Radicado: 11001 03 24 000 2017 00445 00 Demandante: Danna Vannessa Caicedo Simijaca Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001 03 24 000 2017 00445 00 Accionante: Danna Vannessa Caicedo Simijaca Demandados: La Nación - Presidencia de la República, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Minas y Energía, Departamento Administrativo de la Función Pública y Comisión de Regulación de Comunicaciones - CREG.

De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 20211, en concordancia con el numeral segundo del artículo 101 del Código General del Proceso (en adelante CGP), dando alcance al proveído del 13 de marzo de 2023, procede el Despacho a pronunciarse sobre las excepciones previas presentadas por el Ministerio de Minas y Energía en el trámite de la referencia. I. De las excepciones propuestas 1.1.

Mediante escrito de contestación de demanda el Ministerio de Minas y Energía, por intermedio de su apoderada, solicitó ser desvinculada del proceso2, manifestación que pese a no ser denominada como excepción previa por esa entidad, así es entendida por este Despacho, que procederá a resolverla. Sobre el particular, esa cartera ministerial, al presentar su contestación a la demanda, efectuó un recuento normativo sobre la potestad reglamentaria del Presidente de la República, las funciones del Ministerio y aquellas de la CREG. 1“Artículo 38.

Modifíquese el parágrafo 2º del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, el cual será del siguiente tenor: Parágrafo 2º. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas.

En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A.”. 2 Folio 219 del cuaderno principal. Documento denominado “39_110010324000201700445006EXPEDIENTEDIGI20221010161300.pdf” que obra en el índice 71 de SAMAI.

Radicado: 11001 03 24 000 2017 00445 00 Demandante: Danna Vannessa Caicedo Simijaca Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Incluso, citó lo señalado por esa última al oponerse a la solicitud de medida cautelar presentada en el curso de este proceso. Igualmente, citó varias sentencias de esta Corporación. En efecto, se refirió a los artículos 58 y 59 de la Ley 489 de 1998, acerca de los objetivos y las funciones de los Ministerios.

Igualmente, transcribió el contenido de los artículos 1 y 2 del Decreto 0381 de 2012. Posteriormente, se refirió al artículo 189 Constitucional, así como a dos (2) sentencias del Consejo de Estado: La primera del 27 de octubre de 2005, con ponencia de la doctora María Elena Giraldo López, magistrada de la Sección Tercera, en el proceso de radicación número: 2002-00045; la segunda no la identificó. Todo lo expuesto para concluir que a los Ministros, como integrantes del Gobierno, les conciernen las funciones a ellos otorgados en tal calidad, así como las que les confiere el legislador y aquellas que les delegue el Presidente en las materias autorizadas por la ley.

En tal virtud, concluyó, cada vez que el Gobierno reglamenta una norma, busca cumplirla en los términos en que fue expedida y en cumplimiento de las razones que llevaron a su promulgación. Adicionalmente, indicó que si las normas de rango legal suministran la totalidad de elementos para su cumplimiento, no habrá lugar a su reglamentación, mientras que si, por el contrario, alguno de ellos falta, deberá ser desarrollada en ejercicio de la potestad reglamentaria.

Posteriormente, ese órgano citó dos (2) conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil en lo que se trató el tema de la potestad reglamentaria, a saber: el concepto 1721 del 23 de febrero de 2006 con ponencia del magistrado Enrique José Arboleda y el del 19 de septiembre de 2017, con radicación número 2016-00220 y ponencia del Dr. Germán Bula.

Lo anterior con el propósito de precisar su conclusión anterior, en el sentido de indicar que en caso de que una ley no provea la totalidad de sus partes, esto es, que no brinde la exacta interpretación de su espíritu, al Presidente de la República le es dado complementarla mediante la expedición de decretos y resoluciones, en desarrollo de su facultad reglamentaria.

Ello dentro de los límites de necesidad y competencia. En este punto, citó otra providencia del Consejo de Estado, esta vez de esta Sección, proferida por el magistrado Rafael Ostau de Lafont Pianeta en el proceso de radicado 2005-00348. Luego, se refirió al numeral 16 del artículo 189 de la Constitución, para señalar que al Presidente de la República le corresponde modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales.

Después citó el artículo 105 de la Ley 142 de 1994. Ello para indicar que el Presidente, en ejercicio de sus facultades constitucionales y Radicado: 11001 03 24 000 2017 00445 00 Demandante: Danna Vannessa Caicedo Simijaca Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 legales, modificó la estructura de la CREG “en la que Decreta el nombre, la naturaleza jurídica, el objeto, la composición, las funciones y Dirección a través del Ministerio de Minas y Energía”3.

Enseguida, citó seis (6) ejemplos del uso de esta facultad, entre ellos, los siguientes: Decreto 832 de 2012, “por el cual se modifica la estructura del Departamento Nacional de Planeación”; Decreto 714 de 2012, “por el cual se establece la estructura de la Agencia Nacional de Hidrocarburos”; Decreto 381 de 2012, “por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Minas y Energía”.

Inmediatamente después, se refirió a cuatro (4) ejemplos del ejercicio de la competencia otorgada en el numeral 11 del artículo 189 Superior, entre ellos, los siguientes: Decreto 066 de 2008, “por la cual se reglamenta parcialmente la ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad y selección objetiva, y se dictan otras disposiciones”;

Decreto 1749 de 2011, “por el cual se reglamentan los artículos 11, 12, numeral 3 del artículo 15; 24, 32, 41; numeral 5 del artículo 43; 60, 61, 67; numeral 1 y parágrafo 2º del artículo 69; 74; numeral 1 del artículo 78; 82, 83, 95, 110, 111 y 112 de la Ley 1166 de 2006”. Lo antes reseñado con el propósito de argumentar que las facultades asignadas en los numerales 11 y 16 de la norma Superior ejusdem, constituyen funciones administrativas que la Constitución le atribuyó al Presidente para la correcta y cumplida ejecución de las leyes, por lo que para ejercerlas no necesita de norma especial alguna adicional.

Por último, el demandado citó el artículo 370 Constitucional sobre la intervención del Estado en los Servicios Públicos. Ello para señalar que el Presidente de la Republica, a través de esa Cartera, delegó la regulación del gestor del mercado de gas natural a la CREG. De ahí que a ella le corresponda establecer el reglamento de operación del “mercado mayorista de energía y gas combustible”4, en el que se establecen los servicios que prestará, las reglas para su selección y la prestación de sus servicios, así como la forma y remuneración de sus servicios.

En consecuencia, solicitó denegar las pretensiones de la demanda y que se ordene la terminación del proceso en contra de ese Ministerio. Consideraciones 1.2. De las excepciones 3 Folio 226 ibidem. 4 Folio 227 ibidem. Radicado: 11001 03 24 000 2017 00445 00 Demandante: Danna Vannessa Caicedo Simijaca Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Sea lo primero advertir que los medios exceptivos son una herramienta con la que cuenta el demandado para ejercer sus derechos de contradicción y defensa durante el trámite procesal.

Así, el Legislador contempló tres (3) tipos, a saber, las previas, las mixtas y las de fondo. La última, es decir, las de fondo, son aquellas que tienen por objeto controvertir las pretensiones en que se funda el libelo introductorio y, por lo tanto, deben ser resueltas al momento de proferir sentencia, pues con ella se controvierte el derecho sustancial que se reclama vía jurisdiccional.

Por su parte, las excepciones previas y mixtas tienen como finalidad sanear el proceso en su parte inicial en aras de evitar pronunciamientos inhibitorios, o en caso contrario, terminarlo cuando las falencias tengan tal connotación que sean insuperables. Ahora bien, el carácter mixto se explica en que pueden proponerse para sanear el proceso, y además atacar el medio de control, por lo que pueden, eventualmente, ser resueltas en la sentencia definitiva, siempre que el juez carezca de los suficientes elementos para resolverla en la oportunidad correspondiente.

De igual forma, el numeral 3 del artículo 42 de la Ley 2080 establece que, en cualquier estado del proceso, cuando el juzgador encuentre probadas las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, podrá dictar sentencia anticipada. Vistas así las cosas, y entendiendo que las excepciones previas y las mixtas buscan atacar el ejercicio del medio de control al existir inconsistencias en la forma en la que fue presentada la demanda, se advierte que la finalidad de este tipo de herramientas es sanear los mencionados vicios en aras de evitar una decisión inhibitoria o, en su defecto, impedir la continuación del proceso en caso de que la naturaleza de las citadas falencias no permita su trámite.

Es decir, se refieren a situaciones acontecidas de manera previa a que se trabe la Litis, momento éste en el cual existe una verdadera controversia ventilada ante los jueces de la República; de modo que las irregularidades que tengan que ver con situaciones propias del devenir procesal una vez admitida la demanda, tendrán que ser ventiladas en la etapa de saneamiento.

En ese mismo sentido esta Corporación ha manifestado: “Resulta propicio comentar aquí la diferencia que existe entre las dos clases de excepciones que puede formular la parte demandada en ejercicio del derecho de defensa, las previas, y las de mérito, siendo aquellas, también denominadas Radicado: 11001 03 24 000 2017 00445 00 Demandante: Danna Vannessa Caicedo Simijaca Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 dilatorias o de forma, las que buscan atacar el ejercicio de la acción, por presentarse alguna inconsistencia en la manera como fue presentada la demanda, vale decir, por alguna deficiencia externa; y estas, llamadas también de fondo o perentorias, destinadas a atacar el derecho sustancial reclamado por el accionante.

La finalidad de las excepciones previas, es la de conjurar vicios formales en procura de evitar decisiones inhibitorias o, dada la entidad de las falencias, impedir que continúe el curso del proceso ab inicio, ya que no sería posible, ante su existencia, llegar a la sentencia por sustracción de materia; por su parte, la finalidad de las excepciones de fondo, es controvertir la existencia misma y alcance del derecho reclamado por el demandante, por lo que tienen la virtud de enervar las pretensiones y provocar que el fallo correspondiente se constituya en cosa juzgada, dando término de manera definitiva al debate planteado.

Pues bien, teniendo como premisa tales definiciones, debe el juez, en ejercicio del principio constitucional del iura novit curia, determinar con total claridad, ante omisiones de los postulantes en un proceso sometido a su conocimiento, independientemente del título que hubieren dado a cada una de ellas, si las excepciones planteadas se encaminan a atacar la forma de la demanda o el fondo del asunto, a fin de pronunciarse sobre cada una de ellas en la correspondiente etapa procesal (…).” 5.

Bajo tal perspectiva, es claro para la Sala que los medios exceptivos señalados en los artículos 100 del CGP no son taxativos y que, en tal medida, corresponde al operador judicial valorar en cada caso en concreto cuáles de las excepciones invocadas en la contestación de la demanda se ajustan o no dentro del análisis antes descrito. En materia contenciosa administrativa la oportunidad para plantearlas es en la contestación a la demanda y en la contestación a la reforma a la demanda.

Ahora bien, el momento de resolver las excepciones presentadas fue variado inicialmente por el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020, y posteriormente por el parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, pues con anterioridad a tales normativas su análisis debía acometerse en la audiencia inicial.

En este punto es importante precisar que el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021 definió la regla de transición normativa y aplicación de esta norma procesal; por lo tanto, comoquiera que en el caso en estudio, el término para contestar la demanda por parte del Presidente de la República y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público venció el 29 de noviembre de 2022 y el traslado de las excepciones empezó a correr el 9 de diciembre de 2022 y finalizó el 13 del mismo mes y año, momento para el cual, ya se 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Auto del 9 de abril de 2014.

Radicado número 27001-23-33-000-2013-00347-01(0539-14). Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicado: 11001 03 24 000 2017 00445 00 Demandante: Danna Vannessa Caicedo Simijaca Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 encontraba vigente el artículo 38 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, que modificó la resolución de las excepciones, esta es la norma aplicable en el presente trámite.6 En este contexto, para resolver las excepciones propuestas, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 38 de la ley en comento, el cual, a su vez, remite a lo señalado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. 1.3.

El caso concreto 1.3.1. Para resolver la excepción previa presentada por la apoderada del Ministerio de Minas y Energía, a través de la cual esa cartera pretende ser desvinculada del proceso, se evidencia que el argumento se enmarca en lo que se ha denominado falta de legitimación en la causa por pasiva. Ello en atención a que la fundamentación de la mencionada solicitud se efectúa haciendo referencia a las funciones de esa entidad, la potestad reglamentaria del Presidente de la República y las atribuciones de la CRC, para concluir que es ésta última quien debe vincularse a este proceso.

Con el propósito de dar respuesta a la argumentación del Ministerio de Minas y Energía vale la pena recordar que el artículo 159 del CPACA reguló la capacidad y representación de las entidades públicas en los procesos judiciales presentados ante esta Jurisdicción7. En otras palabras, estableció quienes deben ser vinculadas a los procesos en atención a los actos demandados.

En esa línea, deberá vincularse en calidad de demandada a la entidad que haya expedido los actos acusados. Ello es así, de un lado, porque se trata de la única autoridad que cuenta con los elementos suficientes para defender la validez del acto y, del otro, porque es en quien recae la responsabilidad por cualquier vicio que eventualmente se encuentre en aquel. 6 “De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y tramites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.”. 7 “Artículo 159.

Capacidad y representación. Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados.

La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho.” Radicado: 11001 03 24 000 2017 00445 00 Demandante: Danna Vannessa Caicedo Simijaca Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Bajo esa lógica, si varios sujetos procesales intervinieron en la expedición del acto o los actos demandados, todos ellos deberán ser vinculados al proceso judicial y estar representados por la persona -de existir un solo representante- o por las personas -si por expresa disposición legal hubiere concurrencia de sujetos procesales-, de mayor jerarquía en la autoridad que expidió el acto8.

En tal virtud, si un acto administrativo fue proferido por el Gobierno Nacional, todos los miembros que hayan participado en su expedición deben ser vinculados para conformar el extremo pasivo de la litis. Lo anterior, recuérdese, obedece a que la autoría o expedición de un acto administrativo se materializa con la firma del funcionario o funcionarios que obran en nombre y representación de una entidad pública y que, de acuerdo con la ley, tienen capacidad para expedir actos administrativos. 1.3.2.

Pues bien, como en este caso el Ministerio de Minas y Energía suscribió tanto el Decreto 1260 de 2013 como el Decreto 1710 de 2013, compilado en los artículos 2.2.2.2.31 y 2.2.2.2.42 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, ambos demandados en el proceso de la referencia, su propósito de ser desvinculado del trámite de la referencia carece de vocación de prosperidad.

Ello es así debido a que en calidad de miembro del Gobierno Nacional hizo parte de las entidades que emitieron y suscribieron los Decretos 1260 de 20139 y 1710 de 201310, razón por la cual debe hacer parte de este proceso en calidad de demandado. Finalmente, se aclara a la cartera que planteó la excepción, que en este punto nada tiene que ver la potestad reglamentaria del Presidente de la República ni el hecho de que aquella se ejerza con fundamento en los principios de necesidad y competencia o la intervención del Estado en los servicios públicos.

Para efectos de la vinculación a un proceso tramitado en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo como parte demandada, lo que se tiene en cuenta es la participación en la expedición de los actos administrativos demandados. Así las cosas, el Despacho negará la excepción planteada por el Ministerio de Minas y Energía. En consecuencia, el Despacho

RESUELVE

8 Esta ha sido la posición sostenida por esta Sección desde el 15 de febrero de 2018, criterio que se puede ver contenido en la providencia emitida en el expediente 11001 03 24 000 2014 00573 00, con ponencia del Consejero Hernando Sánchez Sánchez. 9 Suscrito por el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Ministro de Minas y Energía y la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública. 10 Suscrito por el Presidente de la República y el Ministerio de Minas y Energía. Radicado: 11001 03 24 000 2017 00445 00 Demandante: Danna Vannessa Caicedo Simijaca Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 NEGAR la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva elevada por el Ministerio de Minas y Energía. Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado El presente auto fue firmado electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.