CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NUBIA GONZÁLEZ DE CERÓN Bogotá D. C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Expediente N° 250002342000201600779-02 Número interno: 6342-2019 Demandante: Gloria Emilce Barbosa Becerra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional- Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Prima especial artículo 14 de la Ley 4 de 1992 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la parte actora, por intermedio de apoderado, solicita: (i) Declarar la nulidad del Acto Administrativo No. 201556609471861 de 26 de mayo de 2015 por medio del cual se dio respuesta negativa al derecho de petición, mediante el cual, se solicitó el reconocimiento, pago de la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 y pago de la prima legal de servicios pagada con el rango militar y no como la función que ostenta (juez de la República).
(ii) Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO NACIONAL- DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR reconocer, liquidar y pagar a la señora GLORIA EMILCE BARBOSA BECERRA la prima especial de servicios como lo señala la Ley 4 de 1992 en su artículo 14, lo decidido por el Consejo de Estado según la sentencia Expediente No. 11001-03-25-000-2007-00087-00 del veintinueve (29) de abril de dos mil catorce (2014), dejados de devengar desde el momento de su vinculación, el 25 de noviembre de 2004, hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, y que se continúen pagando en el futuro mientras ejerza su función de Juez Penal Militar.
(iii) Reconocer, liquidar y pagar a la señora Gloria Emilce Barbosa Becerra la prima legal de servicios como lo señala el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 306, liquidada y pagada como función (Juez de la República) y no con el rango militar que ostenta en ese momento, dejada de devengar desde el momento de su vinculación, el 25 de noviembre de 2004, hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia y que se continúe pagando en el futuro mientras ejerza su función de Juez Penal Militar.
Igualmente pidió que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA. 2.
HECHOS Los hechos que fundamentaron las pretensiones, en síntesis, son los siguientes: 2.1. Mediante Resolución Número 000243 de 25 de noviembre de 2004, se designó a la señora Gloria Emilce Barbosa Becerra en el cargo de Juez 19 de Instrucción Penal Militar con sede en Santa Marta, cargo del cual tomó posesión el 12 de diciembre de 2004. 2.2.
Se refiere la demandante a la expedición de los Decretos Salariales expedidos por el Gobierno Nacional para los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, solicitando expresamente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de los decretos expedidos a partir del año 2008. 2.3. Aduce que resulta un contrasentido lógico, extraño al derecho, aceptar que las primas por más exentas que estén de su carácter salarial representen una merma al valor de la remuneración mensual de los servidores públicos, por lo que es evidente concluir que los decretos que se vienen expidiendo anualmente, al tomar un 30% de la remuneración del funcionario para restarle su valor a título de prima especial sin carácter salarial, materialmente condensa una situación de violación de los contenidos y valores establecidos en la Ley 4 de 1992. 2.4.
Se refiere a la sentencia de 2 de abril de 2009 para resaltar lo dicho por el Consejo de Estado en relación con la noción de prima como concepto genérico, emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implican un aumento en su ingreso laboral, es así como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un plus en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio. 2.5 A la demandante no se le ha cancelado la prima especial desde su vinculación el 20 de diciembre de 2004-
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas vulneradas citó los artículos 1,2,3,6,13,25,53,121, 122, 123 y 237 de la Constitución Política; los artículos 36, 84, 85 y 206 del CPACA: artículos 1, 2, 3 y 14 de la Ley 4 de 1992 y los artículos 13, 14, 21 132, 306 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo. Cito como precedente jurisprudencial, sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.
Desarrolla el concepto de violación de las normas que considera infringidas, manifestando que el trabajo, además de ser un valor y un derecho es una obligación social que conlleva la característica de derecho – deber, lo que amerita que el Estado le otorgue una especial protección. Analiza la jurisprudencia del Consejo de Estado, resaltando que la prima especial es una adición al salario y no una reducción del mismo.
4. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA 4.1. La demanda fue presentada por el actor por intermedio de apoderado, en el mes de noviembre de 2015. 4.2. Mediante providencia del 14 de marzo de 2016, los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declararon impedidos, con fundamento en los artículos 130 y 141, numeral 1 del C.G.P. 4.3.
Mediante auto del 19 de mayo de 2016, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, se decidió el impedimento formulado por los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declarándolo fundado y ordenando realizar sorteo de Conjueces. 4.4. El 01 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó el sorteo de Conjueces, como consta en acta obrante a folio 211 del expediente. 4.5.
Mediante auto del 03 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Sala de conjueces, admitió la demanda, ordenó las notificaciones de ley y reconoció personería adjetiva a la apoderada de la demandante.
5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la entidad accionada contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la misma. Hace referencia a la normatividad que gobierna el régimen especial de pensiones de las Fuerzas Militares y afirma que tal como se le precisó a la demandante en sede administrativa, el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4 de 1992, expide cada año el Decreto anual de sueldos para el personal civil de la planta de empleados del SECTOR DEFENSA y que sobre reiterar que dichos valores, no pueden ser modificados por ninguna autoridad administrativa.
Afirma que los ex Magistrados y ex Fiscales del Tribunal Superior Militar, han venido reclamando factor prestacional para el reconocimiento de la pensión de Jubilación, la prima especial del 30% por Gestión Judicial; respecto de lo cual reiteradamente se ha negado, dado que esta prestación solo puede preverse como factor prestacional para liquidar pensiones de vejez e invalidez, y no para pensiones de jubilación. 6.- Tramitadas cada una de las instancias procesales, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria profirió sentencia el 31 de julio de 2019.
7. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, profirió sentencia el 31 de julio de 2019 en la cual dispuso, (i) Declarar no probadas las excepciones propuestas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.(ii) estese a lo resuelto en la sentencia del 29 de abril de 2014 proferida por el Consejo de Estado dentro del Exp.
No. 2007- 0087-00 CP María Carolina Rodríguez Ruíz, en cuanto declaró la nulidad por inconstitucionalidad de algunos artículos de los Decretos reglamentarios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 e inaplicar por inconstitucional todos los decretos que dieron un entendimiento diferente en el sentido de disminuir el derecho a la prima, en cuanto no se considera un aumento sino una disminución. (iii) declarar la nulidad del acto administrativo No. 20155660471861 del 26 de mayo del 2015, suscrito por el Jefe de Procesamiento de Nómina del Ejército Nacional.
(iv) Condénese a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJERCITO NACIONAL a reconocer y pagar a GLORIA EMILCE BARBOSA BECERRA, retroactivamente el REAJUSTE SALARIAL que corresponda al 30% del salario básico mensual con sus consecuencias prestacionales en la reliquidación de la prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados, etc., porcentaje que le fue deducido desde el 16 de enero de 2008 en adelante, en su calidad de funcionaria judicial, así: Juez Diecinueve de Instrucción Penal Militar con Sede en Santa Marta desde el 12 de diciembre de 2004 al 08 de marzo de 2007, Juez Ochenta y Ocho de Instrucción Penal Militar en Tolemaida del 9 de marzo de 2007 al 22 de Junio de 2009;
Juez Décimo de Instrucción Penal Militar con sede en Leticia del 23 de junio de 2009 al 25 de julio de 2010 y Juez Sesenta y Tres de Instrucción Penal Militar de Bogotá desde el 26 de julio de 2010 y mientras siga fungiendo en dicho cargo o uno de aquellos de los que son destinatarios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, computando para este ejercicio el 100% que corresponde a la asignación básica mensual devengada correspondiente para este cargo, luego del pago de la prima consagrada en esa norma, ya cancelada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. (v) En consecuencia, LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJÉRCITO NACIONAL, debe reconocer y pagar con carácter permanente a la demandante el pago integral del salario incluyendo el 30% adeudado.
Ordenó la actualización de la condena y el pago de los intereses comerciales o moratorios si se dan los supuestos de hecho y de derecho del artículo 195 del CPACA. Expuso la sentencia que el fundamento para resolver el conflicto jurídico es el Preámbulo de la Constitución que consagra entre otros los valores del trabajo y la justicia y sus artículos 1, 2, 4, 9, 13, 25, 29, 53, 58, 228, 229 y 23, así como la convención Americana sobre Derechos Humanos y los Convenios 95, 100 y 11 de la OIT.
Analizo el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 y su desarrollo jurisprudencial, resaltando lo dicho en la sentencia de 31 de octubre de 2012, Expediente No. 2001- 0642 en la que se dio claridad sobre lo siguiente: “En virtud de la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado, que esta Sala de Conjueces acoge en su totalidad, se concluye que la interpretación correcta que se debe hacer del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 y de los Decretos 43 de 12995, 36 de 1996, y 76 de 1997, es la que se acorde con los principios constitucionales en especial los de progresividad y favorabilidad.
En esas condiciones, esta Sala entiende que la Prima Especial a que se refieren dichas normas debe ser un incremento y no una disminución de la remuneración básica de los servidores señalados en las mismas, entre ellos, los Magistrados del Tribunal de Distrito Judicial. Se refirió a la sentencia de la Sala de Conjueces que decreto la nulidad de unos artículos de los Decretos Salariales desde el año 1993 al 2007 para concluir, que en la sentencia citada se explicó de manera esquemática que la prima es un incremento de carácter salarial, ratificando así la interpretación establecida por el Consejo de Estado, en tanto, la prima del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 es un incremento sobre el salario básico y en ese sentido no hay razón para que el Tribunal no pueda proteger a los trabajadores destinatarios de la prima especial de la que trata el artículo ibídem.
Después de analizar la prueba documental arrimada al proceso, concluye que dicha prueba tiene el mérito de convencer al Tribunal que la demandante ha ocupado en el Ministerio de Defensa, diferentes cargos de Juez de Instrucción Penal Militar y que el Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, durante su vinculación como Juez de Instrucción Penal Militar, le pagó la prima especial de servicios, consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, liquidándola sobre el 70% de su asignación básica, omitiendo que esa norma la estableció como un 30% adicional al salario, por lo cual, pidió el reconocimiento y pago de ese derecho siéndole negado mediante los actos administrativos acusados.
8. EL RECURSO DE APELACIÓN Actuando dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia del 31 de julio de 2019 y se denieguen las pretensiones de la demanda. Las razones de inconformidad con la sentencia recurrida, radican fundamentalmente en dos aspectos: el alcance que se debe dar a la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 es que la misma no tiene carácter salarial y por ende no debe tener incidencia alguna para la liquidación de las prestaciones sociales cuando ello resulte procedente y la prescripción del derecho reclamado. 9.- El recurso de apelación fe concedido mediante auto de 22 de octubre de 2019.
10. TRÁMITE PROCESAL EN LA SEGUNDA INSTANCIA 10.1. En providencia del 12 de diciembre de 2019, los Magistrados de la Sección Segunda- del Consejo de Estado, se declararon impedidos para resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria. 10.2.
La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, mediante auto del 05 de agosto de 2021, declaró fundado el impedimento manifestado por sus homólogos, y dispuso, en consecuencia, el sorteo de Conjueces, el cual se efectuó el 16 de diciembre de 2021. 10.3. Mediante auto del 15 de marzo de 2022, se admitió el recurso de apelación. 10.4.
Mediante auto de 18 de octubre de 2022, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión.
11. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 11.1. Parte demandante: Presentó alegato de conclusión solicitando confirmar el fallo objeto de apelación. 11.2. Parte demandada: Dentro del término de traslado el apoderado de la parte demandada guardo silencio y no presentó alegatos de conclusión. 11.3. Ministerio Público: No emitió concepto para el proceso de la referencia. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, modificado por la Ley 1564 de 2012, art. 615, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
Conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda.
Surtido el trámite procesal en segunda instancia, el proceso fue recibido en el despacho del Conjuez Ponente, para fallo, el 07 de febrero de 2023 2.- El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se deben definir los siguientes problemas jurídicos: ¿La prima de servicios de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 es factor salarial? ¿Opero la prescripción del derecho reclamado? 3.
Marco normativo y jurisprudencial El problema jurídico que debe resolverse en este proceso ha sido ampliamente discutido y definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la cual, en esta sentencia se hará una breve reseña de los pronunciamientos jurisprudenciales y de los parámetros trazados en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 a fin de resolver los cuestionamientos endilgados en el recurso de apelación a la sentencia de primera instancia y sostener así la siguiente tesis: La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma y no tiene carácter salarial.
En desarrollo de la atribución constitucional prevista en el artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, en el artículo 4 de esta Ley, se creó una prima especial de servicios. Dijo el artículo 14: “El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993.
Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” La expresión, según el cual, la mencionada prima no tiene carácter salarial, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C- 279 de 1996.
El Gobierno Nacional, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, ha expedido anualmente a partir de 1993, los decretos salariales de los servidores públicos. A través del Decreto 57 de 1993, se determinó, para el régimen de acogidos, que “el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual de los siguientes servidores públicos se considera como Prima Especial, sin carácter salarial”.
En lo referente al régimen de los no acogidos, se dispuso que “los funcionarios a que se refieren los artículos 5 y 6 del presente decreto tendrán derecho a una prima especial mensual equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica y los gastos de representación sin carácter salarial y sustituye la prima de que trata el artículo 7 del Decreto 903 de 1992”.
La expedición de los decretos salariales de los servidores públicos, genero una interpretación de la autoridad administrativa, responsable de la aplicación de dicha normativa, en el sentido de interpretar que el 30% de la prima especial hace parte de la remuneración mensual. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 2 de abril de 2009, Exp. 11001-03-25-000-2007-00098-00, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, preciso que el concepto de prima, siempre significará una adición al ingreso del servidor público.
Dijo la sentencia mencionada: “(…) la noción de prima como concepto genérico emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implica un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio”.
La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de abril de 2014, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz, Exp. No. 11001-03-25-000-2007-00087-00, declaró la nulidad parcial de los decretos dictados por el Gobierno Nacional entre los años 1993 a 2007, mediante los cuales se había fijado en el 30% la prima especial creada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, al considerar que los decretos interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4 de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley.
La Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, profirió el 2 de septiembre de 2019, sentencia de UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL y definió las siguientes reglas respecto de la “prima especial”: “La Sala unifica jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992 en los siguientes términos: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.
En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 6.
La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.
Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.
En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiaros de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superan los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” Queda así definido conforme a la sentencia de unificación ya mencionada, que la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de ésta y que la prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 4.- EL CASO CONCRETO De conformidad con las consideraciones que anteceden, se desarrollará el caso concreto en los siguientes términos: La doctora GLORIA EMILCE BARBOSA BECERRA, se desempeñó como Juez de Instrucción Penal Militar desde el 26 de enero de 2008 y el 26 de julio de 2010 tomo posesión de Juez 73 de Instrucción Penal Militar conforme a la certificación que obra a folio 170 del expediente.
Desde el año 2008, la Jefatura de Desarrollo Humano- Dirección de Personal del Ejército, liquidó y pagó a la actora el 70% de la remuneración fijada en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en forma anual, a título de asignación básica y el 30% restante, a título de prima especial, es decir, disminuyó la remuneración en un 30%. Como bien puede advertirse, el caso que se controvierte en el presente proceso, tiene los mismos supuestos jurídicos y fácticos que originaron la sentencia de unificación, proferida por la Sala de Conjueces el pasado 2 de septiembre de 2019.
La posición jurisprudencial que en precedencia se ha dejado reseñada, ha permitido que esta jurisdicción en sendos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, haya verificado que a los funcionarios de la rama judicial, desde el año 1993 se les ha disminuido la asignación básica en un 30% al darle a ese 30%, el carácter de prima especial, lo cual no se compadece con los principios constitucionales e internacionales del derecho al trabajo que demandan entre otros, la progresividad del ingreso y la nivelación del mismo.
Resulta pertinente reiterar en este punto, lo dicho por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de unificación antes referida: “Para la Sala demostrado está que a partir de la expedición de los Decretos 51, 54 y 57 de 1993, 104, 107 de 1994; 26, 43 y 47 de 1995; 4, 35 y 36 de 1996 y sucesivos, el Gobierno Nacional año tras año, hasta hoy, al establecer el régimen salarial de los empleados de la Rama Judicial, ha dado la denominación de prima especial establecida en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, a lo que en realidad constituye el 30% del salario de los funcionarios y empleados que tienen derecho a ella, quitándoles la posibilidad de que ese 30% que, se reitera, es parte de su salario básico y/o asignación básica, sea tenido en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales; no más cabe que restablecer este derecho.” DE LA APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL En lo que tiene que ver con la prescripción trienal, esta Sala comparte la posición asumida por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de Unificación del pasado 2 de septiembre de 2019, sentencia de unificación que por supuesto rectificó la posición de la Sección Segunda expuesta en las sentencias de la Subsección A de 4 de marzo de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2005-06222 y Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010 Rad.
No. 25000-23-25000-2005-05159 Dijo la sentencia de unificación en relación con la prescripción de la prima especial lo siguiente: “Lo anterior implica que la prescripción requiere, como elemento sine qua non, que el derecho sea exigible, puesto que a partir de que se causa dicha exigibilidad, inicia el conteo de los 3 años con los que cuenta el empleado o trabajador para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, término que será interrumpido solo con la presentación de un reclamo escrito del derecho ante la autoridad encargada de reconocerlo.
En atención a lo anterior, en cada caso en concreto se debe establecer: (i) el momento en que el derecho se tornó exigible y (ii) el momento en que se interrumpió la prescripción, para, a partir de la última fecha (presentación del reclamo escrito), contar 3 años hacia atrás y reconocer como debido por pagar solo los 3 años anteriores a la interrupción. Aun así, sobre la prima especial creada por la Ley 4 de 1992, muchas son las discusiones dadas respecto al momento a partir del cual debe iniciarse el conteo de la prescripción, por no tenerse claridad sobre la exigibilidad del derecho, puesto que, en principio, este se causó con la vigencia de la norma que lo creó y, en adelante, con las liquidaciones a cada beneficiario bajo los parámetros fijados en los decretos que anualmente expidió el Gobierno para reglamentarla.
No obstante, los correspondientes decretos expedidos entre los años 1993 y 2007 fueron declarados nulos -parcialmente-, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Dra. María Carolina Rodríguez Ruiz, porque, a juicio de la Corporación, «interpretaron erróneamente ( ) la Ley» y consagraron una liquidación en detrimento de los derechos laborales de los servidores públicos beneficiarios, de esta.
Es criterio de la Sala que, en el caso de la prima especial de servicios, la constitución del derecho ocurrió en el primero de los eventos previamente señalados, es decir, su exigibilidad se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó primigeniamente, esto es, el Decreto 57 de 1993.
Como es ampliamente conocido, la reglamentación de los salarios de los servidores públicos cobijados por la Ley 4 de 1992 -acogidos al Decreto 57 de 1993- se actualiza anualmente, de manera que el Gobierno Nacional expide año tras año un nuevo decreto que señala los porcentajes y escalas salariales que regirán durante su vigencia. Ello implica que al tratarse de una norma de carácter general y de orden público, sus beneficiarios tuvieron conocimiento de la reglamentación a la ley y, anualmente, de su reiteración, de manera que, de presentarse alguna inconformidad con su contenido, contaron desde el inicio con las herramientas jurídicas para objetarlo ante la autoridad administrativa encargada de su aplicación. Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de ·1992. es decir. a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 199343.
En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podían haber interrumpido la prescripción trienal. Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia del 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa.” Conforme a la sentencia de Unificación Jurisprudencial de 2 de septiembre de 2019, se precisó en materia de la prima especial, que la exigibilidad del derecho se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó primigeniamente, esto es, el Decreto 57 de 1993.
La Sala llega a las siguientes conclusiones en lo que atañe a la prima especial: I.- Al demandante se le desmejoró su salario en un 30%, dándole a este 30% el carácter de prima especial, decisión que repercutió en la liquidación de sus prestaciones sociales, la cuales se le liquidaron sobre el 70% de su remuneración y no sobre el 100%, razón por la cual, se restablecerá su derecho para que su salario y sus prestaciones sociales se liquiden sobre el 100% de su remuneración. El restablecimiento del derecho se traduce en el pago del 30% que la demandante no recibió a título de prima especial y en el pago de las diferencias que resulten de la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% de la remuneración y no sobre el 70% de la remuneración como le fueron liquidadas y reconocidas.
Sin embargo, el derecho que le asiste a la demandante se encuentra prescrito desde el 30 de abril de 2012 hacia atrás, por cuanto la solicitud de reconocimiento del 30% de la prima especial como adicional al salario y la reliquidación de sus prestaciones sociales solo fue presentada el 30 de abril de 2015, es decir siete años después de la causación del derecho, teniendo en cuenta que su desempeño como Juez de Instrucción Penal Militar data del 2008.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 31 de julio de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda presentada por GLORIA EMILCE BARBOSA BECERRA en contra de la Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, excepto el numeral 4 que se revocara parcialmente. SEGUNDO.- ADICIONAR la sentencia apelada en el sentido de estarse a lo dispuesto en la sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces del 2 de septiembre de 2019 (Ponente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS, Exp. 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18) CE-SUJ-016-S2-19, Actor: JOAQUÍN VEGA PÉREZ) [entiéndase incluido el auto de la misma Sala de Conjueces del 7 de octubre de 2019 que la aclaró parcialmente y la corrigió], de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. TERCERO.- ADICIONAR la sentencia impugnada en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción trienal a partir del 30 de abril de 2012, por las razones expuestas en el presente proveído.
CUARTO. - REVOCAR parcialmente el numeral CUARTO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de que se deberá reliquidar y pagar los salarios y prestaciones sociales a partir del 30 de abril de 2012 y hasta la fecha en que permanezca en el cargo, debido a la prescripción trienal. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente NUBIA GONZÁLEZ DE CERÓN Conjuez Ponente Firmado electrónicamente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS Conjuez Firmado electrónicamente MIGUEL ARCANGEL VILLALOBOS Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA