º. Nombre y Naturaleza. La sociedad se denomina BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. y podrá usar el nombre BANCO AGRARIO DE COLOMBIA o BANAGRARIO.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 233 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, su naturaleza jurídica es la de una sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de la especie de las anónimas”. www.bancoagrario.gov.co 3 La Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro es una entidad sin ánimo de lucro, constituida como persona jurídica por acta del 13 de abril de 2002, registrada en la Cámara de Comercio de Neiva el 9 de mayo de 2002, según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente a folios 302 y siguientes del cuaderno principal 2. 2 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Gerencia Integral No. GI 172, cuyo objeto consistió en que “El contratista se compromete con el banco a realizar las funciones de gerencia integral para el desarrollo de los proyectos de vivienda que le sean entregados, para que administre los recursos de subsidio asignados efectivamente a los hogares beneficiarios del(los) proyecto(s) de vivienda rural correspondiente(s) bajo las modalidades de construcción de vivienda nueva y/o mejoramiento y saneamiento básico conforme a las reglas establecidas en la normatividad de la Gerencia de Vivienda de Interés Social Rural”. 2.
En lo relativo a la solución de controversias, las partes pactaron la siguiente cláusula compromisoria: TRIGÉSIMA CUARTA. CLÁUSULA COMPROMISORIA: Las partes se comprometen a hacer todo lo posible para resolver en forma amistosa y directa las diferencias que surjan durante la relación contractual, en su ejecución o liquidación, a través de arreglo directo, amigable composición, conciliación o cualquier otro medio de autocomposición de conflictos.
Para tal efecto las partes disponen de diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha en que cualquiera de ellas requiera a la otra por escrito a las direcciones que aparezcan registradas en el contrato, para llegar a un acuerdo directo, de lo contrario, si la cuantía de la controversia es inferior a dos mil (2000) SMLMV podrán acudir a la justicia ordinaria o contenciosa según el caso, con el fin de solucionar su conflicto.
Cuando la cuantía de la controversia sea igual o superior a dos mil (2000) SMLMV y en el evento en que las partes no deseen intentar llegar a un acuerdo o no sea posible lograrlo, someterán sus diferencias a un Tribunal de Arbitramento de carácter institucional, sometido al Régimen de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal decidirá en derecho y estará integrado por tres (3) árbitros.
Los árbitros serán elegidos de común acuerdo por las partes de la lista que para tal efecto lleve el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. A falta de acuerdo o en el caso de que una de las partes no asista a la reunión de designación de árbitros, las partes delegan expresamente su designación en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Las tarifas de los gastos que implique el trámite arbitral, serán las establecidas en la normatividad legal vigente, lo cual no desnaturaliza el carácter institucional del arbitraje pactado.
PARÁGRAFO: En todo caso, la solución de las diferencias a través del Tribunal de Arbitramento no suspende la ejecución del contrato, salvo en los aspectos cuya ejecución dependa directa, indispensable y necesariamente de la solución de controversias (negrillas fuera de texto). 3 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL 2.
La demanda y su reforma4 3. El 1º de marzo de 2019, el Banco Agrario de Colombia S.A., en adelante el Banco, presentó demanda arbitral contra la Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro, en adelante la Cooperativa. El libelo fue reformado por el convocante5, siendo las pretensiones finales las siguientes: DECLARATIVAS PRIMERA.
Que se declare que el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. y la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE COLOMBIA CREER EN LO NUESTRO celebraron el Contrato de Gerencia Integral No. GI172 o No. C-GV2014- 014 el día 10 de diciembre de 2014. SEGUNDA. Que se declare que la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE COLOMBIA CREER EN LO NUESTRO no remitió los informes mensuales de manera oportuna, adecuada y según las condiciones pactadas en el Contrato de Gerencia Integral No. GI172 o No. C-GV2014-014, y con ello incumplió el Contrato de Gerencia Integral No. GI172 o No. C-GV2014-014.
TERCERA. Que se declare que la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE COLOMBIA CREER EN LO NUESTRO no gestionó los recursos que le fueron entregados de manera oportuna, adecuada y según las condiciones pactadas en el Contrato de Gerencia Integral No. GI172 o No. C-GV2014-014, a fin de atender el número final de 210 hogares de los proyectos de GACHALÁ, GACHETA y GAMA comprendidos dentro del alcance del Contrato de Gerencia Integral No. GI172 o No. C- GV2014-014, y con ello incumplió el Contrato de Gerencia Integral No. GI172 o No. C- GV2014- 014.
CUARTA. Que se declare que la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE COLOMBIA CREER EN LO NUESTRO no legalizó los recursos que le fueron entregados de manera oportuna, adecuada y según las condiciones pactadas en el Contrato de Gerencia Integral No. GI172 o No. C-GV2014-014, y con ello incumplió el Contrato de Gerencia Integral No. GI172 o No. C-GV2014-014.
QUINTA. Que como consecuencia del incumplimiento contractual por parte de la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE COLOMBIA CREER EN LO NUESTRO, el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A., obrando de manera ajustada a derecho y de conformidad con lo convenido en la Cláusula Vigésima Séptima del Contrato de Gerencia Integral en el marco del subsidio VISR para el Departamento de Cundinamarca, suscrito entre el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. y la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE COLOMBIA CREER EN LO NUESTRO GI172, declaró válidamente la terminación anticipada del Contrato GI172.
SEXTA. Que como consecuencia del incumplimiento por parte de la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE COLOMBIA CREER EN LO NUESTRO del Contrato GI172, el BANCO AGRARIO sufrió perjuicios que deben ser resarcidos. DE CONDENA PRIMERA. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores y/o de los incumplimientos en que incurrió la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE COLOMBIA CREER EN LO NUESTRO se le condene a pagar en favor del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. la suma de MIL CUATROCIENTOS 4 Fls. 1- 7 c. ppal. 1. 5 Fls. 189-371 y 391-450 c. ppal. 2. 4 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL OCHENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($1.485.540.000) por concepto del valor del subsidio asignado en virtud del Contrato de Gerencia Integral No. GI172 o No. C-GV2014-014 y no ejecutado.
SEGUNDA. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores y/o de los incumplimientos en que incurrió la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE COLOMBIA CREER EN LO NUESTRO se le condene a pagar en favor del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. la suma de MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS MILLONES OCHENTA MIL PESOS ($1.186.080.000) por concepto del valor de contrapartida entregada en virtud del Contrato de Gerencia Integral No. GI172 o No. C- GV2014-014 y no ejecutado.
TERCERA. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores y/o de los incumplimientos en que incurrió la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE COLOMBIA CREER EN LO NUESTRO se le condene a pagar en favor del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. la suma de VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL DOSCIENTOS SIETE PESOS ($20.480.207) por concepto del valor de la comisión de administración pagada en virtud del Contrato de Gerencia Integral No. GI172 o No. C-GV2014-014.
CUARTA. Que respecto de las sumas de dinero a las que resulte condenada la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE COLOMBIA CREER EN LO NUESTRO por concepto del subsidio asignado se ordene su actualización en Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes y pago en favor del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. por una suma no inferior a DOSCIENTOS QUINCE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($215.256.325), o la que resulte probada.
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA CUARTA PRETENSIÓN DE CONDENA. Que respecto de las sumas de dinero a las que resulte condenada la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE COLOMBIA CREER EN LO NUESTRO por concepto del subsidio asignado se ordene su actualización y pago en favor del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. en el modo y desde la época que fije el Tribunal.
QUINTA. Que respecto de las sumas de dinero a las que resulte condenada la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE COLOMBIA CREER EN LO NUESTRO por concepto de contrapartida se ordene su actualización y pago en favor del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. por una suma no inferior a CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES SETENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS ($437.075.485), o la que resulte probada.
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA QUINTA PRETENSIÓN DE CONDENA. Que respecto de las sumas de dinero a las que resulte condenada la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE COLOMBIA CREER EN LO NUESTRO por concepto de contrapartida se ordene su actualización y pago en favor del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. en el modo y desde la época que fije el Tribunal.
SEXTA. Que respecto de las sumas de dinero a las que resulte condenada la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE COLOMBIA CREER EN LO NUESTRO, se condene a la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE COLOMBIA CREER EN LO NUESTRO a pagar a favor del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. intereses de mora a la tasa máxima legal permitida desde la fecha en que se causaron y hasta la fecha del laudo.
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA SEXTA PRETENSIÓN DE CONDENA. Que respecto de las sumas de dinero a las que resulte condenada la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE COLOMBIA CREER EN LO NUESTRO, se condene a la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE COLOMBIA CREER EN LO NUESTRO a pagar a favor del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. intereses corrientes desde la fecha en que se causaron y hasta la fecha del laudo. 5 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA CUARTA PRETENSIÓN DE CONDENA.
Que respecto de las sumas de dinero a las que resulte condenada la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE COLOMBIA CREER EN LO NUESTRO, se condene a la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE COLOMBIA CREER EN LO NUESTRO a pagar a favor del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. la corrección monetaria desde la fecha en que se causaron y hasta la fecha del laudo.
SÉPTIMA. Que respecto de las sumas de dinero a las que resulte condenada la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE COLOMBIA CREER EN LO NUESTRO, se condene a la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE COLOMBIA CREER EN LO NUESTRO a pagar a favor del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. intereses de mora a la tasa máxima legal permitida, desde la ejecutoria del laudo y hasta que se realice el pago total de lo adeudado.
OCTAVA. Que se condene a la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE COLOMBIA CREER EN LO NUESTRO al pago de las costas del proceso arbitral, así como a las agencias en derecho. 3.- Síntesis de los hechos 4. Los hechos relevantes se sintetizan a continuación: 4.1. El 10 de diciembre de 2014, el Banco Agrario de Colombia S.A. y la Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro6 suscribieron el Contrato de Gerencia Integral No. GI 172, cuyo objeto consistió en que “El contratista se compromete con el banco a realizar las funciones de gerencia integral para el desarrollo de los proyectos de vivienda que le sean entregados, para que administre los recursos de subsidio asignados efectivamente a los hogares beneficiarios del(los) proyecto(s) de vivienda rural correspondiente(s) bajo las modalidades de construcción de vivienda nueva y/o mejoramiento y saneamiento básico conforme a las reglas establecidas en la normatividad de la Gerencia de Vivienda de Interés Social Rural”.
El número final de hogares a atender estaba sujeto a verificación por parte de la gerencia integral. 4.2. Las partes modificaron en varias ocasiones el contrato y también lo suspendieron. De esta forma, el plazo de ejecución se extendió hasta el 13 de mayo de 2017. El valor fue pactado en la suma de $102.401.034.48, sin incluir IVA. 4.3.
En la cláusula séptima, las partes también acordaron el giro de unos desembolsos a cargo del Banco Agrario, con destino a los subsidios VISR. Un primer desembolso equivalente al cincuenta (50%) del valor total del subsidio 6 La Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro es una entidad sin ánimo de lucro, constituida como persona jurídica por acta del 13 de abril de 2002, registrada en la Cámara de Comercio de Neiva el 9 de mayo de 2002, según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente a folios 302 y siguientes del cuaderno principal 2. 6 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL efectivamente asignado (incluida la interventoría) a los proyectos de vivienda rural que fueran entregados conforme la relación prevista en el anexo técnico, previo diligenciamiento del formato de solicitud, el acta original del comité de validación debidamente suscrita por sus integrantes, utilizando el formato “SV-FT-164 Acta Comité de Validación”, la validación otorgada al informe de interventoría en sus aspectos técnicos, financieros, contables y administrativos y los demás documentos que acreditaran la constitución y vigencias de las garantías.
Un segundo desembolso del cuarenta (40%), previo el cumplimiento de los mismos requisitos establecidos para el anterior desembolso, junto el reporte de avance físico del proyecto de vivienda rural mínimo del 50%. Y, un tercer desembolso del diez por ciento (10%), con las mismas exigencias y con un reporte de avance físico del 90%. 4.4.
En la cláusula cuarta del contrato, el contratista se obligó a administrar los recursos entregados y destinados para cumplir el objeto contratado; ejecutar las actividades definidas en el Reglamento Operativo y en el contrato; celebrar los contratos requeridos para el cabal cumplimiento del objeto; realizar el seguimiento de las obras, la inversión de los recursos y de contratos que suscriba; presentar mensualmente al Banco Agrario los informes sobre la ejecución técnica y financiera del contrato y los resultados alcanzados con relación a sus obligaciones, de acuerdo con los lineamientos previstos en el Reglamento Operativo y a satisfacción del supervisor del contrato y proveer al supervisor de los elementos documentales que requiera. 4.5.
Por su parte, el Banco Agrario de Colombia adquirió en la cláusula quinta las obligaciones de pagar al contratista el valor del contrato en la forma pactada, previo cumplimiento de los requisitos establecidos para su causación; colaborar para el oportuno cumplimiento del contrato y efectuar los desembolsos a favor de la Gerencia Integral, conforme a las condiciones establecidas en el reglamento operativo. 4.6.
El 13 de agosto de 2015, el Banco realizó el primer desembolso a la Cooperativa, correspondiente al cincuenta por ciento (50%) del valor total del subsidio asignado a los proyectos, de conformidad con lo pactado en la cláusula séptima, por un valor de $1.485.540.000. El mismo día también desembolsó la suma de $1.186.080.000, por concepto del valor de la contrapartida. 4.7.
La parte convocante requirió en varias ocasiones a la convocada para que cumpliera con sus obligaciones contractuales, particularmente las relativas a la 7 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL entrega de los informes mensuales, para efectos del seguimiento de la ejecución del proyecto y el avance de las obras. 4.8.
Se destaca la comunicación No. 001164 del 12 de febrero de 2016, mediante la cual el Banco informó expresamente a la Cooperativa que se encontraba en incumplimiento de sus obligaciones, específicamente en lo que refería a la entrega de los informes mensuales. Así mismo, puso de presente que persistía en su situación de atraso frente a la ejecución del proyecto, por lo que le advirtió a la contratista que de no ser subsanada dicha circunstancia, adoptaría las medidas correspondientes. 4.9.
Mediante comunicación No. 002131 del 9 de marzo de 2016, el Banco formuló una tercera reiteración de incumplimiento a la Cooperativa toda vez que, transcurridos casi siete meses desde que efectuó el primer desembolso, el avance del proyecto continuaba siendo del cero por ciento. A lo anterior, agregó que la contratista no había demostrado la inversión de los recursos entregados. 4.10.
El 27 de abril de 2016, el Gerente del Banco Agrario de Colombia solicitó a la Gerencia de Asesoría Jurídica Institucional del mismo banco la declaratoria de incumplimiento de la Cooperativa respecto del Contrato No. C-GV2014-014, con fundamento en los reiterados incumplimientos de la contratista y en los constantes requerimientos realizados. 4.11.
El 2 de mayo del año en mención, el Banco, por intermedio de su Gerente, remitió a la Cooperativa la comunicación No. 003707, mediante la cual notificó el inicio de un proceso para la declaratoria de incumplimiento del contrato. 4.12. Los días 15 y 16 de febrero de 2017, el Banco realizó una verificación técnica del proyecto de GAMA, en el cual quedaron plasmados los retrasos presentados en la ejecución del proyecto y dejando evidencia fotográfica del estado general de las viviendas con las observaciones puntuales de los faltantes de cada una de las unidades. 4.13.
El 11 de abril de 2017, el Banco Agrario remitió a la contratista la comunicación No. 002877, mediante la cual informó su decisión de dar por terminado de manera anticipada el contrato, en ejercicio de la cláusula vigésima séptima del mismo. 8 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL 4.- Contestación de la demanda y su reforma7 5.
La Cooperativa contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Aceptó como ciertos algunos hechos y otros no por falta de prueba. Puso de presente que el Banco Agrario sólo efectuó un desembolso de los tres convenidos, razón que dio lugar a que las obras quedaran suspendidas y a que el contrato se terminara. Indicó que la decisión de terminar anticipadamente el contrato desconoció la realidad contractual, pues cumplió con las obligaciones a su cargo, particularmente la presentación oportuna de los informes mensuales, en los que se pudo establecer la construcción del 50% de las soluciones de vivienda contratadas.
Sostuvo que el convocante también vulneró el derecho de defensa de la contratista, pues fue “convidada de piedra” a las reuniones, no fue escuchada en descargos y tampoco fue tenida en cuenta para la liquidación del contrato, el cual se hizo de manera unilateral por la entidad financiera. 5.1. Igualmente, la convocada presentó las excepciones que denominó “incumplimiento contractual”;
“cobro de lo no debido”; “mala fe del convocante” y “buena fe de la convocada”. 5.- Llamamiento en garantía8 6. El Banco Agrario de Colombia S.A. llamó en garantía9 a la Aseguradora Solidaria Entidad Cooperativa, en adelante la aseguradora, de conformidad con el contrato de seguro contenido en la Póliza No. 376 45 994000001937 y los artículos 37 de la Ley 1563 de 2012 y 64 del Código General del Proceso.
En dicha garantía el tomador o afianzado era la Cooperativa, y el asegurado y beneficiario el Banco. La póliza contaba con los amparos de: (i) anticipo, (ii) cumplimiento del contrato y (iii) pago de salarios y prestaciones sociales. De acuerdo con ello, el Banco encuentra materializada la responsabilidad de la aseguradora, en virtud del contrato de seguro, derivado del incumplimiento contractual de la Cooperativa. 6.1.
La aseguradora contestó el llamamiento en garantía10 oponiéndose a las pretensiones. Alegó que no estaba en discusión la existencia del contrato de seguro contenido en la póliza número 376-45-994000001937, pero de ello no se seguía que hubiere ocurrido un siniestro, ni que se debía indemnizar los perjuicios reclamados. Así mismo, formuló las excepciones que denominó: “No existe obligación derivada del 7 Fls. 109-120 y 446-538 c. ppal. 2. 8 Fls. 1- 17 c. 4 pruebas. 9 Fls. 391-450 c. ppal. 2. 10 Fls. 133-162 c. ppal. 2. 9 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL amparo de anticipo, por no haber ocurrido un siniestro con cargo al mismo”;
“No existe obligación derivada del amparo de cumplimiento, por no haber ocurrido un siniestro con cargo al mismo”; “No hay prueba, como se ha dicho, de la existencia y cuantía de los perjuicios que BANAGRARIO pretende le sean indemnizados” y “Las obligaciones que se pretenden deducir de la póliza de seguro número 376- 45-994000001937, en todo caso, de haber existido, prescribieron”. 6.
El laudo impugnado11 7. Mediante providencia del 24 de agosto de 2021, el Tribunal de Arbitramento resolvió: A.- Sobre la demanda principal Primero.- Declarar que el Banco Agrario de Colombia S.A. y la Cooperativa de Profesionales de Colombia CREER EN LO NUESTRO celebraron el contrato de gerencia integral No. C-GV2014-014 (GI172) el día 10 de diciembre de 2014.
En consecuencia, como (sic) prospera la pretensión primera declarativa de la demanda reformada, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva. Segundo. Declarar que la Cooperativa de Profesionales de Colombia CREER EN LO NUESTRO no remitió los informes mensuales de manera oportuna, adecuada y según las condiciones pactadas en el contrato de gerencia integral No. C-GV2014-014 (GI172), y con ello incumplió este contrato.
En consecuencia, prospera la pretensión segunda declarativa de la demanda reformada, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva. Tercero. Declarar que la Cooperativa de Profesionales de Colombia CREER EN LO NUESTRO no gestionó los recursos que le fueron entregados de manera oportuna, y según las condiciones pactadas en el contrato de gerencia integral No. C-GV2014-014 (GI172), a fin de atender el número final de 210 hogares de los proyectos de Gachalá, Gachetá y Gama, comprendidos dentro del alcance de este contrato y con ello incumplió el citado contrato de gerencia integral.
En consecuencia, prospera la pretensión tercera declarativa de la demanda reformada, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva. Cuarto. Declarar que la Cooperativa de Profesionales de Colombia CREER EN LO NUESTRO no legalizó los recursos que le fueron entregados de manera oportuna, y según las condiciones pactadas en el contrato de gerencia integral No. C-GV2014-014 (GI172), y con ello incumplió el citado contrato de gerencia integral.
En consecuencia, prospera la pretensión cuarta declarativa de la demanda reformada, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva. Quinto. Declarar que como consecuencia del incumplimiento contractual por parte de la Cooperativa de Profesionales de Colombia CREER EN LO NUESTRO, el Banco Agrario de Colombia S.A., obrando de manera ajustada a derecho y de conformidad con lo convenido en la cláusula vigésima séptima del contrato de gerencia integral en el marco del subsidio VISR para el Departamento de Cundinamarca, suscrito entre el Banco Agrario de Colombia S.A. y la Cooperativa de Profesionales de Colombia CREER EN LO NUESTRO, declaró válidamente la terminación anticipada del contrato No. C-GV2014-014 11 Fls. 1-134 c. ppal. 4. 10 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL (GI172).
En consecuencia, prospera la pretensión quinta declarativa de la demanda reformada, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva. Sexto. Declarar que como consecuencia del incumplimiento parcial por parte de la Cooperativa de Profesionales de Colombia CREER EN LO NUESTRO del contrato No. C-GV2014-014 (GI172), el Banco Agrario de Colombia S.A. sufrió perjuicios que deben ser resarcidos, correspondientes a la parte de los recursos del anticipo que no fueron legalizados ni invertidos en la construcción de las viviendas.
En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión sexta declarativa de la demanda reformada, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva. Séptimo. Condenar a la Cooperativa de Profesionales de Colombia CREER EN LO NUESTRO a pagar al Banco Agrario de Colombia S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este laudo, por concepto del valor de la contrapartida entregada y no ejecutada en la construcción de las viviendas, la suma de cuatrocientos setenta y nueve millones ochocientos veinte mil pesos ($469.820.000.oo).
En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión segunda de condena de la demanda reformada, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva. Octavo. Condenar a la Cooperativa de Profesionales de Colombia CREER EN LO NUESTRO a pagar al Banco Agrario de Colombia S.A., por concepto de intereses moratorios la suma de quinientos doce millones ciento un mil ochocientos cuarenta y cinco pesos ($512.101.845.oo), dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este laudo.
En consecuencia, prospera la pretensión sexta de condena de la demanda reformada, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva. Noveno. Condenar a la Cooperativa de Profesionales de Colombia CREER EN LO NUESTRO a pagar al Banco Agrario de Colombia S.A., por concepto de costas la suma de ciento noventa y cuatro millones novecientos mil setecientos pesos ($194.900.700.oo), dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este laudo.
Décimo. Ordenar a la Cooperativa de Profesionales de Colombia CREER EN LO NUESTRO que sobre las sumas a las que resultó condenada en este laudo, pague al Banco Agrario de Colombia S.A. intereses moratorios a la tasa máxima autorizada por la Superintendencia Financiera, vencidos los cinco (5) días de ejecutoria del laudo y hasta la fecha del pago de las sumas objeto de la condena.
En consecuencia, prospera la pretensión séptima de condena de la demanda reformada, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva. Décimo primero. Por las razones expuestas en la parte motiva, desestimar las restantes pretensiones condenatorias de la demanda reformada. Décimo segundo. Por las razones expuestas en la parte motiva, desestimar las excepciones propuestas por la Cooperativa de Profesionales de Colombia CREER EN LO NUESTRO denominadas: “1.
Incumplimiento contractual”, “3. Mala fe de la aquí demandante”; y “4. Buena fe”. Décimo tercero. Por las razones expuestas en la parte motiva, reconocer fundamento parcial a la excepción propuesta por la Cooperativa de Profesionales de Colombia CREER EN LO NUESTRO denominada: “2. Cobro de lo no debido”. B.- Sobre el llamamiento en garantía formulado por el Banco Agrario de Colombia S.A. a la Aseguradora solidaria de Colombia entidad cooperativa Décimo cuarto. Declarar que la Aseguradora solidaria de Colombia entidad cooperativa expidió el 28 de enero de 2015 la póliza de cumplimiento No. 376- 45-994000001937.
En consecuencia, como (sic) prospera la pretensión primera 11 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL declarativa del llamamiento en garantía, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva.
Décimo quinto. Tener por vinculada como llamada en garantía a la compañía Aseguradora solidaria de Colombia entidad cooperativa, con base en el contrato de seguro de cumplimiento No. 376-45-994000001937. En consecuencia, como (sic) prospera la pretensión segunda declarativa del llamamiento en garantía, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva.
Décimo sexto. Declarar la ocurrencia del siniestro amparado con la póliza de cumplimiento No. 376-45-994000001937, específicamente respecto del amparo del anticipo como consecuencia de la falta de ejecución de parte de los recursos entregados a la Cooperativa con cargo al contrato No. No. C-GV2014-014 (GI172). En consecuencia, como (sic) prospera parcialmente la pretensión tercera declarativa del llamamiento en garantía, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva.
Décimo séptimo. Condenar a la Aseguradora solidaria de Colombia a pagar al Banco Agrario de Colombia S.A., por concepto de indemnización de perjuicios derivados del siniestro amparado con la póliza de cumplimiento No. 376-45- 994000001937 en lo que se refiere al amparo del anticipo, la suma de cuatrocientos sesenta y nueve millones ochocientos veinte mil pesos ($469.820.000.oo), dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este laudo.
En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión quinta de condena del llamamiento en garantía, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva. Décimo octavo. Condenar al Banco Agrario de Colombia pagar a la Aseguradora Solidaria de Colombia por concepto de costas, la suma de setenta y seis millones setecientos veintidós mil seiscientos cuarenta pesos ($76.722.640.oo), dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este laudo.
Décimo noveno. Por las razones expuestas en la parte motiva, desestimar la pretensión cuarta del llamamiento en garantía. Vigésimo. Por las razones expuestas en la parte motiva, desestimar las excepciones propuestas por Aseguradora Solidaria de Colombia entidad cooperativa, denominada: “I. inexistencia de la obligación de solidaridad derivada del amparo del buen manejo del anticipo de la póliza de seguro No. 376-45-994000001937, por no haber ocurrido un siniestro con cargo al mismo”;
“IV. En adición a que no existen las obligaciones de solidaria (sic) que se pretenden deducir de la póliza de seguro No. 376-45-994000001937, de existir las mismas prescribieron”. Vigésimo primero. Por las razones expuestas en la parte motiva, reconocer fundamento parcial a las excepciones propuestas por la Aseguradora Solidaria de Colombia entidad cooperativa denominadas: “II.
Inexistencia de la obligación de solidaria (sic) derivada del amparo de cumplimiento de la póliza de seguro No. 376-45-994000001937, por no haber ocurrido un siniestro con cargo al mismo, en cuanto al rigor jurídico no habría habido el incumplimiento que Banagrario atribuye a la Cooperativa de Profesionales y, en todo caso, de existir no es imputable a esta entidad, por haber mediado culpa grave de Banagrario, amén del principio que impide alegar la propia culpa como fuente de indemnización”; y “III.
A más de que no existen obligaciones de solidaria (sic) derivadas de los amparos de anticipo y de cumplimiento de la póliza de seguro No. 376-45-994000001937, por no haber ocurrido los siniestros que se afirma ocurrieron con cargo a ellos si, en gracia de discusión, y solo en gracia de discusión, hubiesen ocurrido, el perjuicio sufrido por el uso indebido del anticipo y el incumplimiento del contrato no está acreditado.
(..). 12 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL 7.1. De conformidad con el Acta No. 36 del 24 de agosto de 202112, el laudo fue notificado en estrados y según la constancia secretarial del 1º de diciembre de 2021 la decisión no fue objeto de solicitud de aclaración o complementación, en los términos del artículo 39 de la Ley 1563 de 2012. 7.
Recurso extraordinario de anulación13 8. El 5 de octubre de 2021, el apoderado de la parte convocada, Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro, interpuso recurso extraordinario de anulación contra el Laudo Arbitral proferido el 24 de agosto de 2021. Las causales alegadas y su sustentación serán expuestos y analizados al resolver sobre cada una de ellas. 8.1.
Es de anotar que en el contenido del recurso de anulación, la parte convocada solicitó aclaración y complementación del laudo. 8.2. Sobre el particular, en el escrito de oposición de la parte convocante – Banco Agrario de Colombia S.A., se sostuvo que la solicitud de aclaración y complementación elevada por la convocada no debía tenerse en cuenta por extemporánea y, en ese sentido el Tribunal Arbitral no estaba obligado a pronunciarse, en atención a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1563 de 2012. 8.3.
De manera que, la solicitud de aclaración no fue efectuada dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo, sino que fue realizada en el mismo término de interposición del recurso extraordinario de anulación que corresponde a treinta (30) días a la notificación del laudo. 8.4. De conformidad con la constancia secretarial del 1º de diciembre de 2021, por medio de la cual se remitió el expediente digital del Tribunal de Arbitramento a esta Corporación, el laudo arbitral no tuvo solicitud de aclaración o complementación. 8.
Traslado del recurso de anulación14 9. El Tribunal de Arbitramento corrió traslado del recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el Laudo Arbitral a la parte convocante y al Agente del Ministerio Público. 12 Fls. 48-58 c. ppal. 4. 13 Fls. 85-118 c ppal. 4. 14 Fls. 119-133 c. ppal. 4. 13 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL 9.1.
La parte convocante presentó oposición al recurso de anulación15 al igual que el Ministerio Público16, quien solicitó desestimar las causales propuestas por la convocada, así: 1.- En relación con las causales de anulación contenidas en los numerales 2 y 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, se niegue su estudio y decisión en sede de anulación, teniendo en cuenta que no se cumplió con el requisito de procedibilidad exigido por la ley-. 2.- En relación con las causales de anulación contenidas en los numerales 7 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, sean negadas; no deben prosperar dichas causales, toda vez que el recurrente no probó su ocurrencia en relación con el Laudo Arbitral recurrido. 9.2.
Los argumentos que sustentaron las oposiciones serán analizados al resolver las causales de anulación. 10. Mediante memorial del 1º de diciembre de 2021, el secretario del Tribunal Arbitral remitió al Consejo de Estado el recurso de anulación presentado contra el Laudo Arbitral proferido el 24 de agosto de 2021 así como las oposiciones al mismo. 11.
Mediante auto del 7 de febrero de 2022, notificado el 14 del mismo mes y año, se avocó el conocimiento del recurso extraordinario de anulación, el cual entró a despacho para proveer el 28 de febrero del presente año. II. CONSIDERACIONES 9. Jurisdicción y competencia 12. La demanda arbitral que dio origen al proceso se presentó el 1º de marzo de 2019, esto es, en vigencia del CPACA y del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, contenido en la Ley 1563 de 2012.
Por tanto, la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene jurisdicción y competencia para resolver el recurso extraordinario de anulación, de conformidad con el numeral 7º y el parágrafo del artículo 104 del CPACA, en concordancia con el artículo 149.7 de la misma codificación y el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, que determinan que esta Corporación conoce, en única instancia, de los recursos de anulación originados en contratos estatales, sin importar la cuantía de las pretensiones y en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas. 15 Fls. 134-154 c. ppal. 4. 16 Fls. 155-179 c. ppal. 4. 14 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL 13.
Además, el artículo 13 del Acuerdo No. 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado –por medio del cual expidió su reglamento interno- radicó en esta Sección la competencia para conocer de “los procesos de nulidad de los laudos arbitrales originados en contratos estatales”. 14. En el presente caso, se advierte que la controversia resuelta en el laudo arbitral impugnado versó sobre el contrato de gerencia integral No. GI 172 del 10 de diciembre de 2014, cuyo objeto consistió en que “El contratista se compromete con el banco a realizar las funciones de gerencia integral para el desarrollo de los proyectos de vivienda que le sean entregados, para que administre los recursos de subsidio asignados efectivamente a los hogares beneficiarios del(los) proyecto(s) de vivienda rural correspondiente(s) bajo las modalidades de construcción de vivienda nueva y/o mejoramiento y saneamiento básico conforme a las reglas establecidas en la normatividad de la Gerencia de Vivienda de Interés Social Rural”. 15.
El Banco Agrario de Colombia S.A. es una sociedad de economía mixta, con régimen de empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, según consta en el certificado de la Superintendencia Financiera de Colombia que obra en el expediente a folios 630 y siguientes del cuaderno principal 2. 16.
Por consiguiente, dado que se trata de un recurso de anulación contra un laudo arbitral proferido en un conflicto originado en un contrato estatal, la competencia para conocer del presente asunto recae sobre esta Sección, atendiendo a la distribución interna de asuntos en la Corporación. 17. En relación con la solicitud de aclaración y complementación del laudo arbitral elevada por la convocada en el recurso de anulación, la Sala debe anotar que le asiste razón al representante del Ministerio Público cuando señaló que la solicitud fue presentada por fuera del término legal, pues la decisión fue notificada en estrados el 24 de agosto de 2021 y la petición se elevó en el mismo escrito de impugnación, el cual fue presentado el 5 de octubre de 2021, es decir, pasados los cinco (5) días siguientes a su notificación, como expresamente lo dispone el artículo 39 de la Ley 1563 de 2012. 18.
Es por ello que en la constancia secretarial del 1º de diciembre de 2021, por medio de la cual se remitió el expediente digital del Tribunal de Arbitramento a esta Corporación, se certificó que el laudo arbitral no tuvo solicitud de aclaración o complementación. 15 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL 10.
El recurso extraordinario de anulación: naturaleza y características 19. La Sección Tercera del Consejo de Estado, en su jurisprudencia, se ha referido a la naturaleza, las características y las particularidades que identifican esta clase de impugnaciones extraordinarias17, aspectos que se concretan de la siguiente manera: i) El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso. ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral por errores in procedendo, por lo cual a través de él no puede pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es, errores in iudicando.
Ello significa que no le es dable al juez del laudo, examinar si el tribunal de arbitramento obró o no de acuerdo con el derecho sustancial, ni tampoco revivir un nuevo debate probatorio o entrar a considerar si hubo un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del tribunal arbitral y, como consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, al punto de poder modificar las decisiones plasmadas en el laudo por el hecho de que no comparta sus criterios o razonamientos. iii) Excepcionalmente, el juez de la anulación podrá corregir o adicionar el laudo, pero sólo en aquellos específicos eventos en que prospere la causal de anulación contenida en el numeral octavo del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, consistente en contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella, o la causal de incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos, así como por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con la causal de anulación prevista en el numeral noveno de la misma norma, tal y como lo dispone el artículo 43 de la Ley 1563. 17 Reiteración jurisprudencial: al respecto pueden consultarse las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871; de 26 de marzo de 2008, exp. 34.071; de 13 de agosto de 2008, exp. 34.594; de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, entre muchas otras. 16 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, por cuya virtud debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación de su respectivo recurso; el objeto que con dicho recurso se persigue se debe encuadrar dentro de las precisas causales que la ley consagra18; como consecuencia, en principio, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales no invocadas y, menos aún, para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación19. v) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme;
“tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados”20. vi) Dado el carácter restrictivo que identifica el recurso extraordinario de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que se invocan en forma expresa y que a la vez deben tener correspondencia con aquellas causales que de manera taxativa consagra la ley para ese efecto; por tanto, el juez de la anulación, en principio, debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas expresamente en la ley –artículo 41 de la Ley 1563 de 2012–. 11.
Análisis de las causales de anulación del laudo arbitral 20. Las causales invocadas por la convocada son las previstas en los numerales 2, 7, 8 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, referentes a “falta de competencia”, “haberse fallado en conciencia o en equidad”, “contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas” y “haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de agosto de 1994, exp. 6550 y de 16 de junio de 1994, exp. 6751, M.P. Juan de Dios Montes, reiteradas por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Hernán Andrade Rincón. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Hernán Andrade Rincón. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo de 1992, exp. 5326, posición reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Hernán Andrade Rincón. 17 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”, respectivamente. 21.
Para efectos de facilitar el estudio y decisión de dicho recurso, se analizará cada una de las causales que, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, fueron alegadas, consignando lo dicho por el recurrente y los oponentes, para establecer, a continuación, si se configuraron o no. A) Causal 2ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012: La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia 22.
La recurrente sostuvo que el laudo debía ser anulado con arreglo a la “causal séptima” cuando el argumento lo sustentó en la causal 2 del artículo 41 de la ley 1563 de 2012, esto es, por falta de competencia. 23. Alegó que en el numeral quinto de la parte resolutiva, el Tribunal declaró válido el ejercicio de una potestad excepcional, sin que fuera legal hacerlo y, de esta forma dispuso:
QUINTO: Declarar que como consecuencia del incumplimiento contractual por parte de la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE COLOMBIA CREER EN LO NUESTRO, el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A., obrando de manera ajustada a derecho y de conformidad con lo convenido en la Cláusula Vigésima Séptima del Contrato de Gerencia Integral en el marco del subsidio VISR para el Departamento de Cundinamarca, suscrito entre el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. y la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE COLOMBIA CREER EN LO NUESTRO, declaró válidamente la terminación anticipada del Contrato No. C-GV2014-014 (Gl172).
En consecuencia, prospera la pretensión quinta declarativa de la demanda reformada de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva. 24. La Cooperativa puso de presente que el régimen del contrato era de derecho privado. Sin embargo, el Banco hizo uso de la potestad excepcional de la terminación unilateral y anticipada, en los términos del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que la enlista con este carácter, pero su uso está restringido a los taxativos eventos que establecen los artículos 17 y 45 de la misma normativa. 25.
Sostuvo que la jurisprudencia ha indicado que los árbitros no son competentes para decidir sobre el ejercicio de potestades excepcionales, ya que este asunto es de reserva judicial, razón por la cual, en sentir del recurrente, el laudo está viciado por falta de competencia, aunado al hecho de que las declaraciones de incumplimiento son consecuenciales de la supuesta validez del ejercicio de dicha potestad. 18 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Oposición de la parte convocante – Banco Agrario de Colombia S.A.- 26.
El Banco Agrario puso de presente la imprecisión en la que incurrió el recurrente al señalar que su argumento se sustentaba en la causal segunda de anulación y seguidamente señalar que “el laudo debía ser anulado con arreglo a la causal séptima del artículo 41 de la ley 1563 de 2021, esto es falta de competencia”. 27. Precisó que el Tribunal Arbitral podía conocer de actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales cuando se tratara de sus consecuencias económicas, pero no lo concerniente a su legalidad.
Sin embargo, señaló que en el presente caso no se configuraba ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, por cuanto resultaba evidente que la terminación anticipada del Contrato GI 172 por parte del Banco Agrario, no se dio por acto administrativo en el uso de una facultad excepcional, sino que, por el contrario, dicha terminación se dio como consecuencia de lo pactado en el contrato, en virtud del ejercicio de la voluntad privada, tal como se manifestó de manera expresa en el numeral quinto de la parte resolutiva del laudo arbitral, en el cual se señaló expresamente que se declaraba válida la terminación anticipada del Contrato GI 1752 “de conformidad con lo convenido en la Cláusula Vigésima Séptima del Contrato de Gerencia Integral en el marco del subsidio VISR para el Departamento de Cundinamarca”. 28.
El convocante sostuvo que en el laudo hubo claridad desde el principio sobre el régimen aplicable al contrato, en atención a la naturaleza jurídica del Banco Agrario, circunstancia que fue plenamente analizada por el Tribunal Arbitral, específicamente en el numeral 3.4 denominado “Naturaleza y características del Contrato”. 29.
Alegó que al momento de resolverse por el Tribunal Arbitral la pretensión quinta de la reforma de la demanda, en momento alguno se refirió a un acto administrativo proferido por el Banco Agrario en uso de facultades excepcionales, pues, por el contrario, en todo momento se refirió al contenido y alcance del Contrato GI 172 que facultaba al establecimiento financiero para darlo por terminado, ante la ocurrencia de uno o varios determinados supuestos, establecidos expresamente en la cláusula vigésima séptima del contrato, razón por la cual no se configuraba la causal alegada de falta de competencia. 19 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Concepto del Ministerio Público 30.
La vista fiscal dio cuenta de que el recurrente no cumplió con el requisito de procedibilidad frente a la causal 2, por falta de competencia del Tribunal, en el sentido de que debió hacer valer los motivos constitutivos de su inconformismo mediante la interposición del recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia, según lo previsto en el inciso penúltimo del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, lo que no ocurrió en el presente asunto. 31.
Lo anterior, traerá como consecuencia que dicha causal -de falta de competencia- ya no podrá ser objeto de estudio y decisión en sede de anulación, por falta de alegación oportuna, tal como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado21. Consideraciones de la Sala El requisito de procedibilidad de la causal 32. El numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 contempla como causal de anulación del laudo arbitral la falta de competencia, la cual, según el penúltimo inciso de la norma, sólo podrá invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de la misma mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia. La norma es del siguiente tenor: Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia. 33.
Por autorización constitucional -art. 116-, los particulares pueden ser investidos temporalmente de la función de administrar justicia en una causa específica, por voluntad de las partes involucradas en la controversia, siempre que la misma verse sobre asuntos de libre disposición o autorizados por la ley -art. 1º, Ley 1563 de 2012-, razón por la cual tales particulares, en la condición de árbitros, adquieren jurisdicción temporal, para impartir justicia en un determinado litigio, resuelto el cual, habrá de desaparecer dicha jurisdicción. 34.
El ejercicio de jurisdicción por parte de los árbitros, además de estar condicionado por la voluntad de las partes, que acuerdan renunciar a la justicia 21 C.E. Sección Tercera, Sent. del 13 de abril de 2015, Rad: (52556), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 20 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL estatal para encargar a un tribunal arbitral la solución de sus litigios, se enmarca en lo expresamente acordado por estas en el pacto arbitral, que puede revestir la modalidad de cláusula compromisoria de un contrato, para dirimir las controversias que, a futuro, puedan surgir de su celebración, ejecución, terminación y liquidación, o de compromiso, como acuerdo de voluntades suscrito una vez surge la controversia, para someterla a la decisión de árbitros. 35.
En dicho pacto arbitral las partes pueden limitar los asuntos que deberán resolver los árbitros, o someter a su decisión todas las controversias que, con ocasión del negocio jurídico que las une, surjan entre ellas. 36. Así mismo, la competencia de los árbitros se halla circunscrita a lo que, dentro del marco de lo estipulado en el pacto arbitral, las partes expresamente aduzcan como pretensiones y excepciones en la demanda arbitral y su contestación. 37.
Aparte de los anteriores límites a la actuación de los árbitros, dado que son verdaderos jueces en su causa, de ellos se predican las mismas potestades y prerrogativas de aquellos que hacen parte de la rama judicial, razón por la cual deben ejercerlas en el proceso arbitral en cuanto sea necesario y, por lo tanto, les corresponde resolver sobre todo aquello que, si bien no fue expresamente pedido por las partes, resulta necesario para decidir la controversia o surge de las facultades oficiosas que le corresponde ejercer a todo juez.
Caso concreto 38. En el presente asunto está demostrado que el 2 de octubre de 2020 se adelantó la Primera Audiencia de Trámite. De ello da cuenta el Acta No. 15 que reposa en el proceso, en la que el Tribunal de Arbitramento asumió competencia para conocer y resolver en derecho las controversias surgidas entre las partes, según la demanda arbitral reformada y su contestación, así como el llamamiento en garantía reformado y su contestación. De esta forma, mediante el auto No. 18, el Tribunal22 resolvió:
PRIMERO: Declararse competente, sin perjuicio de lo que se decida en el laudo, para conocer y resolver, en derecho, las controversias surgidas entre las partes, de que dan cuenta la demanda reformada y su contestación. 39. Dicha decisión fue notificada a las partes en la misma diligencia, la cual fue recurrida por la aseguradora llamada en garantía y el Ministerio Público solicitó 22 Párrafo 5.9 de los antecedentes del laudo, página 11. 21 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL aclaración sobre el término de duración del proceso.
La convocada no interpuso ningún recurso, tal como se observa de lo indicado en el acta mencionada. El Tribunal confirmó la providencia mediante el Auto No. 22 del 27 de octubre de 2020 y con el Auto No. 23 de esa misma fecha se aclaró el plazo del proceso, el cual sería de ocho meses, de conformidad con los artículos 10 de la Ley 1563 de 2012 y 10 del Decreto 491 de 2020. 40.
Por lo anterior, no es de recibo que la convocada, habiendo tenido la oportunidad de controvertir tal decisión, la hubiera dejado pasar para, posteriormente, alegar un defecto o vicio que en su momento no fue evidenciado en el trámite arbitral. Además, el Tribunal de Arbitramento sí era competente para conocer de la controversia suscitada en el marco del Contrato de Gerencia Integral No. GI 172 del 10 de diciembre de 2014, suscrito entre el Banco Agrario de Colombia S.A. y la Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro, en razón de la existencia de la cláusula compromisoria en la que las partes acordaron someter el conocimiento de la litis a tres árbitros previamente designados (cláusula cuarta), cuando la cuantía de las pretensiones fuera igual o superior a 2000 SMMLV, requisito que se cumplió en el presente asunto23. 41.
Ahora bien, la Sala debe anotar que el argumento que sustenta la causal de “falta de competencia” se repite en todas las demás causales de anulación alegadas, esto es, que el Tribunal Arbitral validó en el numeral quinto de la parte resolutiva del laudo el ejercicio de una facultad exorbitante de terminación unilateral y anticipada del contrato, por lo que este aspecto se analizará al estudiar las causales 7 y 9 sobre el fallo en conciencia y congruencia de la decisión. 42.
En consecuencia, la Sala considera que la causal segunda sobre falta de competencia no está llamada a prosperar. B) Causal 7ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012: Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo 43. Según el recurrente, el laudo debe ser anulado con arreglo a la causal séptima del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, por cuanto el Tribunal aplicó un régimen público a conveniencia y uno privado para lo que afectaba al demandado.
Esto, en 23 En la demanda se estimó la cuantía en SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SESENTA Y SIETE PESOS MCTE ($7.668.698.067), base del juramento estimatorio. 22 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL la medida en que validó el ejercicio de una potestad excepcional por parte del Banco Agrario, propia del derecho público.
Se destacan algunos apartes de sus argumentos: Efectivamente los árbitros acudieron al sentido común, cuando debieron hacerlo con base en el ordenamiento jurídico contractual, máxime que de la interpretación armónica del EGCAP se colige que el negocio jurídico ya referido, de conformidad con lo establecido en los artículos 14 y 15 de la Ley 1150 de 2007, la actividad contractual del Banco Agrario de Colombia S.A., se rige por el derecho privado, encontrándose en todo caso sometida a los principios rectores de la función administrativa, consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, así como a los principios de selección objetiva y planeación. Es decir, no sólo por la naturaleza jurídica del ente contratante, sino también por el objeto, a saber, desarrollo de actividades propias de una Gerencia para alcanzar la intervención material sobre bienes inmuebles en la modalidad de construcción. En el laudo en comento se determina que se trata de un negocio regulado, pero se abstiene de identificar la naturaleza jurídica del mismo, sin considerar que pacíficamente se entiende que el Contrato comparte las mismas características del contrato privado en lo esencial, habida cuenta de las remisiones que el EGCAP hace de forma recurrente a la legislación privada.
Claramente el fallo del Tribunal indica que el contrato cuyo objeto se previó para desarrollar el alcance de la “GERENCIA INTEGRAL EN EL MARCO DEL SUBSIDIO DE VISR PARA EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, SUSCRITO ENTRE EL BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. Y LA COOPERATIVA DE PROFESIONALES “CREER EN LO NUESTRO GI 172”, pese a ser un contrato estatal, se rige por el Derecho Privado.
La terminación unilateral del contrato, está prevista como potestad excepcional para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación, y como advierte el mismo Tribunal, el Banco Agrario cuenta con un régimen especial, ajeno al del Estatuto. Sin embargo, en la declaración quinta sobre la demanda principal, erige como ajustada a derecho la terminación unilateral del contrato.
Ahora bien, eso en cuanto al ejercicio de una potestad excepcional que es propia de las entidades sometidas al Estado. Empero, para fallar los demás aspectos y hacer recaer las consecuencias de la decisión carente de arraigo probatorio, el Tribunal usó criterios del derecho privado y consideraciones en equidad a partir de la apariencia del statu quo.
De tal suerte, que el fallo no es en derecho, toda vez que no precisó, con arreglo a las disposiciones legales vigentes, cuál es la tipología del Contrato cuestionado y si esta, es determinada: por el objeto contractual, por el proceso de selección del contratista o por la modalidad de ejecución y pago; cuestión relevante en el fondo del asunto, pues en ese carácter supuestamente atípico e innominado, fue que se fundó la decisión del caso.
Oposición de la convocante – Banco Agrario de Colombia S.A.- 44. El Banco Agrario sostuvo que el laudo arbitral recurrido no fue proferido en equidad o conciencia, sino en derecho, pues “el hecho que el laudo no se hubiera sustentado en las normas que considera el recurrente debieron ser aplicadas, no implica bajo ningún concepto y bajo ninguna circunstancia que el laudo se hubiera proferido con una prescindencia total de la normatividad jurídica”.
Además, del contenido del laudo se observa el estudio de la normatividad aplicable al contrato, 23 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL con fundamento en la cual fueron analizadas todas y cada una de las pretensiones, así como las excepciones propuestas por la convocada. 45.
En cuanto al desconocimiento del material probatorio, el convocante se opuso a tal afirmación, pues la decisión de los árbitros estuvo ligada todo el tiempo al material probatorio recaudado, razón por la cual fue proferida en derecho y no en conciencia, como lo alegó la recurrente. Concepto del Ministerio Público 46. La vista fiscal consideró que los árbitros soportaron su decisión en los mandatos legales aplicables al presente asunto y en el material probatorio que reposa en el proceso.
Por tanto, señaló que la causal de anulación debía ser negada. Consideraciones de la Sala 47. Lo primero que cabe advertir al emprender el estudio de esta causal es que, por expresa disposición legal, tratándose de laudos arbitrales proferidos para dirimir controversias contractuales provenientes de negocios jurídicos en los que una de las partes es una entidad estatal, dichos laudos deberán ser en derecho.
Al respecto, el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, preceptúa: En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho. 48.
Por lo anterior, el artículo 41 de la misma ley erigió en causal de anulación de estos laudos, precisamente el hecho de que se hubiera fallado en conciencia o en equidad, debiendo ser en derecho. 49. En relación con la naturaleza del fallo en conciencia, se observa que es aquel en el cual el juez falla de acuerdo con su leal saber y entender, dejando de lado el derecho positivo aplicable en la solución de la controversia y omitiendo las pruebas que sustentan una decisión; se identifica con el brocardo “ex equo et bono”, porque el panel arbitral, al margen de un parámetro normativo o legal, aplica criterios axiológicos como los de “lo correcto o lo bueno”.
En otros términos, la causal del fallo en conciencia o en equidad opera cuando el tribunal de arbitramento profiere 24 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL el laudo apartándose del sistema jurídico, normativo o probatorio.
En relación con esta causal de anulación, la Sala reitera su jurisprudencia: La causal contemplada en el numeral 7 de la Ley 1563 de 2012 conserva, en esencia, la estructura de la causal prevista en el derogado artículo 163 (numeral 6) del decreto 1818 de 1998, salvo que la nueva disposición hace distinción expresa entre el laudo proferido en conciencia del laudo proferido en equidad, distinción que surge como resultado del desarrollo jurisprudencial al que se ha hecho alusión. Lo expuesto hasta este momento permite afirmar que el estado actual de la jurisprudencia en torno al fallo en conciencia y en equidad es el siguiente: 1.- El arbitraje en Colombia puede ser en derecho, técnico o en equidad, pero en materia de contratos estatales solo están permitidas las dos primeras modalidades enunciadas, de modo que el arbitramento en equidad está proscrito en conflictos de esta índole, no así en los conflictos que se suscitan entre particulares, porque así lo permite, de manera general, el inciso final del artículo 116 de la Constitución Política24. 2.- El laudo arbitral que se produce como resultado del arbitraje técnico está excluido del recurso extraordinario de anulación previsto en el ordenamiento jurídico; por tanto, la decisión que se adopta en ese tipo de arbitraje es definitiva. 3.- Existen diferencias entre el laudo en conciencia y el laudo en equidad y, desde luego, entre estas dos especies y el laudo en derecho.
La causal de anulación conocida como ‘Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho’ comprende, en materia de contratación estatal, tanto los laudos proferidos en conciencia, como los laudos en equidad. El laudo en conciencia se estructura cuando los árbitros se apoyan exclusivamente en su íntima convicción del caso, no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria y es en equidad cuando los árbitros inaplican la ley al caso concreto, porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido. 4.- El laudo en conciencia está proscrito en el ordenamiento jurídico colombiano y el laudo en equidad está permitido cuando el conflicto objeto del arbitraje se traba entre particulares, de modo que uno y otro serán anulables bajo la aducción de la causal ‘Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho’, cuando se trate de conflictos derivados de contratos estatales. 5.- El laudo en derecho debe ser proferido con fundamento en el derecho positivo vigente, lo cual significa, por una parte, que no basta la simple referencia de una norma Constitucional o legal, para que se repute como tal, pues es necesario que la norma positiva esté hilada en la cadena argumentativa que sustenta la decisión y, por otra parte, supone que la norma debe estar vigente en el ordenamiento jurídico para que pueda tener la virtualidad de fundar la decisión. 6.- La decisión en derecho debe estar fundada en las pruebas aportadas al proceso, de manera que la decisión que se adopte con prescindencia de la prueba necesaria para fundar la decisión o con carencia absoluta y ostensible 24 Nota original de la cita: “Artículo 116.- (…) “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley” (subraya fuera del texto). 25 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL de juicio jurídico valorativo de la prueba es una decisión que solo responde a la íntima convicción del juzgador, luego es una decisión en conciencia25. 50.
Ahora bien, a título meramente ilustrativo, se advierte que no procede fundar el recurso de anulación por la causal de fallo en conciencia, en los siguientes eventos o hipótesis: i) Cuando el tribunal de arbitramento se equivoca en la interpretación del derecho vigente. En este tipo de argumentos, el recurrente cuestiona la norma aplicada por el tribunal de arbitramento; acude a formular sus propias demostraciones acerca de cómo se interpreta la ley para el caso en cuestión y elabora las conclusiones a las que ha debido llegar el referido tribunal. 51.
En este evento, el laudo objeto de recurso refiere y analiza las normas jurídicas aplicables a la materia del debate, no obstante lo cual, el recurrente aduce o esgrime sus propios planteamientos en torno a la tesis jurídica que, en su criterio, debió plasmarse en la providencia, y que se orienta a refutar las consideraciones del laudo arbitral que no lo favorecen.
En tales casos, no está llamado a prosperar el recurso de anulación que aduce la pretendida expedición de fallo en conciencia, toda vez que no contiene los supuestos de dicha causal sino que se encamina, en realidad, a la búsqueda de una segunda instancia, con miras a desvirtuar el análisis de fondo. En suma, el juez del recurso de anulación no puede declararlo fundado cuando se sustente sobre argumentos y planteamientos que modifican, enmiendan o rectifican las interpretaciones que el tribunal arbitral haya efectuado con fundamento en disposiciones del ordenamiento jurídico. 52.
Cabe advertir que la jurisprudencia ha expuesto que el fallo en conciencia sólo se puede entender configurado por el alejamiento manifiesto del derecho vigente o la absoluta prescindencia de la normativa jurídica que gobierna el caso concreto, razón por la cual, la anulación del laudo impugnado no se puede fundar en un alegado defecto en la interpretación de la ley26. ii) Cuando el tribunal arbitral funda el laudo en la equidad, como criterio auxiliar para llenar los vacíos legales.
Al respecto, esta Corporación ha advertido que el criterio de la equidad es un elemento de interpretación que puede emplear la justicia arbitral, aun en el marco del arbitramento en derecho, sin que por ello sea procedente la anulación del laudo. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de agosto de 2017, expediente 56347, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 26 Véase al respecto, la sentencia proferida por la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado, el 24 de mayo de 2017, expediente 58675, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 26 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL iii) Cuando el tribunal de arbitramento interpreta de manera incorrecta el contrato sometido a la controversia.
En estos casos, con fundamento en el propio ordenamiento –particularmente en el Código Civil- se ha precisado que las cláusulas pactadas constituyen derecho o ley para las partes, de suerte que, al interpretarse y aplicarse tales cláusulas a la solución del conflicto en el proceso arbitral, aun si tal ejercicio se realiza en un sentido diferente al que las partes le pretendieron dar, no es posible invocar la causal de fallo en conciencia para solicitar la anulación del laudo27. iv) Por último, si las pruebas fueron apreciadas o valoradas en forma distinta a la que invocaron las partes.
En efecto, el recurso de anulación no es una instancia para rebatir o cuestionar la valoración de las pruebas. Sólo es posible invocar la causal de fallo en conciencia cuando es inexistente el sustento probatorio o cuando se desconoce en forma manifiesta e injustificada la prueba que sea indispensable para fallar, dado que la decisión debe fundarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso.
Por tanto, únicamente el laudo proferido “sin consideración a prueba alguna” ha sido aceptado como susceptible de cuestionamiento por fallo en conciencia, porque se entiende que en estos eventos la decisión está fundamentada única y exclusivamente en la conciencia o en el fuero interno de los árbitros, desligada del sistema o del orden jurídico y normativo28. 53.
Adicional a lo anterior, cabe resaltar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha trazado la misma senda en materia de anulación de laudos arbitrales por la causal referente a la adopción de fallo en conciencia. Al respecto, ese máximo Tribunal ha subrayado que la limitación de la competencia de la autoridad jurisdiccional únicamente al examen de errores in procedendo, se fundamenta en que el recurso de anulación no puede ser empleado para desconocer lo pactado por las partes, al prever que el eventual conflicto sólo sea resuelto por la vía del arbitramento, razón por la cual, los posibles desaciertos del colegio de árbitros en la interpretación de las normas jurídicas o las falencias en la 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de julio 6 de 2005, expediente 28990, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez: “De hecho, para que se pueda hablar de un fallo en conciencia, la decisión judicial arbitral debe adolecer de toda referencia al régimen jurídico aplicable a la controversia contractual, de manera que sea posible sostener que, efectivamente, al margen del derecho, la decisión ha partido del fuero interno de los árbitros, sin justificación normativa alguna”. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de noviembre de 2012, expediente 39332, C.P. Hernán Andrade Rincón:“No obstante lo anterior, como ya en otras oportunidades lo ha señalado esta Corporación, el fallo en conciencia no sólo se configura cuando el juez prescinde de las normas jurídicas vigentes y aplicables al caso, sino que también se presenta cuando, a pesar de haber hecho referencia a ellas, resuelve sin explicar las razones probatorias que dan lugar a su decisión, es decir, apoyándose en el principio de verdad sabida y buena fe guardada (…)”. 27 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL valoración de las pruebas, no hacen procedente el uso del aludido mecanismo extraordinario29. 54.
Se advierte que la norma que consagró la causal de anulación en estudio – numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012-, no se refirió sólo a los fallos en conciencia, sino también a los fallos en equidad, lo que ha dado lugar a efectuar distinciones entre estas dos modalidades, aunque reiterando que, en ambos casos, el laudo estará viciado de nulidad, cuando quiera que de acuerdo con la ley, el mismo haya tenido que ser proferido en derecho30, sin obviar en todo caso, que la equidad es un criterio auxiliar de la justicia, al que pueden acudir tanto jueces como árbitros, sin que ello se traduzca en la existencia de un fallo que no sea en derecho31. 29 Sentencia SU-173 del 16 de abril de 2015.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 30 “El cambio de la expresión legal “en conciencia” por la de “en equidad” no implica una simple modificación de denominación pues en esa variación va envuelta la defensa de la garantía fundamental al debido proceso. // La garantía del debido proceso está compuesta por múltiples elementos entre los cuales nos interesa destacar para lo que aquí se discurre el deber que tiene el juez de motivar sus decisiones y el derecho de los asociados a que la solución de sus conflictos se fundamente en la ley y en las pruebas oportunamente y regularmente allegadas al proceso. // Esta garantía cobija cualquier actuación jurisdiccional, sin que constituya una excepción la de los particulares que en determinados casos administran justicia como ocurre con los árbitros, pues estos pueden, si las partes los habilitan, proferir fallos en derecho o en equidad aunque “en los términos que determine la ley.” // Por consiguiente, los fallos de los árbitros, por ser decisiones judiciales, deben ser motivadas y fundarse en las pruebas oportuna y regularmente allegadas al proceso, tal como lo preceptúan los artículos 170 del C. C. A., 303 y 174 del C. P. C. // Ahora, los jueces, y entre ellos los árbitros, están sometidos al imperio de la ley pero podrán recurrir a la equidad como criterio auxiliar de su actividad, o como criterio único, si en éste último caso, en tratándose de los árbitros, las partes los habilitan para ello, o si, en los demás casos, el proceso versa sobre derechos disponibles y las partes, siendo plenamente capaces, lo solicitan. // Sin embargo, debe recordarse lo que atrás se expresó en el sentido que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, el arbitramento para la solución de las controversias contractuales debe ser siempre en derecho. // Así que en conclusión, los fallos en equidad, sea que los profieran los jueces o sea que los emitan los árbitros en los casos que proceden, no quedan exentos de estar motivados ni de fundamentarse en las pruebas oportuna y legalmente allegadas al proceso. // Luego, la gran conclusión es que los fallos en conciencia están proscritos en nuestro sistema jurídico y que se podrá acudir a la equidad como criterio único si la ley o las partes facultan al juzgador para ello.
(…) Corolario de todo lo que hasta aquí se ha expuesto en este aparte es que la causal de anulación prevista en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 se configura cuando: a) El laudo es [en] conciencia, esto es, cuando los árbitros se apoyan en su íntima convicción y por lo tanto no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria; b) Debiendo ser el laudo en derecho, los árbitros inaplican la ley al caso concreto porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o también cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido. // Se configura la causal en el primer caso porque si se sanciona con anulación el laudo en equidad cuando ha debido ser en derecho, lo que significa que en ciertos casos está permitido, con mayor razón debe ser fulminado con la sanción aquel que está proscrito en todos los casos por apoyarse en la íntima convicción del juzgador, no dar motivación alguna y prescindir de toda consideración jurídica o probatoria. // Se estructura la causal en el segundo caso porque todo juzgador debe someterse al imperio de la ley y sólo podrá acudir a la equidad si la misma ley o las partes lo facultan para ello, de donde se concluye que si no está autorizado y falla buscando por fuera del ámbito legal la solución o inaplicando la ley por considerarla inicua o que conduce a una iniquidad, su decisión es ilegal”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 21 de febrero de 2011, expediente 38621, reiterada en sentencia del 10 de noviembre de 2016, expediente 56845 A, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia del 21 de septiembre de 2016, expediente 56.728, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 28 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Caso concreto 55.
El contenido del laudo arbitral permite a la Sala concluir que, contrario a lo sostenido por el recurrente, el mismo no fue proferido en conciencia sino en derecho y los vicios que en tal sentido se le atribuyen, en realidad no se produjeron. 56. En efecto, luego de hacer un recuento de las actuaciones surtidas durante el trámite arbitral (demanda, contestación, llamamiento en garantía, desarrollo de las audiencias y las pruebas decretadas y recaudadas), los árbitros pasaron a abordar el estudio del Contrato de Gerencia Integral No. C-GV2014-014 suscrito entre el Banco Agrario S.A. y la Cooperativa de Profesionales Creer en lo Nuestro, en atención de su clausulado, conforme su objeto, alcance, valor, plazo y obligaciones. 57.
Luego, en el laudo se analizó lo concerniente a la naturaleza y características del contrato objeto de debate, para lo cual se refirió, entre otros, a los artículos 2 y 32 de la Ley 80 de 1993; 15 de la Ley 1150 de 2007; 93 de la Ley 489 de 1998 y 93 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, en lo que se refiere al régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado.
Tuvo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Agrario de Colombia S.A. como una sociedad de economía mixta, con régimen de empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y señaló que era una entidad estatal a las que se refiere el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, por lo que el contrato del sub lite era estatal, pero no estaba sujeto al Estatuto de Contratación, sino que su régimen era de derecho privado. 58.
El anterior recorrido normativo permitió al Tribunal concluir que: en relación con los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, entre ellas, la entidad convocante, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no están sujetos a las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y se rigen por las disposiciones legales y reglamentarias del derecho privado aplicables a las actividades particulares que realizan, y en consecuencia señaló que, el contrato de gerencia integral se regía por el derecho privado. 59.
Igualmente, hizo referencia a las diferentes cláusulas del contrato relativas a las principales obligaciones de las partes, entre otras, la cláusula cuarta, quinta, sexta, octava, décimo quinta, décima novena, vigésima, vigésima segunda, vigésimo cuarta, vigésima sexta, vigésima séptima y trigésima cuarta, contentiva del pacto arbitral. 29 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL 60.
El Tribunal señaló que “las obligaciones demandadas tenían su origen en el Contrato de Gerencia Integral C-GV2014-014, legalmente celebrado entre el Banco Agrario y la Cooperativa Creer en lo Nuestro”. Del mismo modo, hizo referencia al ordenamiento que regulaba el subsidio familiar y a la Vivienda de Interés Social Rural – VISR: Decreto 2419 de 1999;
Decreto 1160 de 2010; Decreto 2675 de 2005; Decreto 900 de 2012; y al Reglamento Operativo del Programa de Vivienda de Interés Social Rural 2013 expedido por el Banco Agrario, con el objeto de analizar el contenido obligacional del contrato de gerencia integral. 61. Así mismo, se dejó claro que en la consideración 3 del citado contrato, las partes declararon que conforme con lo señalado en el artículo 63 del Decreto 1160 de 2010, el artículo 35 del Decreto 900 de 2012, así como el Reglamento Operativo, se requería de la contratación de una entidad que operara como Gerencia Integral con el ánimo de administrar eficientemente los recursos del subsidio de vivienda de interés social rural, y se hizo referencia a los contratos de obra civil, de interventoría y de trabajo social contratados por la Cooperativa, en virtud de sus obligaciones contraídas con el Banco Agrario. 62.
Precisado todo lo anterior, los árbitros procedieron a pronunciarse sobre la responsabilidad contractual en el caso concreto. Para el efecto, trajeron a colación jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y anotaron que no se observaba causal de nulidad que debiera ser declarada de oficio. Luego, establecieron un derrotero para determinar si el Banco Agrario de Colombia S.A. había sufrido un daño patrimonial, si existía relación de causalidad con la actuación de la Cooperativa y si esta incumplió las obligaciones contractuales a su cargo. 63.
Acto seguido, en el laudo se abordó cada una de las pretensiones declarativas y de condena. Para el efecto, se analizó el marco del contrato, la prueba documental representada en comunicaciones cruzadas entre las partes, testimonios e interrogatorios, material con el que se encontró probado que la Cooperativa incumplió con sus obligaciones, en síntesis, porque no entregó los informes mensuales de su gestión a los que se había comprometido, tampoco invirtió los recursos que le fueron entregados para la construcción de las 210 viviendas de interés social rural; no amortizó el anticipo entregado ni legalizó los recursos para su debida ejecución. 64.
En relación con las excepciones propuestas por la convocada, en el laudo arbitral también se hizo referencia a lo dispuesto en el contrato celebrado entre las 30 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL partes, y a las pruebas que obraban en el expediente.
Igualmente, se hizo referencia a lo establecido en el artículo 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio. 65. Los árbitros también resolvieron los argumentos de la llamada en garantía y las excepciones por ella propuestas. 66. En este orden de ideas, de manera alguna el análisis y consideraciones expuestas en el laudo arbitral resultan constitutivas de un fallo en conciencia, pues no lo es el que aplica las normas correspondientes dándoles un alcance distinto al que en su propio juicio considera el recurrente que era el adecuado. 67.
Como tampoco encuentra la Sala que se haya fallado dejando de lado las pruebas que debían servir de fundamento a la decisión, puesto que, como ya se dijo, sí se constata en el laudo el estudio completo y conjunto de todo el acervo probatorio obrante en el plenario, que le sirvió de base al Tribunal de Arbitramento para decidir como lo hizo. 68.
Y de nuevo resulta necesario recordar que la valoración de las pruebas que haga el juzgador en una forma diferente a la que el recurrente considere que era la adecuada, tampoco resulta constitutiva de la causal de fallo en conciencia, como tampoco lo es que las conclusiones a las que lleguen los árbitros sean equivocadas, o no coincidan con las que la recurrente considera acertadas. 69.
En conclusión, dado que, en el presente caso, la decisión se fundamentó en la aplicación de las normas legales, el régimen jurídico propio que regía la contratación y a las estipulaciones contractuales, amén de que la decisión se fundó en las pruebas regularmente allegadas al proceso, es claro que el fallo no fue en conciencia sino en derecho. 70.
En consecuencia, la Sala considera que la causal 7 no está llamada a prosperar. C) Causal 8ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012: Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral. 71.
La parte recurrente alegó que el laudo contiene disposiciones contradictorias, pues las consideraciones del Tribunal, para denegar las excepciones propuestas a 31 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL la demanda arbitral, giran en torno al régimen jurídico del contrato de gerencia integral celebrado entre el Banco Agrario de Colombia y la Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro.
Al respecto, sostuvo: Entonces, para determinar si hubo o no incumplimiento, el Tribunal debió calificar el contrato, y esto implica precisar su régimen jurídico. Pero al afirmar que es atípico, se colige que no cuenta con una regulación desarrollada en el ordenamiento jurídico, por lo que, de una parte, debió estarse a su contenido, y de otra, no se compadece la caracterización hecha del negocio de que trata este asunto, con la conclusión a la que se llegó, pues así las cosas, no habría fuente legal que permitiera deducir el cumplimiento de las partes.
En ese orden de ideas, y bajo los anteriores contextos normativos, tenemos que para el caso el Contrato de GI 712 (sic), lo siguiente: 1.- Obsérvese, que, suscrita el acta de inicio entre las partes, mi patrocinada tenía plena convicción de poder realizar el contrato de obra en condiciones normales sobre las cuales se desato (sic) una vez cumplida la etapa precontractual.
Es decir, el proyecto a ejecutar contaba con la totalidad de los beneficiarios. 2.- Sin embargo, se encontró con la sorpresa que el proyecto no contaba con la connotación de allegar los materiales a los sitios de las obras, lo que ocasiona diferentes modificaciones al mismo. Además de NO contar con diseños ajustados a la norma de construcciones sismo resistente NSR – 10.
Nótese, que así lo reconoce el accionado en su escrito al momento de señalar el reglamento estipulado en el Artículo (sic) 52 del Decreto 2190 de 2009. De allí, que a mi patrocinado le era “imposible” dar cumplimiento de forma normal al objeto contractual previsto en el contrato GI 172. (NADIE ESTÁ OBLIGADO A CUMPLIR LO IMPOSIBLE). Y sin embargo, mi patrocinado bajo las posturas de la “buena fe” aceptó varias consideraciones para que el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA salvaguardara el proyecto de vivienda; sin embargo, el BANCO no fue eficiente en adelantar los procedimientos de entrega como se había pactado en la Cláusula Séptima sobre el segundo desembolso y como se observa hizo de forma desmedida la terminación de contrato, sin dar oportunidad como también se había consagrado de presentar los descargos o aclaraciones correspondientes violentando de forma flagrante lo convenido.
Además, porque le asistía la “obligación” al BANCO de “1.- Pagar al contratista el valor del contrato en la forma determinada en el mismo, previo cumplimiento de los requisitos establecidos para su causación y 2.- Efectuar los desembolsos a favor de la Gerencia Integral conforme a las condiciones establecidas en el reglamento operativo”.
Lo que nunca ocurrió. (Ver Clausula Quinta Contrato GI 172). 3.- Encontramos, que se dio reiteradamente incumplimiento por parte del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA de sus obligaciones contractuales debidamente previstas; por tal razón, en su actuar, NO era dable bajo ninguna consideración ni técnica ni de carácter legal dar terminación anticipada al contrato y así se advierte en todos y cada uno de los elementos probatorios que integran el proceso. 72.
La Cooperativa puso de presente que actuó de buena fe, pese al sinnúmero de inconvenientes que surgieron durante el desarrollo del contrato, que alcanzó un cincuenta y tres (53%) por ciento de ejecución, es decir, se construyeron 109 viviendas, como consta en el expediente. 32 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Oposición de la parte convocante – Banco Agrario de Colombia S.A.- 73.
El Banco Agrario de Colombia S.A. se opuso a la prosperidad de la causal 8° de anulación del laudo arbitral contenida en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, por improcedente, por cuanto la misma no fue alegada de manera oportuna, esto es, dentro de los cinco (5) días siguientes a que se profiriera el laudo arbitral. Sin embargo, sostuvo que, a pesar de que el recurrente señaló que se encontraban disposiciones contradictorias en el laudo, omitió por completo manifestar concretamente cuál fue dicha parte del laudo en la que el Tribunal supuestamente incurrió en uno o varios de los eventos consagrados en la referida norma, para que pudieran calificarse como contradictorias. 74.
A lo anterior agregó que, en un intento desesperado el recurrente pretendió que se realizara un nuevo análisis del caso y del material probatorio recaudado en el proceso, incluso respecto de circunstancias que ni siquiera fueron alegadas en la contestación de la demanda, aspectos estos de fondo que no son susceptibles de ser estudiados y revisados en el recurso de anulación, tal como lo establece el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012.
Concepto del Ministerio Público 75. La vista fiscal alegó que para la procedencia de dicha causal, se requería que i) se presentaran los supuestos señalados en la norma; ii) fueran demostradas las razones invocadas por el recurrente y que iii) el Tribunal, ante la solicitud de aclaración, corrección y/o complementación del laudo, no haya accedido a lo pedido. 76.
Ahora bien, anotó que, si bien la disposición legal no establecía el momento ni el trámite a seguir para agotar dicho requisito de procedibilidad, se debía tener en cuenta que, como el desacuerdo del recurrente se refería al laudo mismo, la oportunidad no debía ser otra que la otorgada por la ley a las partes para pedir la aclaración, corrección y/o complementación de la decisión, en los términos del artículo 39 de la Ley 1563 de 2012, es decir, dentro de los 5 días siguientes a la notificación del Laudo. 77.
Señaló que en el presente asunto el recurrente no presentó solicitud de aclaración, corrección y/o complementación del laudo, por lo que no probó el cumplimiento de dicho requisito legal, motivo por el cual no es procedente su estudio y decisión en sede de anulación. 33 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Consideraciones de la Sala Requisitos de procedencia de la causal 78.
En relación con la causal 8ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, se observa que la norma contempla tres clases distintas de defectos que pueden conducir a la configuración de la causal de anulación: i) la existencia de disposiciones contradictorias, ii) los errores aritméticos y iii) los errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral.
En el presente asunto, el recurrente se circunscribe a alegar que el laudo contiene disposiciones contradictorias. 79. Este defecto se refiere a aquellas determinaciones del juez, contenidas en la providencia, que se excluyen y, por lo tanto, impiden su cumplimiento o ejecución simultánea, precisamente porque la una dice lo contrario de la otra, como cuando “(…) una afirma y otra niega, o si una decreta la resolución del contrato y otra su cumplimiento, o una ordena la reivindicación y la otra reconoce la prescripción extintiva, o una reconoce la obligación y la otra el pago (…)”32. 80.
Al referirse la norma a disposiciones contradictorias, toda vez que la ley no las define específicamente, debe recurrirse a la definición general de esa expresión33, por lo que se puede atender a la que trae el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, según la cual “contradicción” es el “Conjunto de proposiciones que al oponerse recíprocamente se invalidan”, por lo que una expresión contradictoria viene a ser “(…) cualquiera de dos proposiciones, de las cuales una afirma lo que la otra niega, y no pueden ser al mismo tiempo como verdaderas ni a un mismo tiempo falsas (…)”34. 81.
Y, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corporación, “(…) uno de los métodos más sencillos y efectivos para determinar si existe contradicción en la parte resolutiva de una providencia, es si el cumplimiento de alguna impide la ejecución de la otra, de manera que no sea posible ejecutar la orden judicial, como cuando se declara la responsabilidad de una de las partes y a la vez se le absuelve, o cuando 32 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 16 de agosto de 1973, reiterada en sentencia del 18 de agosto de 1998, expediente C-4851 (S-070-98). 33 El artículo 28 del Código Civil establece que “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal”. 34 https://dle.rae.es/ 34 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL se ordena pagar una suma de dinero y a la vez se dice que no debe hacerlo, o cuando se declara la caducidad de la acción y a continuación se indica que se demandó en tiempo.”35 82.
En principio, la contradicción que puede dar lugar a la configuración de la causal debe estar ubicada en la parte resolutiva de la sentencia, puesto que es la que contiene las decisiones tomadas por el juzgador, susceptibles de ser cumplidas y ejecutadas, de tal manera que deben ser coherentes y complementarias las unas de las otras, para posibilitar en la práctica la materialización de los derechos definidos en la providencia. “En otras palabras, se busca que lo resuelto por el laudo sea posible de materializar y no abarque órdenes contraevidentes que dificulten o disminuyan la eficacia del arbitraje como medio alternativo de solución de controversias”36. 83.
Sólo excepcionalmente, con los efectos perseguidos por la causal de anulación, esa contradicción se dará entre la parte motiva y la parte resolutiva del fallo, “(…) como cuando existe en la parte resolutiva una remisión a una decisión adoptada en la parte motiva y las dos decisiones sean contradictorias entre sí37, o cuando se haga imposible prescindir de la parte motiva para hallar el sentido de la parte resolutiva38”39, pero, como lo ha sostenido la jurisprudencia, “(…) nótese que la pluralidad de disposiciones contradictorias se encontrará finalmente en la parte resolutiva porque lo que en verdad ocurre es que ellas quedan incorporadas en un solo punto de la parte resolutiva toda vez que allí confluyen, de un lado, la que inicialmente contiene ésta y, de otro, la que luego ella trae por remisión”40. 84.
De otro lado, la causal no se presenta cuando los árbitros hubiesen valorado de forma contradictoria los medios de prueba del proceso41; tampoco permite que se revise el laudo para controvertir su parte motiva con base en el argumento de que incide en la parte resolutiva42. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 20 de agosto de 2014, expediente 41.064, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de enero de 2019, expediente 62476, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 37 [17] “Consejo de Estado, Sección Tercera, 30 de marzo de 2011 C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa” 38 [18] “Consejo de Estado, Sección Tercera, 15 de mayo de 1992, exp. 5326”. 39 Hernández Silva, Aida Patricia, en “Recurso de Anulación de Laudos Arbitrales”, Universidad Externado de Colombia, 2016, p. 340. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 30 de marzo de 2011, expediente 39496, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de julio de 2002, expediente 22.195, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 2007, expediente 32.986, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 35 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL 85.
En efecto, lo anterior implicaría que el Consejo de Estado, en desarrollo del recurso de anulación, pudiera juzgar la valoración o la hermenéutica del tribunal de arbitraje tanto frente a las pruebas como al derecho positivo, lo cual deviene inadmisible a la luz de la jurisprudencia decantada de la Corporación: “(…) mediante este recurso no es posible impugnar el laudo por aspectos de mérito o de fondo, ni plantear o revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o conclusiones adoptadas por el respectivo Tribunal”43. 86.
Es claro entonces, a la luz de lo expuesto, que lo definitivo para la prosperidad de la causal en estudio, es que la contradicción que se presente en el laudo arbitral impugnado, de un lado, se advierta con la sola lectura de las disposiciones contrapuestas y no como resultado de las más o menos profundas interpretaciones que de ellas haga el recurrente y, de otro, que imposibilite la correcta ejecución de lo decidido en él. 87.
Por último, basta con indicar que la prosperidad de la causal de anulación objeto de análisis no da lugar a la invalidación del laudo sino a su corrección, en los términos del inciso primero del artículo 43 del Estatuto Arbitral, que determina: “[c]uando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1 a 7 del artículo 41, se declarará la nulidad del laudo.
En los demás casos, este se corregirá o adicionará”. Caso concreto 88. En primer lugar, la Sala debe anotar que la parte recurrente no cumplió con el requisito de procedibilidad previsto para alegar la causal 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, consistente en contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, pues no fueron alegados oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento mediante una solicitud de aclaración del laudo y las supuestas contradicciones no están comprendidas en la parte resolutiva ni influyen en ella. 89.
Se debe tener en cuenta que el laudo arbitral objeto del recurso de anulación fue proferido y notificado al recurrente el 24 de agosto de 2021, por lo que contaba con 5 días siguientes a su notificación para pedir aclaración, corrección y/o complementación de la decisión, para así dar cumplimiento al presupuesto legal de 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 32.871, C.P Mauricio Fajardo Gómez. 36 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL la citada causal (artículo 39 de la Ley 1563 de 2012), lo que no ocurrió en el presente asunto. 90.
A lo anterior se agrega que los argumentos que sustentan la causal, una vez más, tienen que ver con el incumplimiento endilgado a la Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro, sin que de ello se desprendan disposiciones contradictorias reflejadas en el laudo, como causal de anulación del mismo. 91. Véase cómo los argumentos del recurrente no sólo no señalan cuáles son estas disposiciones contradictorias en las que incurrió el Tribunal Arbitral en el laudo, sino que, desviándose por completo de la causal alegada, expone una serie de argumentos que se fundamentan en aspectos de fondo que considera el recurrente debieron ser tenidos en cuenta por los árbitros, incluyendo aspectos que, se reitera, nada tienen que ver con que el laudo tuviera disposiciones contradictorias, tales como referencias doctrinales y jurisprudenciales relacionadas con la voluntad privada o, valoraciones probatorias respecto de un supuesto incumplimiento del Banco Agrario de sus obligaciones en virtud del Contrato GI 172.
Estos aspectos no pueden ser objeto de estudio por parte del juez del recurso, en virtud de la causal 8° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Además, en el presente asunto la parte motiva del laudo arbitral se encuentra en total concordancia con lo dispuesto en su parte resolutiva. 92. Y, por más que el recurrente aduzca “contradicciones” en las que incurrió el laudo, en realidad están refiriéndose a errores en la apreciación jurídica realizada por los árbitros en la parte considerativa, por lo que resulta necesario reiterar en este punto que, independientemente del acierto o desacierto que pueda existir en las consideraciones de los árbitros, no le compete al juez del recurso analizar de fondo las decisiones arbitrales sometidas a su conocimiento, por cuanto no es una segunda instancia. 93.
En el sub-lite, sin duda se trata de cuestionamientos sustanciales de la decisión arbitral, que no se limitan a evidenciar errores en la consignación de palabras, que puedan tener incidencia en la parte resolutiva, sino que intentan obtener por este medio la invalidación de la decisión que no satisfizo las aspiraciones del recurrente. 94.
De acuerdo con lo expuesto, encuentra la Sala que el cargo aducido no se configuró y, por lo tanto, está llamado a ser desestimado. 37 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL D) Causal novena del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012: Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. 95.
En sentir del recurrente, este vicio es evidente en el laudo del que se pide anulación, pues “omitió el resolver de fondo el asunto y se desvió del objeto de la litis, pues se limitó a declarar el incumplimiento del contrato, y entiendo que, según la jurisprudencia vigente, declarar su incumplimiento no es una potestad excepcional y en consecuencia, sobre ella pueden decidir los árbitros”.
De igual forma, sostuvo que “se pretendía que se ordenara al convocado, la adopción de las medidas a realizar el trámite de nuevos recursos para continuar la ejecución del contrato ( ), circunstancia esta, que no dio pie, pues en un acto arbitrario el Banco Agrario de Colombia S.A., dio la terminación anticipada del contrato”. 96. También alegó que el Tribunal se dedicó a justificar un supuesto régimen jurídico exógeno al estatuto general de contratación, sin entrar a revisar su ejecución para determinar si era procedente la terminación anticipada del negocio jurídico, frente al marco obligacional a cargo de las partes. 97.
Para sustentar la causal, la Cooperativa nuevamente esgrime argumentos relativos al incumplimiento contractual en que incurrió el Banco Agrario de Colombia, al incumplimiento declarado por el Tribunal y al ejercicio de la facultad que las mismas partes convinieron de dar por terminado el contrato de forma anticipada, cuando se presentaran los supuestos previstos en la cláusula vigésima séptima.
Se destacan algunos apartes de los alegatos de la convocada: Es decir, le asistía un deber legal al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA de elaborar, previamente al procedimiento de selección y durante la ejecución, los estudios completos, diseños y planos definitivos, como también, reservar los recursos presupuestales requeridos para la ejecución de la obra, pero no fue así, tal como lo demuestran las pruebas.
(..) En consecuencia, la demandante viola esta regla por cuanto pretende valerse de sus propios actos en cuanto a que las afectaciones que presuntamente sufrió para no cumplir con sus obligaciones contractuales no le eran conocidas ni previsibles con anterioridad. De tal suerte, que no puede endilgarle a terceros que no tienen vínculo causal alguno con el hecho que presuntamente producen el daño. De otra parte, tenemos las siguientes consideraciones, que fueron falta de análisis por parte del Tribunal: Con la demanda se aportaron los documentos que al tenor de la misma permiten probar las razones claras por las cuales no se ejecutó el contrato en condiciones normales como se había previsto; como quiera, que se allegan documentos en la misma que dan fe de lo ejecutado, entre los que podemos citar: Informes del 38 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL proyecto que obran en el acápite de pruebas en los numerales 77 al 84.
(VER REFORMA A LA DEMANDA – Folio 41). De otro lado, téngase en cuenta que el accionante hace referencia a la imposibilidad que la asistía a mi patrocinado de poder cumplir con el objeto contractual a cabalidad o dicho con otras palabras en las condiciones normales como se pactó. Sin embargo, se pretende encubrir la imposibilidad de haber ejecutado el contrato como fue previsto, tratando de evadir la responsabilidad legal que le asistía de suministrar información “oportuna y veraz” para el logro de la meta física contractual.
Lo que para el caso en estudio NO sucedió. Durante la ejecución del contrato se estableció que las partes acordaran la suspensión, ante la imposibilidad de mi patrocinado de ejecutarlo. De tal suerte, que en esta etapa no se hicieron exigibles determinadas obligaciones y el plazo que los contratantes tienen para cumplirlas no transcurre.
Por consiguiente, al darse reinicio al contrato concomitante a ello se reanuda el cumplimiento de las obligaciones. Sin embargo, el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA SA, desató la terminación anticipada de forma “irregular” sin contar con el agotamiento del DEBIDO PROCESO como se observa. De conformidad, con el material que hace parte del presente proceso salta a la vista que el accionante tuvo una conducta “negligente, descuidada, imprevista”; como quiera, las circunstancias que determinaron que el objeto contractual previsto NO se ejecutó en su totalidad correspondió única y exclusivamente a una concepción unilateral del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA.
Veamos, las obligaciones incumplidas por el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA: 1.- Violación del PRINCIPIO DE PLANEACIÓN en las etapas de: PLANEACIÓN – PRECONTRACTUAL Y CONTRACTUAL. 2.- Violación del DEBER LEGAL DE SUMINISTRAR LA INFORMACIÓN VERAZ Y OPORTUNA requerida por el contratista para realizar las actividades contratadas. Situación que no permitió el cumplimiento del objeto contractual previsto. 3.- Violación del DEBIDO PROCESO derecho a la defensa y contradicción al producir una manifestación de terminación anticipada (unilateral) no preciado de veracidad abusando de su posición dominante (ABUSO DE AUTORIDAD), de manera abusiva y desatendiendo los antecedentes fácticos y jurídicos del desarrollo o ejecución del contrato.
Además, no hubo debido proceso para dar terminación del contrato de manera bilateral, pues NO existió un procedimiento que garantizara al contratista el derecho de defensa. Lo que hizo en el caso concreto el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, fue aplicar una potestad excepcional, a saber, la de terminación anticipada de forma unilateral. Con apoyo en la Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, debe afirmarse que se trata del ejercicio de una potestad exorbitante de la Administración, y por eso, la carga de cuidado en su ejercicio es más severa, so pena de incurrir en abusos y extralimitaciones.
(..) Se logra establecer desde la presentación de la demanda hasta el desarrollo de todas y cada una de las etapas procesales cumplidas dentro del presente proceso la existencia de OCHENTA Y SEIS (86) informes presentados en debida forma por mi patrocinado durante la etapa del desarrollo del contrato. (Ver ANEXOS de la reforma a la demanda). 39 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Informes que como se observa NO fueron objeto de observación ni mucho menos declaratorias de inconsistencias; es decir, se cumplió a cabalidad con esta obligación contractual.
De otra parte, se logra establecer la existencia de CIENTO NUEVE (109) viviendas ejecutadas a plenitud durante el desarrollo del contrato. (Ver ACTAS DE RECIBO A SATISFACCIÓN por parte del beneficiario). Es decir, se aclara lo referente a la inversión de los recursos entregados a mi representado y por el contrario existe un valor a favor de este que ha sido desconocido por el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA.
Como se ha logrado probar mi representado ejecutó el CINCUENTA Y TRES POR CIENTO (53%) del proyecto con lo cual tenía derecho a recibir el segundo desembolso de recursos, lo cual, no fue cumplido por parte del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA. Se logra determinar que la imposibilidad de ejecutar el 100% del objeto contractual, esto es, la construcción de las 101 viviendas de interés social rural, tuvo su génesis en la ocurrencia de un acto desmedido y desbordado por parte de la accionante, consistente en una actuación “irregular” por parte de esta que desató en la terminación anticipada del contrato.
En consecuencia, no hay lugar a declarar responsabilidad alguna ni a mi representado. (..) En conclusión, el laudo arbitral se limitó a estudiar lo pretendido por el convocante y NO en su integralidad lo discutido por la convocada, lo que, a la postre, se reflejó en la parte resolutiva de esa providencia. Se trató de un laudo citra petita y por ende, debe ser anulado.
Oposición de la convocante – Banco Agrario de Colombia S.A.- 98. El Banco Agrario de Colombia sostuvo que la parte recurrente pretendía reabrir un debate jurídico y probatorio que se evacuó en su totalidad por el Tribunal Arbitral, sobre el cual no le es dable pronunciarse al juez del recurso de anulación. Por tanto, consideró que la causal de anulación del laudo arbitral alegada por la convocada y que se encuentra contenida en el numeral 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, se encuentra llamada al fracaso.
Concepto del Ministerio Público 99. La vista fiscal consideró que la causal 9 esgrimida por la recurrente no tenía vocación de prosperidad, en la medida en que el laudo arbitral resolvió todas y cada una de las pretensiones de la demanda, así como los argumentos que sustentaron las excepciones propuestas por la convocada y aquellos que soportaron el llamamiento en garantía y los medios de defensa alegados. 40 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Consideraciones de la Sala 100.
La causal alegada, correspondiente a la enlistada en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012: “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”, tiende a verificar que se respete el principio de congruencia en el laudo arbitral, consagrado para todas las sentencias en el artículo 281 del C.G.P.44, “(…) el cual atañe con la consonancia que debe existir entre la sentencia y los hechos y pretensiones aducidos en la demanda (…), que garantiza el derecho constitucional de defensa del demandado, quien debe conocer el terreno claro de las imputaciones que se le formulan en contra.
El juez, salvo los casos de habilitación ex lege, en virtud de los cuales se le faculta para adoptar determinadas decisiones de manera oficiosa, no puede modificar o alterar los hechos ni las pretensiones oportunamente formulados, so pena de generar una decisión incongruente”45. 101. Esto significa que, en la decisión, los árbitros deben atender y atenerse a lo que fue específicamente pedido en la demanda y propuesto en las excepciones, sin desbordar las pretensiones que le fueron elevadas, condenando por algo que no fue solicitado (fallo extra petita) o por cantidad superior a la pedida (fallo ultra petita), o dejando de resolver alguna cuestión sujeta a su decisión (fallo infra o citra petita). 102.
Lo anterior, sin dejar de lado el hecho de que, cuando se trata de un laudo arbitral, la congruencia también está enmarcada por los límites constitucionales y legales dispuestos para el ejercicio de la competencia arbitral, así como por la manifestación de voluntad de las partes, al acordar someter a la decisión de los árbitros ciertas y determinadas controversias –presentes o futuras-, plasmadas en el pacto arbitral celebrado por ellas, al suscribir el contrato que contiene cláusula compromisoria -en virtud de la cual las diferencias que llegaren a surgir con ocasión del negocio jurídico, en la extensión que allí se determine, serán resueltas por un tribunal de arbitramento-, o al celebrar el compromiso, para someter a decisión 44 “ARTÍCULO 281.
CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. // No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. // Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. // En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio (…)”. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1° de marzo de 2006, expediente 15.898, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. 41 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL arbitral una controversia concreta surgida entre las partes.
Es decir que la actuación del Tribunal de Arbitramento está enmarcada por la Constitución Política, la ley, el pacto arbitral, la demanda y su contestación. 103. Para verificar el cumplimiento del principio de congruencia en el laudo arbitral, en el ámbito del recurso de anulación, resulta necesaria una comparación entre lo decidido por el tribunal de arbitramento y la relación jurídico-procesal, es decir lo planteado por las partes como litigio sometido a su decisión, sin que tal disonancia pueda consistir en el hecho de que la cuestión haya sido considerada por el juzgador, de una manera diferente a la que una de las partes litigantes considera la correcta, o en que se haya abstenido de decidir con los puntos de vista expuestos por alguna de ellas, ya que la mencionada causal no permite entrar en el fondo de la decisión. 104.
Se alude a la causa petendi, como materia del análisis conjunto que se debe efectuar para corroborar la congruencia del laudo, por cuanto tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia, “(…) la comparación que se efectúe no puede limitarse al examen del capítulo propiamente dicho de las pretensiones, sino que resulta necesario estudiar la causa petendi, teniendo en cuenta que aquellas están fundamentadas en unas razones de hecho que son las circunstancias de las que se pretende deducir lo que se pide; debe entonces el juzgador analizar la demanda en su conjunto, para extraer de ella las afirmaciones del demandante que sirven de basamento a las pretensiones (…)”46.
Caso concreto 105. Descendiendo al caso concreto, observa la Sala que no se configuró la causal de incongruencia y lo que se aprecia es la pretensión de la recurrente encaminada a que el juez del recurso reemplace el análisis del Tribunal de Arbitramento y realice un nuevo análisis del incumplimiento contractual. 106. En el presente asunto, se puede verificar que el laudo arbitral no sólo se refirió y pronunció respecto de todas y cada una de las pretensiones de la reforma de la demanda presentada por el Banco Agrario, sino que, a su vez, conforme le correspondía, el Tribunal Arbitral se pronunció respecto de cada excepción propuesta en la contestación a la reforma de la demanda presentada por la Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro y la aseguradora 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de diciembre de 2004, expediente 26887, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 42 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL llamada en garantía, lo cual se puede advertir a partir de la página 96 del laudo arbitral, razón por la cual no es cierto, como lo sostiene la convocada, que el laudo hubiera sido citra petita, cuando lo cierto e indiscutible es que el laudo no sólo se pronunció sobre las pretensiones de la demanda sino sobre las excepciones propuestas; circunstancia diferente es que el recurrente no se encuentre conforme con los argumentos del laudo arbitral, lo cual no puede ser objeto del recurso de anulación. 107.
Así, en cuanto a la pretensión primera declarativa de la demanda arbitral encaminada a que se declarara que el Banco Agrario de Colombia S.A. y la Cooperativa de Profesionales de Colombia CREER EN LO NUESTRO celebraron el contrato de gerencia integral No. C-GV2014-014 (GI172) el día 10 de diciembre de 2014, el Tribunal la declaró próspera, en cuanto estaba demostrada la existencia del vínculo contractual. 108.
Así, en relación con la pretensión segunda, relativa a que se declarara el incumplimiento de la Cooperativa, por no remitir los informes mensuales de manera oportuna, adecuada y según las condiciones pactadas en el contrato, el Tribunal señaló: El Tribunal observa que, en la contestación de la reforma de la demanda, la Cooperativa negó como cierta la afirmación del Banco sobre el cumplimiento de la obligación a su cargo de entregar oportunamente los informes mensuales establecidos en la cláusula cuarta del contrato.
Sin embargo, en la audiencia celebrada por el Tribunal para practicar la diligencia de interrogatorio de parte rendido por la representante legal de la Cooperativa, ella confesó que la compañía que representa no remitió oportunamente los informes mensuales. ( ) En relación con la falta de entrega de los informes sobre la ejecución técnica y financiera del contrato, el Tribunal observa que el Banco fue reiterativo e insistente con la Cooperativa para solicitarle que lo hiciera.
Son varias comunicaciones enviadas sobre el particular, a las cuales, por su importancia, hace referencia el Tribunal a continuación: (…) Así mismo, hay oficios remisorios de la convocada que acreditan el envío tardío de los informes, los cuales, a la postre, tienen un contenido que no permite hacer un seguimiento al desarrollo y ejecución del contrato en materia de amortización de los dineros recibidos y del avance de las obras.
Los primeros que se enviaron, por ejemplo, parecen repetir fotografías y emplean idénticos textos en varios informes de los que supuestamente se rinden para distintos meses. En opinión del Tribunal poco o nada dicen esos informes sobre la realidad de gestión de la gerencia integral a cargo de la Cooperativa acerca del cabal y debido cumplimiento de la administración de los recursos recibidos para la ejecución de las soluciones de vivienda, así como de la calidad y avance de las obras.
( ) 43 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Es claro, pues, el incumplimiento de la Cooperativa de suministrar oportunamente los informes de que trata la cláusula cuarta del contrato, así como el reglamento operativo.
Sin embargo, podría sostenerse que esos envíos tardíos fueron tolerados por el Banco, en la medida en que este, a pesar de los distintos requerimientos escritos que le hizo a la Cooperativa, prorrogó posteriormente en dos distintas ocasiones el término de duración del contrato por periodos semestrales adicionales, circunstancia que no permitía revivir posteriormente esos incumplimientos como causal de terminación unilateral y anticipada del contrato.
Frente a lo anterior habría que responder que, si bien podría ser de recibo el anterior argumento y, según las circunstancias, enervar las consecuencias resolutorias del incumplimiento según lineamientos jurisprudenciales, no es menos cierto que, en el caso que ocupa la atención del Tribunal, tal doctrina no sería predicable en la medida en que la última prórroga semestral del contrato de gerencia integral aconteció a partir del 13 de octubre de 2016, así como que durante el último bimestre de este año y el primer trimestre de 2017, la Cooperativa perseveró en la omisión y en el señalado incumplimiento, lo que a juicio del Tribunal le brindó nueva oportunidad al Banco Agrario de alegarlos como causa de terminación del contrato, como en efecto lo hizo.
(..) Para finalizar, estima el Tribunal que el mencionado incumplimiento de la obligación a cargo de la convocada de no suministrar los informes mensuales completos en los formatos establecidos por el Banco, que fueron recibidos por la Cooperativa y a quien se le instruyó sobre la forma y contenido con que debían ser llenados y diligenciados, reviste gravedad respecto de la ejecución y resultado final del contrato y de la gestión encomendada a esta, lo cual se comprueba con los hechos mismos que acontecieron, pues los reportes periódicos técnicos y financieros eran elemento crucial de información para el Banco que, según el reglamento y el contrato, le permitían hacer seguimiento sobre la cantidad, calidad y oportuna ejecución de las 210 soluciones de vivienda, amén de la administración y amortización de los dineros entregados por el Banco a la Cooperativa.
Recuérdese a este respecto que las obras que debían adelantarse estaban asignadas para ser desarrolladas en predios rurales dispersos, ubicados en tres distintos municipios del Departamento de Cundinamarca a los que, en algunos casos, el acceso era difícil por falta de vías y dificultad de transporte. Como se sabe, el Banco no dispuso de esa información por injustificada omisión de la Cooperativa, circunstancias que, se repite, le impidió tener cabal, completo y oportuno conocimiento sobre la realidad de ejecución del contrato.
Con ello, la convocada facilitó que cerca de la mitad de las viviendas cuya construcción debió gestionar la convocada con el mayor cuidado y diligencia no se adelantara dentro del plazo del contrato, a pesar de haber contado con dos prórrogas y una suspensión que, sumadas, no excedieron en más del doble del convenido inicialmente para su ejecución. (..) En consecuencia, se declara por el Tribunal dicho incumplimiento referido, desde luego y según se anotó precedentemente, a la falta de rendición oportuna de los informes durante la última prórroga del contrato, por lo que prospera la pretensión declarativa distinguida en la reforma de la demanda como segunda y así se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo. 109.
Sobre la pretensión tercera del Banco Agrario de Colombia, relativa a que se declarara que la Cooperativa no gestionó los recursos que le fueron entregados de manera oportuna y según las condiciones pactadas en el contrato, a fin de atender el número final de 210 viviendas de los proyectos de Gachalá, Gachetá y Gama, el Tribunal abordó, en primer lugar, el marco obligacional al que se había 44 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL comprometido la convocada, en los términos convenidos.
Así, luego de dicho análisis, se concluyó: El Tribunal, para el estudio de esta pretensión, en primer lugar, debe establecer la obligación de gestionar o administrar los recursos a cargo de la Cooperativa y, en caso afirmativo, si se hizo o no de manera oportuna, adecuada y según lo pactado en el contrato. En el contrato de la gerencia integral No. C-GV2014-014 de fecha 14 de diciembre de 2014, en la consideración 3 se declaró por las partes que, conforme lo señala el artículo 63 del Decreto 1160 de 2010, el artículo 35 del Decreto 900 de 2012, así como el respectivo Reglamento Operativo, se requería de la contratación de una entidad que operara como gerencia integral con el ánimo de administrar eficientemente los recursos del subsidio de vivienda de interés social rural.
(..) De acuerdo con el objeto del contrato, la actividad principal de la Cooperativa consistió en la administración de los recursos del subsidio de vivienda de interés social rural y la contrapartida, entregados por el Banco Agrario para la construcción de 210 viviendas nuevas en el Departamento de Cundinamarca, en los mencionados municipios de Gachalá, Gachetá y Gama.
La cláusula cuarta del contrato determinó las obligaciones del contratista, destacándose la siguiente: 1) administrar conforme al Reglamento Operativo, los recursos entregados destinados para cumplir el objeto contratado. (..) El contrato de gerencia integral, en la cláusula cuarta, número 5), le impuso la obligación a la Cooperativa de realizar el seguimiento a la ejecución de las obras, a la inversión de los recursos, así como ser responsable por el seguimiento y ejecución del contrato de interventoría y demás contratos por ella celebrados, y en el número 20), la prestación de realizar el seguimiento a la ejecución de los proyectos y a la inversión de los recursos de acuerdo con los parámetros establecidos.
(..) En los términos del contrato, para el desembolso de los recursos correspondientes al anticipo por el Banco Agrario a la Cooperativa, la interventoría Prodeco SAS debía dar un concepto sobre la viabilidad de los proyectos y ejecución de las obras. Estos informes los rindió la interventoría Prodeco con fecha 15 de junio de 2015 y pone de presente la dificultad de acceso a los predios donde se van a construir las viviendas así: Gachetá 1 el 80%, Gachetá 2 el 80%, Gama el 20% y Gachalá el 61%.
Es decir, que desde antes de iniciar la construcción de las viviendas la gerencia integral estaba advertida de las dificultades de acceso a los predios donde se construirían estas y muy poco se hizo durante la ejecución del contrato para remediar la situación, lo que en forma evidente configura una inadecuada administración de los recursos.
También, al tener que construir 210 viviendas en lotes aislados en un plazo de ocho meses, la coordinación de la inversión de los recursos tenía que ser oportuna para poder cumplir con el plazo, pero la gerencia integral no atendió sus deberes dirigidos a garantizar la construcción de las 210 viviendas de interés social rural. Es que desde el inicio del contrato empezó la queja de las comunidades porque la construcción de las viviendas se retardaba.
Es así como el Alcalde de Gama con fecha de 2 de julio de 2015 presentó un derecho de petición a la Gerencia de Vivienda del Banco Agrario, solicitando que se le informara por qué no se había iniciado la construcción de las viviendas. 45 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Pero existen más evidencias que acreditan dentro del proceso que la Cooperativa no administró en forma oportuna y adecuada los recursos de los subsidios de las viviendas, para la construcción de las 210 viviendas, dentro del plazo previsto en el contrato [en el laudo se destacan varias comunicaciones, informes de interventoría y testimonios].
( ) No existe una sola prueba dentro del expediente que demuestre que la Cooperativa durante la ejecución del contrato, haya efectuado requerimiento o impuesto alguna sanción a la Constructora Entorno SAS, por el atraso en la construcción de las viviendas, estando dotada de suficientes garantías y penalidades consagradas contractualmente.
En lo pertinente, la cláusula séptima del contrato regula la entrega de los recursos del subsidio de vivienda por el Banco a la Cooperativa, con un primer desembolso al aprobarse las garantías, entre otros requisitos y un segundo y tercer desembolso, según el avance físico de la construcción de las viviendas contratadas, certificado por la interventoría y aprobado el informe de interventoría mediante acta del Comité de Validación del contrato.
(..) De acuerdo con las cláusulas transcritas, se concluye que el manejo y la administración de los recursos por parte de la gerencia integral, recibidos del Banco para la construcción de las 210 viviendas del VISR estaba expresamente regulado y la Cooperativa no tenía facultad discrecional alguna a ese respecto. ( ) De acuerdo con la cláusula cuarta, número 18 del contrato de gerencia integral y la cláusula séptima del contrato de obra, el mencionado anticipo debía ser amortizado contra obra ejecutada, y dentro del expediente no se encuentra prueba alguna que acredita la amortización del anticipo.
( ) De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal puede evidenciar que la Cooperativa incumplió el contrato de gerencia integral, toda vez que desatendió sus obligaciones en cuanto a la administración de los recursos y se excedió en los pagos autorizados al contratista de obra civil, la sociedad Constructora Entorno SAS, a la interventoría la sociedad Prodeco SAS y al contratista de trabajo social, lo que trajo como consecuencia que apenas se entregaran a sus beneficiarios 109 viviendas de interés social rural de las 210 contratadas para los municipios de Gachalá, Gachetá 1, Gachetá 2 y Gama; en consecuencia prospera la pretensión tercera de la reforma de la demanda y así se declarará en la parte resolutiva del laudo. 110.
En relación con la pretensión cuarta, relativa a que se declarara que la Cooperativa no legalizó los recursos que le fueron entregados por el Banco y con ello incumplió el contrato, el Tribunal también la encontró acreditada y de esta forma resolvió: Lo primero que debe abordar el Tribunal es establecer el contenido de la obligación de legalizar los recursos, si estaba a cargo de la convocada y su exigibilidad por el acreedor, el Banco Agrario.
( ) La Cooperativa no demostró dentro del proceso el cumplimiento de la anterior obligación, en los términos pactados, toda vez que no aparece acreditado que la Cooperativa le entregara al Banco los siguientes soportes documentales: el acta de recibo de los inmuebles suscrita por los beneficiarios de las viviendas; los estados financieros con sus anexos suscritos por el revisor fiscal y el 46 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL contador público de la Cooperativa y la constancia del representante legal, junto con la del revisor fiscal y/o contador público, declarando que los documentos contables originales se encontraban en la sede de la Cooperativa.
La única prueba que encuentra el Tribunal dentro del expediente, en cuanto al cumplimiento de la anterior obligación, son las actas de recibo de las viviendas por sus beneficiarios, presentadas por la Cooperativa al Banco, con fecha junio de 2018, cuando ya había expirado el plazo del contrato (13 de mayo de 2017). (..) En consecuencia, prospera la pretensión cuarta declarativa, toda vez que la Cooperativa incumplió el contrato de la gerencia integral al no efectuar la obligación (sic) de legalizar los recursos recibidos del Banco, en los términos convenidos y así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva del laudo. 111.
En cuanto a la pretensión quinta, encaminada a que, como consecuencia del incumplimiento contractual de la Cooperativa, se declarara que el Banco Agrario obró conforme a derecho y de conformidad con lo convenido en la cláusula vigésima séptima, al declarar válidamente la terminación anticipada del contrato. Sobre el particular, luego de reproducir la imagen integral del Oficio No. 2877 del 11 de abril de 2017 de terminación anticipada del contrato, el Tribunal consideró: De conformidad con el contrato de gerencia integral celebrado entre el Banco Agrario y la Cooperativa convocada a este Tribunal se cumplió con el requisito previo para proceder con la terminación anticipada del mismo, según lo señalado en el numeral 14 de la cláusula vigésima séptima, conforme al cual el Banco está facultado para ello “cuando el supervisor del contrato evidencie que el contratista ha incumplido de manera grave, total o parcialmente las obligaciones derivadas del presente contrato”.
En efecto, considera el Tribunal que el anotado requisito tuvo cabal cumplimiento a la luz de lo expresado precedentemente para decidir la pretensión segunda declarativa de la reforma de la demanda, si se tiene en cuenta, además, que con el oficio interno No. 56 suscrito el 19 de enero de 2017 por el supervisor del contrato, señor Luis Fernando Pabón, quien para ese momento ejercía como profesional senior del área técnica de seguimiento de proyectos del Banco, se dio “alcance…a fin de continuar con el trámite de incumplimiento a la Gerencia Integral Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro”.
Las razones para ello, según el citado oficio, fueron: “Esta gerencia ha requerido en diversas oportunidades a la gerencia integral a fin de que cumpla las obligaciones pactadas, requerimientos que se relacionan a continuación…. ( ) El incumplimiento de la gerencia integral encuentra sustento en que una vez realizado el primer desembolso el 13 de agosto de 2015 se empezó a requerir los respectivos informes técnicos financieros, ante la demora y silencio en la información solicitada se ha requerido mediante llamadas telefónicas y correos electrónicos, donde se informa la necesidad de contar con los informes físicos y en los formatos establecidos por el Banco Agrario de Colombia, sin obtener respuesta alguna.
Desde la fecha del primer desembolso realizado se observa un incumplimiento reiterado por parte de la Gerencia Integral, a las siguientes cláusulas del contrato. 8).- Presentar mensualmente al Banco los informes sobre la ejecución técnica y financiera del contrato y los resultados alcanzados con relación a sus 47 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL obligaciones de acuerdo con los lineamientos previstos en el reglamento operativo y a satisfacción del supervisor del contrato. 9).- Presentar los demás informes que le solicite la supervisión del contrato al desarrollo del mismo. 10.- Proveer al supervisor del contrato de los elementos documentales que requiera con el fin de cumplir las labores de supervisión, verificación y monitoreo de la ejecución del contrato.
En consecuencia, a la fecha no se cuenta con informes de gerencia integral donde se haga una descripción detallada de la ejecución de las obras y de la forma que se han invertido los recursos asignados, como tampoco del cumplimiento de las normas de construcción que fueron viabilizados estos proyectos, toda vez que los pocos informes de la gerencia integral presentados son confusos y están mal diligenciados.
Mediante GAJ 0807 del 16 de mayo de 2016, la vicepresidencia jurídica del banco manifiesta: Ante el incumplimiento reiterado de la Cooperativa al contrato, esta gerencia de vivienda está facultada para hacer efectiva la cláusula de garantías, la penal, el descuento por acuerdo de niveles de servicio o la de terminación anticipada del contrato.
( )”. El mismo supervisor, señor Llanos Pabón, mediante oficio interno 336 del 2 de marzo de 2017, nuevamente se dirige al área jurídica del Banco Agrario para reiterar su solicitud de continuar con el trámite de incumplimiento, a cuyo efecto aduce razones adicionales y complementarias para proceder con una de las consecuencias que mencionó en su comunicación anterior.
Ellas consisten en que la Cooperativa tampoco cumplió con los compromisos que se establecieron a su cargo en la reunión celebrada con la gerencia de vivienda en el mes de enero del mismo año 2017 ( ). Lo expresado por el supervisor Llanos Pabón está confirmado en lo referente al Municipio de Gama por el informe de comisión de fechas 15 y 16 de febrero de 2017, en el que participaron funcionarios del Municipio de Gama, Cundinamarca, del Banco Agrario y de la Cooperativa.
Dicha comisión conjunta, conformada para verificar 21 construcciones, afirmó que “las viviendas se encuentran construidas de acuerdo al diseño arquitectónico aprobado para el proyecto…”. De ellas, 12 “presentan faltantes y detalles de obra…”, que deben ser corregidos, 2 deben ser demolidas, 1 se construyó debajo de las líneas de alta tensión, etc”.
El procedimiento subsiguiente al anuncio de terminación anticipada que el Banco hizo a la Cooperativa tuvo también cabal cumplimiento, en tanto y en cuanto se le concedió a esta un término de 10 días para que manifestara lo que considerase pertinente, lo cual hizo, según la entidad convocante, por fuera del plazo contractual, extemporaneidad que confirma el Tribunal.
En efecto, el 2 de mayo de 2017, la Cooperativa se dirigió al Banco mediante comunicación en la que solicita una nueva prórroga del contrato por seis meses, con fundamento en las siguientes consideraciones que, a la postre, acreditan los incumplimientos según el propio dicho de la cooperativa convocada. ( ) La Cooperativa dirigió adicionalmente el mismo 2 de mayo de 2017 al Banco Agrario 4 comunicaciones, a saber: tres de ellas destinadas a remitir extemporáneamente informes mensuales correspondientes a la gerencia integral número 172 para los meses de agosto de 2015 a abril de 2017, en relación con los proyectos de los municipios de Gama, Gachalá y Gachetá; la cuarta, para dar “respuesta al comunicado emitido por el Banco, cuyo objeto es dar trámite a la terminación anticipada del contrato…. y en uso del derecho de 48 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL defensa conforme al parágrafo 1 de la cláusula vigésima séptima del contrato en mención”.
En esta última misiva se da un reporte respecto de algunas viviendas defectuosamente construidas y las medidas adoptadas para su corrección por el constructor y se da un informe a esa fecha sobre el avance en la ejecución de obras en cada municipio en el que se expresa por la Cooperativa que existen un total de 86 casas terminadas, 25 en ejecución y 100 por ejecutar.
Obsérvese como la propia Cooperativa convocada, con las comunicaciones antes citadas, reconoce los distintos hechos de incumplimiento aducidos por el Banco como causal de terminación anticipada del contrato. Una vez realizado el procedimiento subsiguiente a la decisión de terminación comunicada por el Banco a la Cooperativa en abril de 2017, lo cual se refleja con las distintas cartas cruzadas entre las partes, el Banco citó a la Cooperativa para liquidar de común acuerdo el contrato.
Como eso no fue posible, finalmente emitió el “acta de terminación y liquidación del contrato”, fechada el 24 de agosto de 2017, suscrita por el Gerente encargado de Vivienda Rural del Banco, con la que realmente no se realiza una liquidación del contrato, según se expondrá brevemente a continuación. El acta suministra “información general del contrato”, para luego adentrarse en una serie de consideraciones relacionadas con los antecedentes de la etapa precontractual que se adelantó conforme con lo señalado por el “procedimiento de solicitud pública de ofertas” y a la luz de los términos del reglamento de contratación aprobado por el Banco.
Luego se relacionan algunas de las cláusulas del contrato referentes a los recursos asignados al mismo, el plazo de ejecución, obligaciones de la gerencia integral, distribución geográfica del proyecto en tres distintos municipios ( ). A partir del numeral 23 del acta se hace referencia al incumplimiento de los techos de porcentajes por transferir a los ejecutores, los continuos incumplimientos de la Cooperativa en cuanto a la entrega de los informes, el número de viviendas terminadas que no logran cubrir el 50% de las que fueron materia de la gerencia integral, los errores constructivos graves de algunas de ellas, las viviendas habitadas con faltantes de obra sin ejecutar, etc., todo lo cual condujo a la precedente decisión del mes de abril, relativa a la terminación anticipada del contrato por el Banco.
En el numeral 30 del acta se mencionan las obligaciones del contrato que fueron incumplidas y finalmente la constancia de que la Cooperativa no acudió a los llamados del Banco para aprobar el acta, por lo que, según el inciso 4 de la cláusula 35 del contrato, se procedió a “entender aprobada el acta por parte de la gerencia integral”.
( ) En su parte final, el acta hace los siguientes pronunciamientos decisorios: 1.- liquidar de manera directa y unilateral el contrato (se reitera que el acta nada liquida). 2) declarar la ocurrencia del siniestro e iniciar su cobro con base en la póliza de cumplimiento. 3) se condiciona paz y salvo al cumplimiento del contenido en el acta, sin perjuicio de las responsabilidades que se derivan del mismo para las partes. 4) se autoriza transferir los dineros de las cuentas relacionadas en el numeral 29 del acta a la cuenta que disponga la entidad oferente debido a que, según el contrato, los recursos consignados en la misma no son propiedad de la gerencia integral, sino que pertenecen al proyecto de vivienda en particular. 5) firmas de los funcionarios intervinientes.
Así las cosas, el acta de liquidación emitida por el Banco es una reiteración de la decisión de terminación anticipada del contrato después de cumplido el trámite subsiguiente de la misma señalado en el parágrafo primero de la cláusula vigésima séptima del contrato. Conclusión de todo lo dicho precedentemente y establecido como está el incumplimiento por parte de la Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro de las obligaciones a su cargo establecidas en los numerales 8, 9 y 10 del contrato de gerencia integral que celebró con el Banco y dada la 49 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL gravedad, persistencia y reiteración de la señalada conducta omisiva de la convocada, que tuvo presencia temporal de principio a fin en el decurso del negocio jurídico referido, incluso a partir de la segunda prórroga que se concedió para la ejecución del contrato, el Tribunal considera jurídicamente viable la pretensión declarativa distinguida como quinta y así lo dispondrá en la parte resolutiva del presente laudo arbitral. 112.
Sobre la pretensión sexta, relativa a que, como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento se reconocieran los perjuicios reclamados, el Tribunal puso de presente que el convocante había aportado un dictamen pericial de índole financiera, en el que el experto partió de la base de la configuración de un incumplimiento total que carece de fundamento, en la medida en que se demostró que el incumplimiento de la Cooperativa fue parcial, pues entregó 109 soluciones de vivienda de las 210 contratadas.
Por tal razón, el Tribunal desestimó la experticia por carecer de un sustento técnico válido y otorgó valor probatorio al juramento estimatorio, a las pruebas que acreditaron la construcción parcial de las viviendas contratadas y a las estipulaciones contractuales relativas al valor del contrato y su forma de pago. 113. En cuanto a las pretensiones de condena, a la pretensión quinta, señaló expresamente que se accedería a la condena de los intereses conforme con lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio; y que por la interpretación jurisprudencial referida en el Laudo de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, negaba las pretensiones quinta y primera subsidiarias de la pretensión quinta; jurisprudencia en la cual se refiere a los artículo 883 y 884 del Código de Comercio y al artículo 1617 del Código Civil. 114.
Igualmente, en relación con la pretensión sexta de condena, refirió a jurisprudencia en la que se señala lo dispuesto en el artículo 1617 del C.C., en relación con la indemnización de perjuicios en obligaciones de pagar una suma de dinero, como al clausulado del contrato celebrado entre las partes. 115. En efecto, del contenido del laudo se puede establecer una relación entre la decisión plasmada en la parte resolutiva del laudo y las pretensiones de la demanda y las excepciones presentadas por la Cooperativa, como se indica a continuación: 116.
Lo decidido en el numeral primero de la parte resolutiva del laudo, corresponde a la pretensión primera declarativa de la demanda. 117. Lo decidido en el numeral segundo de la parte resolutiva del laudo, corresponde a la pretensión segunda declarativa de la demanda. 50 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL 118.
Lo decidido en el numeral tercero de la parte resolutiva del laudo, corresponde a la pretensión tercera declarativa de la demanda. 119. Lo decidido en el numeral cuarto de la parte resolutiva del laudo, corresponde a la pretensión cuarta declarativa de la demanda. 120. Lo decidido en el numeral quinto de la parte resolutiva del laudo, corresponde a la pretensión quinta declarativa de la demanda. 121.
Lo decidido en el numeral sexto de la parte resolutiva del laudo, corresponde a la pretensión sexta declarativa de la demanda. 122. Lo decidido en el numeral séptimo de la parte resolutiva del laudo, corresponde a la pretensión primera de condena de la demanda. 123. Lo decidido en el numeral octavo de la parte resolutiva del laudo, corresponde a la pretensión sexta de condena de la demanda. 124.
Lo decidido en el numeral noveno de la parte resolutiva del laudo, corresponde a la pretensión octava de condena de la demanda. 125. Lo decidido en el numeral décimo de la parte resolutiva del laudo, corresponde a la pretensión séptima de condena de la demanda. 126. Por otra parte, en relación con las excepciones propuestas por la Cooperativa, en el numeral décimo segundo de la parte resolutiva, se indicó que por las razones expuestas en la parte motiva, se desestimaban las excepciones propuestas.
Igualmente, en el numeral décimo tercero de la parte resolutiva del laudo, se resolvió reconocer fundamento parcial a la excepción denominada “2. Cobro de lo no debido”, en cuanto no hubo un incumplimiento total sino parcial de las obligaciones a cargo de la contratista. 127. Así, es de concluir que, en relación con lo señalado en la parte resolutiva del laudo arbitral impugnado, existe una congruencia con las pretensiones de la demanda, como con las excepciones presentadas por la Cooperativa, por lo que no se observa que sobre dichas decisiones deba prosperar la causal de anulación del laudo con base en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 51 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL 128.
Al respecto, se observa que, el artículo 281 del C.G.P., relativo a la congruencia de la sentencia, establece que ésta deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley y, a continuación, dispone que “[n]o podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta”, y que “[s]i lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último”. 129.
Es así como, en el presente caso, tal y como quedó evidenciado, el Tribunal de Arbitramento no dejó de resolver ninguna pretensión, razón por la cual el cargo, por este argumento, tampoco está llamado a prosperar. 12. Conclusión 130. El análisis que se deja expuesto sobre las causales de anulación alegadas en el recurso de anulación en contra del Laudo Arbitral proferido el 24 de agosto de 2021, permite concluir que ninguna de ellas fue probada en el presente proceso, razón por la cual serán desestimadas. 13.
Costas 131. El inciso final del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que “[S]i el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público”. A su vez, de conformidad con lo normado en el artículo 42 de la misma ley, en la sentencia que resuelve el recurso de anulación “se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar”.
Toda vez que en el presente caso el recurso se declarará infundado, esta norma resulta aplicable y procede la condena en costas. 132. Para tales efectos, con base en las tarifas establecidas por el numeral 9 del artículo 5 del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y, teniendo en cuenta la complejidad y la duración de la actuación que adelantó la parte vencedora dentro del presente recurso47, la Sala fija, por concepto de agencias en derecho a cargo 47 El artículo 2 del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, establece: “ARTÍCULO 2º.
Criterios. Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que 52 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL de la parte recurrente, la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, en consideración a la actuación que tuvo que desplegar la parte convocante frente al recurso de anulación interpuesto contra el Laudo Arbitral impugnado, teniendo en cuenta que se alegaron varias causales y la actuación activa de la misma parte en el presente proceso, quien se pronunció en forma detallada sobre todos los tópicos que se suscitaron en la impugnación. III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Cooperativa de Profesionales Creer en lo Nuestro, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte recurrente. Como consecuencia, SE ORDENA liquidar las costas, por secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de acuerdo con lo previsto en la parte motiva de esta providencia. Para el efecto, SE FIJA como agencias en derecho la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, a cargo de la recurrente y en favor del convocante.
TERCERO: Por secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expídanse copias de la presente providencia para cada una de las partes.
CUARTO: En firme la providencia y una vez se hayan cumplido todas las actuaciones ordenadas en el fallo, devuélvase el expediente a la Cámara de Comercio de Bogotá por conducto de la Secretaría. permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites”. 53 Radicación número: 110010326000202100241 00 (67785) Convocante: Banco Agrario de Colombia S.A. Convocado: Cooperativa de Profesionales de Colombia Creer en lo Nuestro Aseguradora llamada en garantía: Aseguradora Solidaria de Colombia Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace:https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidado r.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado Electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF