52001233300020190025401 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-23-33-000-2019-00254-01 (1588-2022)1 Demandante: Carlos Alberto Borrero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Tema: reconocimiento pensional.

Subtema 1: asignación de retiro y transición de la Ley 923 de 2004. Subtema 2: prescripción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes actora y demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 13 de octubre de 2021, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El actor como sargento retirado del Ejército Nacional solicita la nulidad de las resoluciones que le negaron el reconocimiento de la asignación de retiro porque no acreditó los 18 años de servicios que le exigía el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004. En la demanda señaló que esta norma fue anulada por el Consejo de Estado y que el precepto aplicable es el artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 1990, que solo exige 15 años de servicios para el retiro por voluntad del Gobierno nacional.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Carlos Alberto Borrero presentó demanda el 13 de mayo de 2019, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (en adelante CREMIL) con las siguientes pretensiones: 2. Declarar la nulidad de las resoluciones 6573 del 11 de agosto de 2015, 9539 del 30 de noviembre de 2015 y 2992 del 25 de abril de 2016, que negaron el reconocimiento de la asignación de retiro. 1 Expediente electrónico.

Además, pidió el pago de las mesadas retroactivas indexadas, de los intereses moratorios y que se condene en costas a la entidad2. 2. Hechos 4. La Sala sintetiza los hechos de la demanda, así: 5. Carlos Alberto Borrero nació el 18 de diciembre de 1970, prestó sus servicios en el Ejército Nacional, desde el 1 de septiembre de 1993, el último cargo que ejerció fue Sargento Viceprimero y cumplió los tres meses de alta el 2 de enero de 2008.

Por consiguiente, acreditó 15 años, 6 meses y 19 días de servicios. 6. Relató que ingresó al Ejército Nacional en vigencia del Decreto Ley 1211 de 1990, que regula el régimen de asignación de retiro del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. Explicó que cuando fue expedida la Ley 923 de 2004 tenía 12 años y 3 meses de servicios. 7.

A través de la Resolución 1651 de 2007, proferida por el comandante del Ejército Nacional, el actor fue retirado del servicio con novedad fiscal del 3 de octubre de 2007, por la causal de retiro discrecional, prevista en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000. 8. El demandante pidió ante CREMIL el reconocimiento de la asignación de retiro, que fue negada mediante las resoluciones 6573 del 11 de agosto de 2015, 9539 de 2015, 2992 del 25 de abril de 2016, con fundamento en que debía acreditar 18 años de servicios. 3.

Normas violadas y concepto de violación 9. En la demanda se citan las siguientes normas vulneradas: De la Constitución Política, el artículo 13. De la Ley 923 de 2004, el artículo 2. Del Decreto 4433 de 2004, el artículo 3. La Convención Americana de Derechos Humanos. Del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 10. Al explicar el concepto de violación, la parte accionante expuso que CREMIL en los actos demandados no explicó por qué no aplicó el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, pese a acreditar más de 15 años de servicios, cuando en otros casos de similares hechos sí ordenó el reconocimiento de la asignación de retiro, para quienes igualmente habían sido desvinculados por la causal de retiro discrecional. 11.

En criterio del demandante, conforme al inciso 2 del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, por estar en servicio activo cuando entró en vigencia dicha ley y haber sido desvinculado por retiro discrecional, no se le puede exigir un tiempo de servicio mayor al previsto por las normas vigentes a la expedición de la ley. Además, 2 Samai, índice 2, expediente digital, doc. 1, págs. 126 a 145.

Radicación: 52001-23-33-000-2019-00254-01 (1588-2022) Demandante: Carlos Alberto Borrero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 tratándose de una causal distinta a la solicitud propia, el requisito de tiempo no puede ser inferior a 15 años para reconocer y pagar la asignación de retiro. 12.

Con base en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, a Carlos Alberto Borrero —quien estaba en servicio activo cuando entró en vigor dicha ley y fue retirado por causal de retiro discrecional— debió aplicársele un régimen de transición que protegiera sus expectativas legítimas de acceder a la asignación de retiro, pues le faltaban solo tres años para completar los 15 exigidos cuando el retiro obedece a causal distinta de la solicitud propia.

Sin embargo, al momento de su desvinculación no se le reconoció la asignación de retiro debido a que estaba vigente el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, que exigía un mínimo de 18 años de servicio para retiro discrecional. 13. Sin embargo, la sentencia del 23 de octubre de 20143 del Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 14 y del parágrafo 1 del artículo 15 del Decreto 4433 de 2004.

De modo que como consecuencia de la declaratoria de nulidad, se aplica el régimen del Decreto 1211 de 1990, cuyo artículo 163, reconoce la asignación de retiro al personal separado del servicio activo después de 15 años por la causal llamada «retiro por voluntad de los Comandos de Fuerza» (equivalente al retiro discrecional). Precisó que la expresión retiro discrecional solo ingresó al ordenamiento desde el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000. 4.

Contestación de la demanda 14. CREMIL se opuso a las pretensiones de la demanda al señalar que la Resolución 6573 del 11 de agosto de 2015 negó la asignación de retiro al demandante, dado que no cumplía los requisitos legales vigentes para el reconocimiento. La decisión se fundamentó en que la desvinculación fue por la causal de retiro discrecional y en que su tiempo de servicio ascendía a 15 años, 6 meses y 19 días. 15.

La entidad señaló que al momento de entrar en vigor el Decreto 4433 de 2004, el militar tenía menos de 15 años de servicio, lo que impedía aplicar el régimen de transición del parágrafo 1 del artículo 14 de ese decreto. En consecuencia, precisó que el actor no reúne el tiempo exigido por la normativa vigente para acceder a la asignación de retiro.

En este sentido señaló que la norma aplicable al actor es el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, que exige un tiempo mínimo de 18 años para el reconocimiento de la asignación de retiro, requisito que el demandante no cumple4. 5. Sentencia de primera instancia 16. El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 13 de octubre de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte accionada.

Declaró la nulidad de las resoluciones 6573 del 11 de agosto de 2015 y 2992 del 25 de abril de 2016 y a título de restablecimiento del derecho ordenó: «condenar a CREMIL a reconocer y pagar en favor del señor Carlos Alberto Borrero la asignación de retiro conforme a lo previsto en el art. 163 del Decreto 1211 de 1990», liquidada con el 50% de las partidas del artículo 158 idem.

Declaró la prescripción de 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, proceso con radicado 11001-03-25-000-2007-00077-01 (1551-07), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 4 Samai, índice 2, expediente digital, doc. 3. Radicación: 52001-23-33-000-2019-00254-01 (1588-2022) Demandante: Carlos Alberto Borrero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 las mesadas causadas antes del 13 de mayo de 2016.

Asimismo, dispuso que las mesadas adeudadas debían actualizarse acorde con el inciso 4 del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. 17. Como fundamento de la decisión, el fallo explicó que el actor estuvo vinculado al Ejército Nacional durante 15 años, 6 meses y 19 días; fue desvinculado del servicio por retiro discrecional; y al solicitar la asignación de retiro, CREMIL la negó, en tanto, el reconocimiento de esta prestación estaba regulaba por el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004.

No obstante, para el Tribunal al ser declarado nulo dicho precepto, la norma aplicable para definir si el señor Borrero tiene derecho a la asignación de retiro es el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. 18. Por ello, como el demandante estaba en servicio activo en el Ejército Nacional al momento de la entrada en rigor de la Ley 923 de 2004, no se le podía exigir un tiempo de servicio superior a 15 años, que corresponde al establecido en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, disposición vigente al momento de la expedición de la referida Ley. 19.

Así las cosas, dado que el interesado se retiró en el año 2007 y prestó sus servicios por más de 15 años de servicio, el Tribunal consideró que tiene derecho a la asignación de retiro regulada en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. 20. Contrario a lo expuesto en los actos demandados, el Tribunal estimó que el retiro de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional se efectúa por disposición de la autoridad competente, situación que se acompasa con lo descrito en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, respecto de la voluntad de los Comandos de Fuerza. 21.

Por consiguiente, se dispuso el reconocimiento de la asignación de retiro, desde la terminación de los tres meses de alta, que finalizaron el 3 de enero de 2008. En cuanto a la prescripción, el Tribunal indicó que la solicitud de reconocimiento pensional presentada el 14 de mayo de 2015, interrumpió el término de prescripción hasta el 14 de mayo de 2018, de conformidad con el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.

Sin embargo, como la demanda se interpuso el 13 de mayo de 2019, se declaró la prescripción del derecho al pago de las mesadas causadas antes del 13 de mayo de 2016. 22. Frente a las costas, condenó en el 80% a la entidad, a favor del actor, en aplicación del artículo 365 del Código General del Proceso5. 6. Recursos de apelación 6.1.

Parte actora 23. El accionante interpuso recurso de apelación solamente para que se declare que no operó la prescripción de las mesadas reconocidas a su favor. Explicó que el fallo apelado desconoció que es improcedente aplicar la prescripción trienal del Decreto 4433 de 2004 para el reconocimiento de las asignaciones de retiro. Por lo 5 Samai, índice 2, expediente digital, doc. 22.

Radicación: 52001-23-33-000-2019-00254-01 (1588-2022) Demandante: Carlos Alberto Borrero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 tanto, el término prescriptivo para los miembros de la fuerza pública es cuatrienal, como lo dispone el artículo 174 del Decreto Ley 1211 de 1990. 24.

Por otra parte, el recurrente sostuvo que no operó la prescripción sobre las mesadas porque desde su retiro del Ejército, en el 2007 hasta el 23 de octubre de 2014, estuvo vigente el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, que fue anulado por el Consejo de Estado, el cual le imponía un requisito de 18 años de servicio que él no cumplía. En ese lapso, existía un impedimento normativo que no le permitía reclamar administrativa o judicialmente la asignación de retiro. 25.

En otras palabras, en criterio del demandante, el término de cuatro años para solicitar el reconocimiento de la asignación de retiro empezó a correr desde la sentencia del 23 de octubre de 20146 que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004. Por consiguiente, la demanda se presentó oportunamente, ya que la prescripción cuatrienal se interrumpió el 14 de mayo de 2015 y vencía el 14 de mayo de 2019; al radicarse la demanda el 13 de mayo de 2019, fue anterior al vencimiento, por lo que no operó la prescripción de las mesadas7. 6.2.

Parte demandada 26. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitó que se revoque el fallo del Tribunal y que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, con sustento en los siguientes argumentos: 27. El demandante se desvinculó de la actividad militar por retiro discrecional a partir del 3 de octubre de 2007, con 15 años, 6 meses y 19 días de servicio.

Para esa época regía el Decreto 4433 de 2004, cuyo artículo 14 regulaba la asignación de retiro para oficiales y suboficiales. Esa disposición fue demandada por haber elevado de 15 a 18 años el tiempo exigido para causar la asignación, en contradicción con la Ley 923 de 2004, y por ello, fue declarada nula por el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de octubre de 2014. 28.

Ante el vacío generado por la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433, la solución fue acudir al Decreto 1211 de 1990, artículo 163, que preveía el reconocimiento de la asignación de retiro a quienes fueran retirados del servicio activo con 15 años por varias causales (llamamiento a calificar servicios, voluntad del Gobierno o de los Comandos de Fuerza, sobrepasar edad máxima, disminución sicofísica, inasistencia, conducta deficiente, entre otras) y a quienes se retiraran a solicitud propia después de 20 años. 29.

Sin embargo, el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 no incluye el retiro discrecional como causal para reconocer la asignación de retiro; por ello, con base en esa norma no era posible reconocer la prestación al actor, máxime cuando solo acreditó 15 años, 6 meses y 19 días de servicio. En consecuencia, para la entidad las resoluciones que negaron la asignación están ajustadas a derecho porque la disposición aplicable no prevé que CREMIL deba reconocer la asignación a quienes sean retirados de manera discrecional con más de 15 años. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, proceso con radicado 11001-03-25-000-2007-00077-01 (1551-07), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 7 Idem, doc. 25.

Radicación: 52001-23-33-000-2019-00254-01 (1588-2022) Demandante: Carlos Alberto Borrero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 30. La entidad también alegó que el retiro por voluntad del Gobierno y el retiro discrecional (fuerzas militares), no pueden asimilarse.

En este sentido aclaró que el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 no regula como causal de desvinculación el retiro discrecional, sino la causal de retiro por voluntad de los comandos de fuerza cuando el militar tenía 15 o más años de servicio. Afirmó que la categoría de retiro discrecional se introdujo posteriormente con el Decreto 1790 de 2000.

A partir de estos preceptos, CREMIL concluyó que no había soporte jurídico para reconocer la asignación de retiro al actor bajo la causal invocada y con el tiempo de servicio acreditado. 31. En relación con la condena en costas, la entidad afirmó que no es suficiente con hacer un reproche a la parte vencida, sino que es pertinente constatar la causación de los gastos y evaluar si la conducta de la parte fue temeraria8. 7.

Trámite procesal en segunda instancia 32. El auto del 23 de junio de 20229 admitió el recurso de apelación, conforme el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 y al no existir pruebas para decretar en segunda instancia, prescindió del periodo para correr traslado a las partes para alegar de conclusión. III. CONSIDERACIONES 1.

Competencia 33. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico 34. De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación y teniendo en cuenta la competencia del juez de segunda instancia, de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, corresponde a la Sala definir si: 35.

¿El accionante tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro prevista en el artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 1990, por acreditar 15 años de servicio, aun cuando la causal de desvinculación fue por retiro discrecional? 36. ¿Se debe aplicar la prescripción trienal del Decreto 4433 de 2004 o la cuatrienal del Decreto Ley 1211 de 1990? Asimismo, ¿debe entenderse que no operó la prescripción porque la exigibilidad del derecho comenzó con la sentencia del 23 de octubre de 2014 que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004? 37.

Para resolver el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: i) asignación de retiro y transición de la Ley 923 de 2004; ii) hechos probados relevantes; y iii) caso concreto. 8 Idem, doc. 24. 9 Samai, índice 4. Radicación: 52001-23-33-000-2019-00254-01 (1588-2022) Demandante: Carlos Alberto Borrero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 3.

Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Asignación de retiro y transición de la Ley 923 de 2004 38. El presidente de la república, en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 66 de 1989, expidió el Decreto Ley 1211 de 199010 que en el artículo 163 reguló el reconocimiento de la asignación de retiro para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares que fueran retirados del servicio activo después de quince (15) años, por las siguientes causales: i) Llamamiento a calificar servicios; ii) por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza; iii) sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado; iv) disminución de la capacidad sicofísica; v) incapacidad profesional; vi) inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada; vii) por conducta deficiente. 39.

Si el retiro era por solicitud propia, el tiempo exigido para el reconocimiento de la asignación de retiro procedía con 20 años de servicios. 40. La efectividad de la asignación surge desde la terminación de los 3 meses de alta, y el monto corresponde al 50% de las partidas previstas en el artículo 158 del mismo decreto, por los 15 primeros años de servicios y un 4% por cada año que exceda los referidos 15 años, sin sobrepasar el 85%. 41.

Ahora bien, la Ley 923 de 200411, en el artículo 3, reguló los elementos mínimos del régimen de asignación de retiro, e indicó que se fijaría teniendo en cuenta exclusivamente «el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años» (num. 3.1). 42.

El inciso 2 creó una transición para los miembros activos vinculados en la fuerza pública a la fecha de entrada en rigor de la citada Ley 923 de 2004, consistente en que para el reconocimiento de la asignación de retiro no se les exigiría «un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal». 43.

Frente a la interpretación de esta norma, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencias del 8 de septiembre de 201712 y de 14 de septiembre de 201713, consideró que la Ley 923 de 2004 fijó que la asignación de retiro de los miembros de 10 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares». 11 « Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-00224-01 (3743-14), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicado 2001-23-39-000-2015-00454-01 (2936-16), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Radicación: 52001-23-33-000-2019-00254-01 (1588-2022) Demandante: Carlos Alberto Borrero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 la Fuerza Pública, para quienes estaban en servicio activo al entrar en vigencia, debía respetar los tiempos del régimen anterior, es decir, no exigir más de 20 años si el retiro es a solicitud propia, ni menos de 15 años cuando obedezca a otra causal.

En esa transición, el único requisito para beneficiarse era encontrarse en servicio activo al momento de la vigencia de la ley. 44. El Gobierno reglamentó la Ley 923 de 2004 mediante el Decreto 4433 de 2004. El artículo 14 dispuso que oficiales y suboficiales en servicio activo tendrían derecho a la asignación de retiro si eran retirados con 18 o más años por determinadas causales, y con 20 o más años en los demás eventos, estableciendo así un umbral general de 18/20 años para acceder a la prestación. 45.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 23 de octubre de 201414, declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por exceder la potestad reglamentaria y vulnerar la reserva de ley. La Sala recordó que la Ley 923 de 2004 delimitó de forma expresa el marco dentro del cual podía actuar el Ejecutivo, así pues, no podía imponer a quienes estaban activos al entrar en vigencia de la ley un tiempo de servicio mayor al previsto en el régimen anterior.

Entonces, al exigir 18 años —superior a los 15 años del Decreto 1211 de 1990 para ciertos eventos— el reglamento quebrantó la Ley 923 de 2004 y, con ello, el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. 46. En cuanto a los efectos, la jurisprudencia precisó que la nulidad de un acto administrativo opera ex tunc, esto es, desde su origen.

Por ende, las condiciones para reconocer la asignación de retiro deben examinarse directamente a la luz de la Ley 923 de 2004 y del régimen anterior aplicable a quienes estaban en servicio activo al inicio de su vigencia. 47. En síntesis, aunque el legislador podía hacer más exigentes los requisitos en términos generales, quedó expresamente prohibido elevar el tiempo de servicio exigible a quienes ya estaban activos cuando entró a regir la Ley 923 de 2004.

El exceso de la facultad reglamentaria del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 consistió en desconocer ese régimen de transición y las expectativas legítimas de los servidores próximos a consolidar su estatus pensional. Por consiguiente, la Subsección concluyó que15: […] el actor por ser miembro activo del Ejército Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3.º ordinal 3.1.º de dicha normativa y, en esa medida para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 (15 años por ser retirado en forma absoluta), imponiéndose razones para confirmar el fallo apelado sin consideración adicional. 48.

En conclusión, los integrantes activos de la fuerza pública vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, gozan de una protección para que el ejecutivo, en ejercicio de la facultad reglamentaria, no aumente el tiempo de servicio 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, proceso con radicado 11001-03-25-000-2007-00077-01 (1551-07), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-00224-01 (3743-14), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Radicación: 52001-23-33-000-2019-00254-01 (1588-2022) Demandante: Carlos Alberto Borrero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 para el reconocimiento de la asignación de retiro que ya estaba previsto en las disposiciones vigentes para cuando se expidió la ley, que para el presente caso corresponde al Decreto 1211 de 199016. 49.

Ciertamente, con ocasión de la declaratoria de nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, esta corporación consideró que para llenar el vacío normativo, se acude el principio de reviviscencia, para dar paso a la aplicación del artículo 163 del Decreto 1211 de 199017. 50. En último lugar, cabe anotar que el presidente de la república, dictó el Decreto 991 de 2015, en el que reguló la asignación de retiro para el personal de los Oficiales y Suboficiales de las fuerzas militares, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de 15 años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica.

Dispuso que es equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por los 15 primeros años de servicio y un 4% más por cada año que exceda a los 15, sin que el total sobrepase el 85% del mismo monto, incrementado en un 2% por cada año adicional después de los 24 años de servicio, sin que el total sobrepase el 95% de las partidas computables. 51.

Respecto al campo de aplicación del referido Decreto 991 de 2015, esta corporación en sentencia del 28 de abril de 2022, consideró que no cobija a quienes fueron retirados del servicio antes de su entrada en vigencia, así18: Ahora, en cuanto a los argumentos de defensa esgrimidos en la alzada por la entidad demandada en los que sostuvo que a la parte activa le debe ser aplicado el Decreto 991 de 2015, al ser esta la norma que se encontraba vigente al momento de su retiro del servicio oficial, es pertinente indicar que aceptar dicha tesis como verdadera sería tanto como desconocer el derecho adquirido por el demandante bajo las prerrogativas destinadas a su situación particular, toda vez que i) la separación absoluta del cargo que ocupaba como mayor en el Ejército Nacional, ocurrió a partir del 3 de septiembre de 2014, momento para el cual aún no había sido expedido el decreto en mención (15 de mayo de 2015), y; ii) aquel se encontraba en servicio activo a la fecha de promulgación de la Ley 923 de 2004 (30 de diciembre de 2004), por lo que se hizo beneficiario de la transición allí contenida, en el sentido de que, para el reconocimiento de su asignación de retiro, debían aplicarse las disposiciones trazadas en el Decreto 1211 de 1990, para su caso. 3.2.

Hechos probados relevantes 52. En el plenario obran las pruebas que dan cuenta de los hechos, según se muestra 16 En este mismo sentido, ver los fallos del 12 de agosto de 2021 de la Subsección A de la Sección Segunda, proceso con radicado 15001-23-33-000-2018-00678-01 (1157-20), M.P. Gabriel Valbuena Hernández; 28 de octubre de 2021, proceso con radicado 52001-23-33-000-2015-00060-01 (3330-19), M.P. William Hernández Gómez. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de agosto de 2020, proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-05972-01 (0094-01), M.P. César Palomino Cortés. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de abril de 2022, proceso con radicado 25000-23-42-000-2017-00034-01 (4044-2021), M.P. William Hernández Gómez.

Radicación: 52001-23-33-000-2019-00254-01 (1588-2022) Demandante: Carlos Alberto Borrero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 a continuación: 53. Según la hoja de servicios, el señor Carlos Alberto Borrero ingresó al Ejército Nacional el 1 de septiembre de 1993 y se desvinculó el 3 de octubre de 2007, para un total de 15 años, 6 meses y 19 días19. 54.

Mediante la Resolución 1651 del 1 de octubre de 2007, dictada por el comandante del Ejército Nacional, se retiró del servicio activo del Ejército Nacional con pase a la reserva por retiro discrecional al señor Sargento Viceprimero Carlos Alberto Borrero, con novedad fiscal del 3 de octubre de 2007. Indicó que el actor continuaría dado de alta por tres meses a partir de la fecha de retiro20. 55.

El 14 de mayo de 2015, el accionante presentó un escrito contentivo del derecho de petición en interés particular ante CREMIL para obtener el reconocimiento de la «asignación de retiro en cuantía del 50% de lo devengado en el momento de su desvinculación y de las partidas computables descritas en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, en los términos del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, por ser más favorable»21. 56.

CREMIL en la Resolución 6573 del 11 de agosto de 2015, dictada por el director general, negó el reconocimiento de la asignación de retiro pedido en el escrito del 14 de mayo de 2015 al indicar que el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 no prevé el reconocimiento de la asignación de retiro con 15 años de servicios, cuando la causal de desvinculación fue por retiro discrecional22, así: […] con la información contenida en la Hoja de Servicios arriba citada y en los demás documentos que reposan en el expediente prestacional, no se cumplen los requisitos establecidos en la normatividad vigente para efectos del reconocimiento de asignación de retiro, toda vez que el Señor Sargento Viceprimero (RA) del Ejército CARLOS ALBERTO BORRERO, fue retirado de la actividad militar por RETIRO DISCRECIONAL, causal que no se contempla para reconocimiento de Asignación de Retiro en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 […].

Que en caso de que existiera la viabilidad de aplicar el Decreto 4433 de 2004 y teniendo en cuenta la información contenida en la hoja de servicios arriba citada, es evidente que con el mismo no se cumplen los requisitos establecidos en dicha normatividad para efectos del reconocimiento de Asignación de Retiro, toda vez que el Señor Sargento Viceprimero (RA) del Ejército CARLOS ALBERTO BORRERO, fue retirado de la actividad militar por RETIRO DISCRECIONAL y el tiempo de servicio a la fecha de retiro es de 15 años, 06 meses y 19 días, no enmarcándose en lo señalado en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 […]. 57.

El interesado interpuso recurso de reposición contra la Resolución 6573 del 11 de agosto de 2015, que fue resuelto en la Resolución 9539 del 30 de noviembre de 2015, y confirmó la decisión23. Sin embargo, a través de la Resolución 2992 del 25 de abril de 2016, en cumplimiento de un fallo de tutela dictado por el Juzgado Penal de 19 Samai, índice 2, expediente digital, doc. 1, págs. 4 y 5. 20 Idem, págs. 6 a 7. 21 Idem, págs. 8 a 14. 22 Idem, págs. 17 a 18.

Doc. 03, págs. 38, 40 y 42. 23 Samai, índice 2, expediente digital, doc. 01, págs. 59 a 61. Radicación: 52001-23-33-000-2019-00254-01 (1588-2022) Demandante: Carlos Alberto Borrero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Fusagasugá, el director general de CREMIL revocó la Resolución 9539 del 30 de noviembre de 2015 y procedió a resolver nuevamente el recurso de reposición para confirmar nuevamente la Resolución 6573 del 11 de agosto de 2015, para lo cual expuso: Ahora bien, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de fecha 23 de octubre de 2014 debidamente ejecutoriada el 05 de diciembre de 2014 declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433, el cual fijaba las directrices para los reconocimientos de las asignaciones de retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas militares.

Visto lo anterior, es necesario tener en cuenta lo dispuesto por la sentencia C-402 del 2010 la cual establece que es procedente dar aplicación la figura de la reviviscencia de la norma anterior, siendo en este caso en particular, el Decreto Ley 1211/90 en su artículo 133, el cual suple el vacío normativo que dejó la declaración de nulidad del artículo 4 del Decreto 4433/04, norma que NO contempla la causal de RETIRO DISCRECIONAL para efecto de obtener el reconocimiento de la asignación de retiro, por lo que no es posible reconocer la referida prestación a favor del militar en mención con base en dicha norma. 3.3.

Caso concreto 58. En el caso bajo estudio, el actor como sargento viceprimero retirado del Ejército Nacional, por retiro discrecional, solicita la nulidad de las resoluciones dictadas por CREMIL que le negaron el reconocimiento de la asignación de retiro. En criterio de la entidad, el Decreto 4433 de 2004 le exige 18 años de servicio, y solo acreditó 15.

Como fundamento de la demanda, alega que es beneficiario de la transición de la Ley 923 de 2004; por lo tanto, tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro regulada en el artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 1990. 59. El Tribunal Administrativo de Nariño accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó el reconocimiento pensional, acorde con el artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 1990 desde el 13 de mayo de 2016, por prescripción cuatrienal. 60.

Inconforme con esta decisión, las dos partes presentaron recurso de apelación. La parte actora estima que no operó la prescripción del derecho al pago de las mesadas pensionales. A su vez, CREMIL insiste en que el demandante no tiene derecho a la asignación de retiro del artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 1990, porque no prevé el reconocimiento por la causal de desvinculación por retiro discrecional. 61.

Con el objeto de resolver el recurso de apelación, la Subsección destaca que en el proceso se encuentra probado que el señor Carlos Alberto Borrero prestó sus servicios en el Ejército Nacional desde el 1 de septiembre de 1993 hasta el 3 de octubre de 2007, para un total de 15 años, 6 meses y 19 días24; fue desvinculado por retiro discrecional, a través de la Resolución 1651 de 2007; el 14 de mayo de 2015, solicitó el reconocimiento de la asignación de retiro acorde con el artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 199025; y CREMIL negó el reconocimiento mediante las resoluciones demandadas26. 24 Samai, índice 2, expediente digital, doc. 1, págs. 4 y 5. 25 Idem, págs. 8 a 14. 26 Idem, págs. 17 a 18 y 59 a 61.

Radicación: 52001-23-33-000-2019-00254-01 (1588-2022) Demandante: Carlos Alberto Borrero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 62. Ahora bien, frente al recurso de apelación de la entidad, la Subsección debe decir que aunque los actos administrativos demandados negaron el reconocimiento pensional con fundamento en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, vigente para el 2007 (año de retiro del actor), la Sala no pasa por alto que este precepto fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 23 de octubre de 2014, la cual consideró que27: 3.4.

Con respecto a la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por violación de la norma que le sirve de fundamento, observa la Sección que las mismas razones por las cuales fue declarada la nulidad del artículo 24 de este Decreto, primero de manera parcial en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238-2007 y que habrá de declararse de conformidad con lo expuesto en esta sentencia al analizar el resto de ese artículo, también se declarará la del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en su integridad, pues su texto y las razones en que se apoyó la declaración de nulidad del artículo 24 es idéntico al contenido de este, pero con variación únicamente de los destinatarios de la norma en cuestión, como quiera que en el artículo 24 son los Oficiales Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad y en el artículo 14 los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. 63.

En la citada sentencia del 28 de febrero de 2013, esta corporación señaló que existe una reserva legal frente a la regulación de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y que la competencia reglamentaria del Gobierno nacional no podía modificar el régimen pensional de los miembros de la fuerza pública vinculados antes de la vigencia de la Ley 923 de 2004, así: Como puede observarse, en la norma acabada de transcribir se hace la distinción entre miembros de servicio de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, y quienes para entonces no se encontraran en servicio activo.

Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: 'no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal'.

Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador. Ello significa, entonces que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política. […] Si bien no existe derecho a un régimen prestacional inmodificable o que no pueda variarse, el ejercicio de un derecho adquirido sólo es dable exigirlo en la medida en que el mismo se haya causado, esto es, que haya ingresado al patrimonio de la persona exhibiendo un justo título.

Pero, lo cierto es que en este particular caso el Gobierno nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, proceso con radicado 11001-03-25-000-2007-00077-01 (1551-07), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicación: 52001-23-33-000-2019-00254-01 (1588-2022) Demandante: Carlos Alberto Borrero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo. 64.

Ahora bien, al retrotraerse los efectos de la declaratoria de nulidad a la fecha de expedición del decreto en cita, para llenar el vacío se impone acudir a la norma anterior, que para el caso concreto es el artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 1990. 65. Debe agregarse que el legislador protegió las expectativas legítimas de los integrantes de la fuerza pública vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 200428, como el actor, quien estaba vinculado al Ejército Nacional desde el 1 de septiembre de 1993.

Para ellos, la citada ley dispuso que para el reconocimiento de la asignación de retiro, no se les podía exigir un tiempo de servicio superior al previsto en las normas anteriores «cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal» (inciso 2 del numeral 3.1 del artículo 3).

De donde se colige que el propio legislador señaló que si el retiro se producía por una causal diferente a solicitud propia, el tiempo de servicios exigido era de 15 años. Por tanto, se impone acudir al artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 1990 que señala:

ARTÍCULO 163. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el Artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto. […]. 66.

De suerte que la Ley 923 de 2004 no excluyó de la transición la causal de desvinculación por retiro discrecional. Por ello, determinó que salvo en el retiro por solicitud propia, el tiempo mínimo de servicios era de 15 años, para los integrantes de la fuerza pública en servicio activo a la entrada en rigor de la referida ley. Por ende, a partir de una integración normativa entre la Ley 923 de 2004 y el artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 1990, en los eventos de retiro discrecional sí procede el reconocimiento de la asignación de retiro con 15 años de servicios para los beneficiarios de la transición de la Ley 923 de 2004.

Además, la Subsección A de la Sección Segunda ha estimado que el retiro discrecional corresponde al retiro por voluntad del Gobierno del artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 1990, así: Según la norma, la causación del derecho a la asignación de retiro depende del cumplimiento de una condición de naturaleza temporal que varía de acuerdo con el motivo de retiro del servicio, en ese orden, se encuentra probado que el demandante 28 30 de diciembre de 2004.

Radicación: 52001-23-33-000-2019-00254-01 (1588-2022) Demandante: Carlos Alberto Borrero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 fue retirado del servicio por «retiro discrecional», es decir, obedeció a una disposición del Ejército Nacional. […] En atención a las pruebas analizadas en precedencia, se colige que el demandante sí tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, como lo consideró el a quo, con fundamento en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.

Acorde con lo expuesto, no es de recibo el argumento esgrimido en el recurso de apelación por la entidad demandada, pues la causal de retiro discrecional obedece a la voluntad del Ejército Nacional prevista en la norma aludida (Decreto 1211 de 1990), a la cual habrá de remitirse para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante.

El Consejo de Estado ha considerado que “gracias a la discrecionalidad que tiene el nominador, el debido proceso y sus garantías, en especial la motivación no es necesaria tratándose de desvinculación de miembros de las Fuerzas Militares29”, pero en manera alguna, el retiro discrecional puede ser causal de rechazo para obtener la asignación del retiro si el militar cuenta con el tiempo requerido para ello30. 67.

Por consiguiente, en respuesta al problema jurídico, la Sala determina que como el demandante se vinculó al Ejército Nacional en el año 1993, esto es, antes de la entrada en rigor de la Ley 923 de 2004 y fue desvinculado por la causal de retiro discrecional (la cual se asimila al retiro por voluntad del Gobierno nacional); entonces, en virtud de la transición del artículo 3, numeral 3.1. idem tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro en los términos del artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 1990, con 15 años de servicio, que fueron acreditados en el proceso. 68.

En lo atinente al reparo del accionante sobre el estudio de la prescripción, cabe anotar que el Tribunal consideró que se extinguieron por prescripción las mesadas causadas antes del 13 de mayo de 2016, en tanto, la demanda se presentó el 13 de mayo de 2019. Al respecto, es pertinente resaltar que el artículo 174 del Decreto Ley 1211 de 1990 regula que la prescripción de «los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles.

El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual […]». 69. Por lo tanto, se precisa que la prescripción se interrumpe con la reclamación ante la administración, por el término de cuatro años. Así pues, con la presentación del escrito del 14 de mayo de 2015, operó la prescripción de las mesadas causadas antes del 14 de mayo de 2011.

Además, la demanda se interpuso el 13 de mayo de 2019, es decir, en el término cuatrienal. 70. Esta corporación ha aplicado el término de prescripción de cuatro años en aquellos eventos donde el reconocimiento de la asignación de retiro se realiza con 29 Consejo de Estado, Sentencia de 1 de marzo de 2007, M.P. Alberto Arango, Sección 2 y Sentencia de 22 de febrero de 2007, M. P. Jesús María Lemos, Sección 2, Subsección. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, proceso con radicado 15001-23-33-000-2018-00678-01 (1157-20), M.P. Gabriel Valbuena Hernández.

Sobre la misma causal de retiro consultar la sentencia del 14 de septiembre de 2017, proceso con radicado 20001-23-39-000-2015-00454-01 (2936-16), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 52001-23-33-000-2019-00254-01 (1588-2022) Demandante: Carlos Alberto Borrero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 fundamento en las normas anteriores al Decreto 4433 de 2004, entre ellos, el Decreto 1211 de 1990, como se expuso en las providencias de 19 de abril de 201831, 31 de enero de 201932, 6 de mayo de 202133, 25 de julio de 202434 y 3 de octubre de 202435. 71.

De igual modo, en cuanto a la aplicación del término de prescripción del Decreto 1211 de 1990, se resalta que procede acudir a esta norma en virtud del principio de inescindibilidad, abordado en el fallo de unificación del 201936. Esta providencia explicó que «consiste en entender que las normas jurídicas bajo las cuales ha de regirse un asunto concreto, deben ser aplicadas en su integridad, es decir, no pueden ser divididas para resolver con parte de ellas y parte de otras el caso de que se trate».

En este sentido, la providencia explicó que la «inescindibilidad se estructura con fundamento en el principio de favorabilidad, según el cual, no es viable desmembrar las normas legales, de manera que quien resulte beneficiario de un régimen debe aplicársele en su integridad y no parcialmente tomando partes de uno y otro ordenamiento».

Luego, si el derecho pensional se rige por el Decreto 1211 de 1990, se desconocería el principio de inescindibilidad, al aplicar la prescripción trienal del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004. 72. Por otro lado, no se comparte el argumento del accionante sobre que no operó la prescripción porque el derecho a la asignación de retiro solamente fue exigible a partir de la sentencia del Consejo de Estado del 23 de octubre de 2014, que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004.

Esto, en tanto, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial, los efectos de la declaratoria de nulidad son ex tunc, de modo que con ocasión de la sentencia de nulidad el derecho es exigible a la adquisición del estatus pensional y era efectiva desde los tres meses de alta a partir del retiro del servicio. 73. En efecto, la declaratoria de nulidad apareja una «consecuencia restitutoria», consistente en que «los efectos de los fallos que declaran la nulidad sean hacia el pasado, esto es ex tunc, ya que no basta que el acto ilegal sea retirado del ordenamiento jurídico a partir de la decisión judicial, sino que es necesario que las situaciones particulares que surgieron en su vigencia queden como estaban ab initio, ya que no de otra manera podrían restituirse las cosas a su estado anterior»37.

Esos efectos ex tunc o retroactivos solo comprenden situaciones jurídicas particulares que no están consolidadas. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, proceso con radicado 05001-23-33-000-2013-01922-01 (1288-16), M.P. William Hernández Gómez. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, proceso con radicado 76001-23-31-000-2011-00356-01 (2385-16), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, proceso con radicado 25000-23-42-000-2015-04950-01 (1454-19), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicado 47001-23-33-000-2020-00006-01 (1638-2023), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicado 18001-23-33-000-2021-00072-01 (1813-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-02235-01 (2602-16) CE- SUJ-016-19. 37 Consejo de Estado, Sala Novena Especial de Decisión, sentencia del 13 de agosto de 2021, proceso con radicado 66001-33-33-001-2012-00141-012, M.P. Gabriel Valbuena Hernández.

En este orden de ideas, la prescripción es cuatrienal y no trienal, porque la asignación de retiro se rige por el Decreto 1211 de 1990. Adicionalmente, la exigibilidad del derecho no surgió con el fallo que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en razón a que los efectos de la nulidad son retroactivos, es decir, desde la expedición del acto. 3.

Conclusión 76. El señor Carlos Alberto Borrero tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro regulada en el artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 1990, por ser beneficiario de la transición prevista en la Ley 923 de 2004, que le permite adquirir el derecho pensional con las normas anteriores. Operó la prescripción cuatrienal de conformidad con el artículo 174 del Decreto Ley 1211 de 1990.

Por consiguiente, se modificará el fallo del Tribunal para indicar que se extinguieron las mesadas causadas antes del 14 de mayo de 2011. 4. Costas 77. La presente providencia acoge el criterio interpretativo mayoritario38 de la Subsección sobre el artículo 188 del CPACA, según el cual la norma en cita no presupone la causación automática de costas contra la parte que pierda el litigio, sino que es necesario realizar un juicio de ponderación o valoración subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, por lo tanto, debe verificarse que la parte vencida actuó de mala fe, de manera temeraria o dilatoria, etc.

Así las cosas, se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia, porque no se advierte que la parte vencida haya incurrido en las anteriores conductas. Por los mismos motivos, no se condenará en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 38 La magistrada ponente, en cambio, considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no elimina el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.».

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, exp. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 52001-23-33-000-2019-00254-01 (1588-2022) Demandante: Carlos Alberto Borrero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 FALLA: Primero: Confirmar parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 13 de octubre de 2021, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Segundo: Modificar el numeral tercero en el sentido de declarar que operó la prescripción de las mesadas causadas antes del 14 de mayo de 2011. Tercero: Revocar el numeral sexto que condenó en costas a la parte demandada. Cuarto: Sin lugar a condena en costas en las dos instancias. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el Sistema de Gestión Judicial Samai.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://Samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx