w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04232-01 (2796-2018) Demandante: Ruth Jaqueline Sánchez Díaz Demandado: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Temas: Sanción Moratoria en la consignación de cesantías anualizadas.
Afiliación al Fondo Nacional del Ahorro SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación presentado por la demandante contra la sentencia del 12 de octubre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1 Demanda 2.1.1 Pretensiones La señora Ruth Jaqueline Sánchez Díaz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (cpaca), formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del Oficio DESAJ11-JR-4581 del 16 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04232-01 (2796-2018) Demandante: Ruth Jaqueline Sánchez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 noviembre de 2011 y de la Resolución 4086 del 13 de septiembre de 2012, que negaron el pago de la sanción moratoria causada por la inoportuna consignación de sus cesantías reconocidas por Resolución 2076 del 2 de enero de 2008.
Como consecuencia de la anterior declaración, pidió que se ordene al Consejo Superior de la Judicatura-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial reconocer la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías concedidas a través de la Resolución 2076 del 2 de enero de 2008, a razón de un día de salario por cada día de retraso, en los términos previstos en las Leyes 50 de 1990, 244 de 1995, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, junto con el reconocimiento de los intereses y la indexación a que haya lugar. 2.1.2.
Hechos La demandante relató que (i) desde el año 2005 está vinculada a la Rama Judicial; (ii) se afilió al Fondo Nacional del Ahorro; (iii) por Resolución 2676 del 2 de enero de 2008, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá-Cundinamarca le reconoció la suma de $1.769.582.00 por concepto «auxilio de cesantías por el período comprendido entre el 1º de julio y el 31 de diciembre de 2007»;
(iv) dicho monto no fue consignado de forma oportuna al FNA, sino hasta el 22 de agosto de 2011 y (v) el 20 de septiembre de 2011, solicitó de la demandada el reconocimiento de la sanción moratoria, reclamación que fue negada a través de los actos acusados. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación La actora citó como disposiciones violadas los artículos 2°, 6, 11, 16, 29, 42 y 90 de la Constitución Política; 99 de la Ley 50 de 1990; 2341 a 2360 del Código Civil; 83, 85, 137,128, 138 y 217 del CCA;
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04232-01 (2796-2018) Demandante: Ruth Jaqueline Sánchez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 308 y 309 del CPACA y 206 del Código General del Proceso; las Leyes 244 de 1995 y 344 de 1996; y el Decreto 1582 de 1998.
Sostuvo, al explicar el concepto de violación, que la entidad demandada no efectuó la consignación de las cesantías correspondientes al año 2007 dentro del término establecido en la ley (antes del 15 de febrero de 2008), sino hasta el 22 de agosto de 2011, lo cual le genera un daño que debe ser reparado con el pago de la sanción moratoria y de la indexación e intereses que correspondan. 2.
Contestación La Nación - Rama Judicial 1 se opuso a las pretensiones de la demanda, porque «dio cumplimiento a la Ley, consignando mensualmente, cada doceava correspondiente a la señora SÁNCHEZ DIAZ, prueba de todo lo anterior es que el Fondo Nacional del Ahorro, reconoció y canceló como factor de protección la suma de TRESCIENTOS DIEZ Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS M/CTE.
($319.636). Lo cual es igual al reconocimiento por las doceavas consignadas por la Entidad cada mes en cumplimiento de lo expresado en la Ley. La consignación hace parte de la obligatoriedad de la entidad para la cancelación de las cesantías de los servidores públicos. La aplicación de estas cesantías, fue lo [que] posiblemente constituyó la mora en el valor de la cesantía, pero el Fondo Nacional del Ahorro, tan pronto observó la omisión, efectuó el abono del factor de Protección, correspondiente a la aquí convocante».
Propuso las siguientes excepciones: ausencia de causa petendi, cobro de lo no debido e innominada. 1 Folios 122 a 125 del expediente. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04232-01 (2796-2018) Demandante: Ruth Jaqueline Sánchez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 3.
Sentencia de primera instancia 2 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante fallo del 12 de octubre de 2017, negó las súplicas de la demanda, con fundamento en lo que sigue: De las pruebas arrimadas al expediente, resulta claro que la entidad demandada incurrió en una omisión en la transferencia de las cesantías de la actora, correspondientes al período comprendido entre el 1º de julio y el 31 de diciembre de 2007.
Como consecuencia de varios requerimientos, las cesantías finalmente fueron consignadas al Fondo Nacional del Ahorro el 22 de agosto de 2011, hecho que es aceptado por las partes y no es objeto de discusión. De acuerdo «a la Ley 244 de 1995, el título crediticio en materia de mora en el pago de auxilio de cesantía, tendrá siempre como presupuesto una solicitud de pago de cesantías [ ].
En el sub lite, no hubo tal solicitud sino, una omisión interinstitucional, de transferir o consignar unas doceavas partes de cesantías. Esa omisión, sólo fue advertida en razón a una solicitud de extracto que hiciera la ahora demandante al Fondo administrador de sus cesantías». Que si bien dicho descuido, voluntario o no, tiene consecuencias jurídicas que se traducen en el pago de unas obligaciones accesorias (intereses y una depreciación de la moneda), en este caso no se puede soslayar: [que] el titular de esas obligaciones accesorias para su cobro (por subrogación de acciones y derechos), es el respectivo Fondo Administrador de las cesantías, para el caso, Fondo Nacional de Ahorros.
En otras palabras, es esta entidad pública, la que tiene 2 Folios 174 a 179 del expediente. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04232-01 (2796-2018) Demandante: Ruth Jaqueline Sánchez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 derecho a cobrar o exigir a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, que le reconozca, liquide y pague para ser abonado a la cuenta de la demandante en ese Fondo, las sumas que corresponda por intereses moratorios e indexación que corresponda por la suma de dinero que fue consignada el día 22 de agosto de 2011, a favor de la señora Ruth Jaqueline Sánchez Díaz, por el período comprendido entre el día 1º de marzo de 2.007 y el día 22 de agosto de 2.011 (fechas en que debió hacerse la transferencia y la fecha en que finalmente se realizó).
Las razones que anteceden son suficientes para negar lo pretendido, porque no se estructuró la obligación de reconocer y pagar la sanción prevista en la Ley 244 de 1995. 4. Recurso de apelación La actora3 apeló la anterior decisión, porque la justificación que dio la demandada en este caso (demora del reporte general por el sistema), no tiene asidero alguno porque «los errores que se puedan presentar en un programa de sistemas [ ] se subsanan casi simultáneamente, debido a la información constante que del mismo se requiere para cualquier empleador, más cuando se trata de la Rama Judicial».
La administración aseveró que consignó las cesantías, pese a que ello nunca aconteció en oportunidad, sino hasta el 22 de agosto de 2011. En ese orden de ideas, se puede evidenciar que «en la presente actuación NO HAY elementos convincentes que permitan deducir la existencia de obrar con lealtad, transparencia y honestidad por parte de la demandada, ya que en forma desbordada certificó que si se le había cancelado [ ] las CESANTÍAS DEL AÑO 2007».
La sanción moratoria «se concreta en un día de salario por cada por cada día de retardo, cuando el empleador no consigna la 3 Folios 191 a 196 del expediente. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04232-01 (2796-2018) Demandante: Ruth Jaqueline Sánchez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 cesantía definitiva por la anualidad o fracción correspondiente, antes del 15 de febrero [ ], siendo viable su liquidación en el presente caso, a partir del 15 de febrero de 2008».
En escrito de adición a la alzada 4, precisó que se vinculó a la Rama Judicial desde el año 2005 y continúa vinculada, sin interrupción alguna, «motivo por el cual no le es aplicable la obligatoriedad de efectuar solicitud de liquidación y pago de cesantías DEFINITIVAS de que trata la referida Ley 244 de 1995, como lo señaló el fallador de primera instancia. Que lo que reclama es el pago «de la SANCIÓN MORATORIA QUE LA LEY CONTEMPLA POR LA CONSIGNACIÓN EXTEMPORÁENA DE LAS CESANTÍAS ANUALES A LAS QUE TIENE DERECHO, por cuanto dicho auxilio [ ] no fue CONSIGNADO por su empleador oportunamente en su cuenta individual, esto es, a más tardar antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación como lo consagra el art. 99, numeral 3º, de la Ley 50 de 1990, para lo cual no se necesita efectuar ningún tipo de requerimiento [ ], pues dicha obligación es a cargo del empleador por disposición de la L ey».
La omisión de la administración le causa un perjuicio directo a ella, como trabajadora, y no al Fondo Nacional del Ahorro, de ahí que este último «no tiene ningún interés en promover acción alguna en [su] favor [ ], salvo las que a mutuo propio desee emprender para efectos de obtener los intereses moratorios que de manera exclusiva en su favor contempla el art. 6 de la Ley 432 de 1998 y que constituye una sanción diferente a la contenida en el art. 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990, ya que esta última fue consagrada por el legislador para resarcir los perjuicios causados al trabajador». 5.
Trámite en segunda instancia 4 Folios 197 a 202 del expediente. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04232-01 (2796-2018) Demandante: Ruth Jaqueline Sánchez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 El magistrado ponente, por autos calendado el 12 de septiembre de 20185 y el 12 de marzo de 2019 6, admitió el recurso de apelación interpuesto por la actora y corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Publico para que presenten sus alegatos de concusión y el respectivo concepto.
La accionante 7 presentó escrito de alegaciones, en el que reiteró que a la demandada «le asistía la obligación de consignar las cesantías correspondientes al año 2007 [ ] al Fondo Nacional del Ahorro oportunamente y [como] no lo hizo, deberá reconocer y pagar la sanción moratoria de que trata el numeral 3º del art. 99 de la Ley 50 de 1990 en [su] favor, quien es su legítima beneficiaria ».
La Nación-Rama Judicial 8 señaló que la transferencia tardía de las cesantías, genera una sanción moratoria en «favor del Fondo Nacional del Ahorro, no del empleado, toda vez que la norma dispone que se debe consignar en doceavas partes, además que el aludido fondo tiene a cargo el reconocimiento del factor protección y de los intereses desde el año de la causación» de la aludida prestación. El agente del Ministerio Público guardó silencio 9.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 5 Folio 208 del expediente. 6 Folio 213 del expediente. 7 Folios 217 a 227 del expediente. 8 Folios 232 a 236 del expediente. 9 Folio 237 del expediente. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04232-01 (2796-2018) Demandante: Ruth Jaqueline Sánchez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia, acorde con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 ( CPACA).
Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328 10 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. 3.2. Problema jurídico. De acuerdo con el objeto del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar: ➢ ¿si la señora Ruth Jaqueline Sánchez Díaz tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria producto de la inoportuna consignación de las cesantías definitivas reconocidas por Resolución 2672 del 2 de enero de 2008, pese a estar afiliada al Fondo Nacional de Ahorro? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen de cesantías anualizadas y sanción por mora y (ii) análisis del caso concreto. 3.2.1 Régimen de cesantías anualizadas y sanción por mora 10 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover inc identes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04232-01 (2796-2018) Demandante: Ruth Jaqueline Sánchez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 El auxilio de cesantías en principio fue contemplado como un derecho en favor de los trabajadores del sector privado a través de la Ley 10 de 1934, otorgándole un carácter indemnizatorio que operaba por el despido que no fuere originado en mala conducta o por incumplimiento del contrato; y en virtud de la Ley 6 de 1945, se extendió a los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.
Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro –FNA–, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales» 11, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»12; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los 11 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 12 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04232-01 (2796-2018) Demandante: Ruth Jaqueline Sánchez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintenden cias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquid ación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.
Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem, empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.
El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías 13, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo 14.
Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de 31.
Ahorro, el artículo 6º ibidem estableció lo siguiente: 13 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 14 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04232-01 (2796-2018) Demandante: Ruth Jaqueline Sánchez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 «Artículo 6 15.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos.
En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo N acional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.
El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.
Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreg lo al régimen disciplinario vigente.» (Se resalta).
En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar l a cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: «Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: 15 La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor del demandante las cesantías que fueron consignadas ta rdíamente, por lo que no procede su aplicación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04232-01 (2796-2018) Demandante: Ruth Jaqueline Sánchez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.» (negrilla de la Sala).
La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liqui de definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.» Finalmente, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la Ley 432 de 1998, en sus artículos 5 y siguientes.
Así lo determinó: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04232-01 (2796-2018) Demandante: Ruth Jaqueline Sánchez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998» (Se resalta).
No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores 16. 3.4. Caso concreto En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: ➢ Por Resolución 2672 del 2 de enero de 2008, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca le reconoció a la señora Ruth Jaqueline Sánchez Díaz la suma de $1.769.582 por concepto de cesantías parciales, por el período comprendido entre el 1º de julio y el 31 de diciembre de 2007, «de conformidad con lo previsto en el Decreto 3118 de 1968, Ley 33 de 1985, Acuerdo 48 de 1993, Acuerdo 53 de 1993 y demás disposiciones legales vigentes».
En el artículo 2º de este acto, se dispuso que el monto referenciado será consignado a la antes nombrada «por el Fondo Nacional del Ahorro de la cuenta global, a la cual se giran doceavas anticipadas» 17. 16 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 17 Folio 3 del expediente.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04232-01 (2796-2018) Demandante: Ruth Jaqueline Sánchez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 ➢ Por Oficio DEAJRH10-744 del 17 de febrero de 2010, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial le pidió al Fondo Nacional del Ahorro modificar en el consolidado de cesantías del año 2009, los siguientes registros 18: Nombre Valor de Cesantías reportadas Valor a Reconocer Diferencia a anular Sánchez Díaz Ruth Jackeline $3.689.443 $2.108.587 $1.580.878 ➢ Por medio del escrito del 14 de marzo de 2011, la demandante solicitó de la Rama Judicial certificación de las fechas y valores consignados por concepto de cesantías, junto con los soportes correspondientes y una certificación laboral 19. ➢ Según constancia del 17 de marzo de 2011, el Grupo de Asuntos Laborales de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá-Cundinamarca señaló que a la actora se le reconocieron cesantías al Fondo Nacional del Ahorro20, así: Año Valor 2010 $2.216.219 2009 $2.108.567 2008 $1.879.562 2007 $1.769.582 2006 $1.691.457 2005 $1.133.222 2004 $26.921, con intereses de $108 Indicó que «los valores anteriores, fueron consignados en el respectivo fondo dentro de las fechas establecidas para tal fin» ➢ A través de memorial radicado el 30 de junio de 2011, la 18 Folios 4 y 5 del expediente. 19 Folio 6 del expediente. 20 Folios 9 y 10 del expediente.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04232-01 (2796-2018) Demandante: Ruth Jaqueline Sánchez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 accionante solicitó del Fondo Nacional del Ahorro certificación en la que indique si la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial «incluyó o no mi auxilio de cesantías correspondiente al año 2007, en el reporte de ese año, incluido el consolidado» o ha incurrido en otras inconsistencias. ➢ Por respuesta CS11228115 del 18 de julio de 2011, el Fondo Nacional el Ahorro le evidenció a la actora que su empleador no efectuó reportes de cesantías en la vigencia 2007 21, en los siguientes términos: - Una vez revisado su estado de cuenta individual de cesantías y nuestra base de datos, le manifestamos que su entidad empleadora RAMA JUDICIAL no le efectúo reportes de cesantías de la vigencia 2007, por lo tanto, le sugerimos dirigirse con la Dra. Claudia Alexandra Briceño Mejía, Jefe Sección Prestaciones Sociales. - En cuanto al valor debitado de su estado de cuenta por $ 1.560.876, le comunicamos que se efectúo con base en lo solicitado por la RAMA JUDICIAL, mediante Oficio No. DEAJRH10-744 del 17 de febrero de 2010, en el cual se aclara el valor correcto de las cesantías del año 2009 para 1907 funcionarios de su entidad. - Las cesantías de los funcionarios públicos deben ser aportadas mensualmente y consolidadas antes del 15 de febrero del año siguiente de la causación de las cesantías. - Finalmente, le manifestamos que revisado su estado de cuenta individual de cesantías, el cual anexamos, no encontramos inconsistencias. ➢ A través del escrito radicado el 20 de septiembre de 2011, la demandante solicitó de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá-Cundinamarca el pago de las cesantías liquidades del año 2007 y el reconocimiento de la sanción moratoria, junto con intereses e indexación22.
Esta reclamación fue reiterada el 24 de octubre de 2011 23. 21 Folio 16 del expediente. 22 Folios 17 y 18 del expediente. 23 Folio 19 del expediente. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04232-01 (2796-2018) Demandante: Ruth Jaqueline Sánchez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 ➢ Por Oficio DESAJ11-JR-4581 del 16 de noviembre de 2011, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá-Cundinamarca negó lo pretendido 24, en los siguientes términos: Se pudo establecer que mediante oficio DEAJRH11 -6257 del 22 de agosto de 2011 se hizo efectiva la acreditación en la cuenta individual del Fondo Nacional del Ahorro por valor de Un Millón Setecientos Sesenta y Nueve Mil Quinientos Ochenta y Dos Pesos ($1.769.582) Mcte.
Correspondientes al pago de cesantías año 2007 debido a una demora en el reporte generado por el sistema. Respecto a la solicitud del pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 es preciso reiterar que el proceder de esta Entidad para el reconocimiento las cesantías antes señaladas, fue observando los parámetros de la Buena fe, proceder acorde a la línea jurisprudencial de la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, fijada en sentencia del 11 de Julio de 2000, radicado No. 13467 [ ] Bajo los criterios anteriormente indicados es visible que el proceder de esta Entidad, estuvo sujeto a los parámetros necesarios que eximen de ser sancionados, ya que lo acontecido no obedeció a un capricho o mala fe por parte de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá - Cundinamarca, ya que esta Entidad en ningún momento buscó obtener ventajas o beneficios encaminados a sobrepasar los derechos del peticionario. ➢ En contra de la anterior decisión, la accionante interpuso recurso de apelación, el 24 de noviembre de 2011, para que «se reconozca y pague la sanción moratoria [y] la indexación correspondiente» 25. ➢ Por Resolución 4086 del 13 de septiembre de 2022, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial confirmó lo decidido en el Oficio DESAJ11-JR-4581 de 2011, en los siguientes términos: 24 Folios 20 y 21 del expediente. 25 Folios 28 a 32 del expediente.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04232-01 (2796-2018) Demandante: Ruth Jaqueline Sánchez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Con fundamento en las anteriores disposiciones, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, consigna mensualmente al Fondo Nacional del Ahorro los aportes de cesantías correspondientes a la doceava parte de los factores de salario base para liquidar las cesantías devengadas en el mes inmediatamente anterior.
Es así que el Fondo Nacional de Ahorro reconoce y abona en la cuenta individual de cesantías de cada afiliado, la protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, como mínimo una suma equivalente a la variación anual del índice de Precios a l Consumidor (IPC) y un interés equivalente al 60 % de la variación anual del Índice de Precios al Consumidor (IPC).
Por otra parte, en lo relacionado con la indemnización moratoria, la Corte Suprema de Justicia; Sala de Casación Laboral en sentencia del 11 de julio de 2000, radicado 13467 señaló: "La indemnización moratoria consagrada en el numeral tercero del ARTÍCULO 99 de la ley 50 de 1990 tiene origen en el incumplimiento de la obligación que tiene el empleador de consignar a favor del trabajador en un fondo autorizado el auxilio de cesantía, luego se trata de una disposición de naturaleza eminentemente sancionadora, como tal, su imposición está condicionada, como ocurre en la hipótesis del ARTÍCULO 65 del Código Sustantivo del Trabajo, al examen o ap reciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del patrono." Es así que, en el presente caso, con el oficio DEAJHR11-6257 del 22 de agosto de 2011, se hizo efectiva la validación de las cesantías del año 2007 en la cuenta individual de la solicitante en el Fondo Nacional del Ahorro, pero como ya se dijo se consignan doceavas anticipadas en cumplimiento de la Ley 432 de 1998, [del] Decreto 1453 de julio 29 de 1998, por la cual no existió mora en el pago de esta prestación. Aunado al hecho que al consignar las doceavas en forma oportuna no se evidencia mala fe de la Administración. En el mismo sentido, cuando el empleado se encuentra afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, en el evento de una consignación extemporánea la sanción moratoria es a favor del Fondo no del empleado, toda vez que la norma dispone que se debe consignar en doceavas partes, además que el aludido fondo tiene a cargo el reconocimiento del factor de protección y de los intereses desde el año de causación de las cesantías. 3.4.1 Análisis sustancial Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04232-01 (2796-2018) Demandante: Ruth Jaqueline Sánchez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 En el asunto sub judice la demandante solicita el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías concedidas a través de la Resolución 2672 del 2 de enero de 2008, las cuales (i) corresponden al interregno comprendido entre el 1º de julio y el 31 de diciembre de 2007 y (ii) ascendieron a $1.769.582.00.
En su sentir, la administración soslayó los términos perentorios fijados en la Ley 50 de 1990 para el reconocimiento y pago de la aludida prestación, al punto que su consignación se efectuó, luego de un lapso considerable de mora, el 22 de agosto de 2011. El Tribunal denegó las súplicas de la demanda porque la actora no tiene derecho a la sanción moratoria, pues para el año respecto del cual se reclama tal penalidad —2007— estaba afiliada al Fondo Nacional de Ahorro y, por ende, debe someterse a las previsiones de la Ley 432 de 1998, en lo que respecta a la administración de sus cesantías.
Ahora bien, a efecto de verificar si la demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por mora en la consignación de sus cesantías, es necesario manifestar que la jurisprudencia de esta Corporación ha distinguido tres regímenes para la liquidación de las cesantías, así: (i) el de liquidación con retroactividad;
(ii) el de liquidación anual; y (iii) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. En torno a estos últimos ha sostenido 26: «Conforme a lo anterior, se tiene que fue el mismo decreto el que estableció un régimen diferenciador de liquid ación y pago del auxilio de cesantías de los funcionarios que se afilian a los fondos privados, respecto de los empleados públicos que se vinculen al 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de julio de 2014, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), radicación número: 66001-23-33-000-2012-00127-01(3764-13).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04232-01 (2796-2018) Demandante: Ruth Jaqueline Sánchez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 Fondo Nacional del Ahorro, diferencia ésta que se justifica precisamente por la forma en que se causa el d erecho, así como, se cancela la prestación por parte de la entidad empleadora.
Fondo Nacional del Ahorro: ➢ De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998, las entidades públicas empleadoras deberán transferir mensualmente al Fondo Nacional del Ahorro, por concepto de aportes una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, recibidos en el mes inmediatamente anterior, devengados por los servidores públicos afiliados.
Dichos aportes se toma como una provisión de orden legal para el pago de las cesantías de sus servidores. ➢ Para que se conviertan en cesantías deben haberse causado, lo que ocurre a 31 de diciembre de cada año, o a la terminación de la relación laboral, fecha para la cual el Fondo procede a trasladar a las cuentas individuales de cada uno de los empleados públicos afiliados, los dineros aportados y reportados por estos conceptos por parte de las entidades públicas, y a reconocer y abonar en las cuentas los intereses sobre las cesantías y la protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda que las mismas hayan generado. ➢ El incumplimiento de la consignación mensual de los aportes correspondientes a las doceavas partes de los factores de salario, genera intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente. ➢ La sanción pecuniaria por mora es a favor del Fondo Nacional del Ahorro. […] Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que existen dos regímenes con distintos objetivos sociales, con una naturaleza jurídica diversa, esto es, privada y Estatal, así como un régimen legal que los hace diferentes.
Como se señaló en consideraciones precedentes, fue el citado Decreto 1582 el que expresamente excluyó la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, y solo consagró el beneficio indemnizatorio para quienes se vinculen a los fondos privados. Al respecto, considera la Sala que dicho argumento no se compadece con la realidad teniendo en cuenta las circunstancias que rodean cada uno de los regímenes señalados, esto es, el anualizado de los fondos privados consagrado en la Ley 50 de 1990, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04232-01 (2796-2018) Demandante: Ruth Jaqueline Sánchez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 y el del Fondo Nacional del Ahorro contenido en la Ley 432 de 1998, como se explicó en consideraciones precedentes.
Adicionalmente, no existe ninguna violación al derecho a la igualdad como lo afirma la recurrente, y que constituye la tesis del recurso, teniendo en cuenta que dicha vulneración se presenta cuando a diversas personas que se encuentren en situaciones similares se les otorga un trato diferente o discriminatorio, hipótesis que no se presentan en el sub-lite.» En el expediente está demostrado que la actora es beneficiaria del régimen de liquidación de cesantías previsto en la Ley 432 de 1998, esto es, el que rige para los afiliados al FNA, comoquiera que es ese el fondo que administra su prestación. Bajo el anterior argumento, es forzoso concluir que no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pues en caso de tardanza en la consignación de las cesantías para quienes están afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, el legislador previó que lo que surge es el derecho a favor del fondo, de cobrar al empleador los intereses moratorios de que trata el inciso 2º del artículo 6º de la Ley 432 de 1998. 27 Valga señalar que la previsión relativa al reconocimiento de los intereses moratorios aludidos fue objeto de estudio de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional 28, en relación con la sanción moratoria establecida para el régimen anualizado, a la luz del derecho a la igualdad y al respecto, concluyó: «El demandante considera que estos artículos consagran una situación que desfavorece a los afiliados del Fondo Nacional de Ahorro frente a las sociedades administradoras de fondos de cesantía, pues, mientras, en este último caso, la sanción por mora 27 En el mismo sentido la sentencia de 22 de febrero de 2018, radicado 27001 23 33 000 2013 00283-01 (3124-14), Actor: Carmen Mercedes Córdoba Córdoba, Demandado: Departamento del Chocó. C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS; sentencia de 24 de febrero de 2022, radicado 08001233300020150009801 (0432-2019), Accionante: Aracelli Judith Meriño Garizabalo, Demandado: Municipio de Soledad – Atlántico.
C.P. GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ. 28 Sentencia C-625 de 1998. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04232-01 (2796-2018) Demandante: Ruth Jaqueline Sánchez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 en que incurre el empleador al consignar tardíamente las cesantías de su empleado, corresponde a un día de salario a favor del trabajador, en el caso de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la sanción es el doble del interés bancario corriente, y se causa a favor del Fondo y no del trabajador.
La Corte considera que el presente examen de constitucionalidad, debe avocarse no sobre las circunstancias secundarias del asunto, sino sobre lo que constituye su núcleo esencial, es decir, determinar si las consecuencias del mismo hecho ge nerador, presenta diferencias sustanciales o no. Para tal efecto, se tiene que el hecho generador consiste en el incumplimiento del empleador de consignar oportunamente las cesantías de sus trabajadores.
En la ley 432 y en el Estatuto Orgánico del Sistem a Financiero se establecen sanciones drásticas para dicho incumplimiento, con el propósito de desestimular tal omisión. La diferencia se encuentra en el monto de la sanción, es decir, en el aspecto pecuniario del tema. Este aspecto, no sólo corresponde a un asunto adjetivo, sobre el que no existen elementos que le permita a la Corte determinar cuál monto es mayor o menor, sino que la explicación de la diferencia radica en que se está en presencia de dos regímenes legales diferentes.
En el caso de las administradoras de cesantías, la sanción se rige por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y para el Fondo, en la legislación que le es propia, la Ley 432 de 1998. En consecuencia, por este aspecto, no existe la vulneración del principio de igualdad que manifiesta el demandante, pues ante el mismo hecho generador de la sanción, es decir, el incumplimiento en la consignación oportuna del valor de las cesantías liquida das al afiliado, se impone sanción de carácter pecuniario, si bien es verdad que a favor del Fondo en el caso de sus afiliados, o del trabajador, en el de las administradoras, distinción que se justifica, en virtud de los distintos objetivos sociales y de régimen legal que tienen cada uno.» (Resalta la Sala).
Así las cosas, la Sala no acoge la argumentación planteada por la actora, en el sentido de que se debe proceder a la aplicación de la penalidad prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ante el incumplimiento en el pago de las cesantías, pues, el régimen de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro tiene prevista una sanción distinta en tales eventos.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04232-01 (2796-2018) Demandante: Ruth Jaqueline Sánchez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 En las anteriores condiciones, la Sala confirmará la sentencia recurrida en cuando negó las pretensiones de la demanda. 3.5 Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la demandante, pues se confirmará la sentencia recurrida que negó las súplicas y la parte demandada actuó en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Ruth Jaqueline Sánchez Díaz en contra de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04232-01 (2796-2018) Demandante: Ruth Jaqueline Sánchez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 la Nación-Consejo Superior de la Judicatura-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado