CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 41001-23-33-000-2019-00355-01 (2075-2021) Demandante: María Judith Moreno Quintero Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento del Huila – secretaría de educación Tema: Omisión en el pago de cesantías anualizadas Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por la demandante contra la sentencia de 2 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto del pago de las cesantías reclamadas y negó las demás súplicas dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 29). La señora María Judith Moreno Quintero, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Huila – secretaría de educación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad (i) del «Acto Ficto configurado frente a la petición radicada el día 28 de septiembre de 2018, proferido por el DEPARTAMENTO DEL HUILA […]» (sic), y (ii) del «Acto Ficto configurado frente a la petición radicada el día 28 de septiembre de 2018, proferida por el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO […]» (sic), por medio de los cuales se negó el «reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el año 1993 […].
Así mismo negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo […]» (sic). A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada que 2 Expediente 41001-23-33-000-2019-00355-01 (2075-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Judith Moreno Quintero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro «le reconozca y pague las cesantías anualizadas que le adeudan en el año 1993 […] [y] la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 […] que surge desde la omisión de la consignación de las cesantías causadas en el año 1993 […]» (sic); lo anterior, junto con los intereses moratorios; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.
Por último, se le condene en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que labora en el departamento del Huila desde el 21 de diciembre de 1993, pero este «no consignó dentro del plazo fijado en las normas […] las cesantías correspondientes al año 1993, es decir a más tardar el 14 de febrero del año siguiente de su causación» (sic), por lo que deprecó de aquel y del Fomag el pago de esa prestación en la referida anualidad, ante lo cual guardaron silencio. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; 13 y 15 de la Ley 344 de 1996, 1º y 2º del Decreto 1582 de 1998, 1º y 2º del Decreto 1252 de 2000; el Decreto 3118 de 1968 y la Ley 91 de 1989. Arguye que «[…] las cesantías deben pagarse completa y oportunamente a los trabajadores, so pena de violar sus derechos fundamentales.
Al respecto la doctrina constitucional señala que la creación y aplicación de las normas que versan sobre materias laborales […] exigen de los funcionarios competentes especial diligencia, en lo referente a las prerrogativas reconocidas por el sistema jurídico a los trabajadores y bajo la perspectiva del Estado Social de Derecho, tanto el legislador como la autoridad administrativa carecen de atribuciones que impliquen la consagración de normas o la adopción de procedimientos contrarios a las garantías mínimas que la Constitución ha plasmado con el objeto de brindar especial protección a las relaciones laborales» (sic). 1.5 Contestaciones de la demanda: 1.5.1 Departamento del Huila (ff. 114 a 127).
Por intermedio de apoderada, se opuso a las súplicas del medio de control, se pronunció en relación con los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros parcialmente y los demás carecen de esa naturaleza; planteó las excepciones denominadas inepta demanda por falta de requisitos formales, inexistencia del derecho reclamado y prescripción. 3 Expediente 41001-23-33-000-2019-00355-01 (2075-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Judith Moreno Quintero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Asegura que «[…] no se evidencia que la docente hubiese solicitado el reconocimiento y pago parcial de las cesantías […] y tampoco […] que haya cesado el vínculo laboral y que en consecuencia ésta hubiese solicitado el pago del auxilio de cesantías de manera definitiva, evento en el cual sería procedente realizar la liquidación y pago de la cesantía solicitada, por lo que frente a la reclamación que da inicio al presente proceso judicial no se podría alegar la sanción moratoria […], toda vez que dicha indemnización se configura cuando la entidad pagadora se demora en efectuar el pago de las cesantías al trabajador y no por la demora en su traslado al Fondo de Cesantías, como erróneamente fue considerado por […] la parte actora» (sic). 1.5.2 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag.
Guardó silencio en esta oportunidad procesal. 1.6 Providencia apelada (ff. 201 a 207). El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia de 2 de febrero de 2021, declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda frente al pago de las cesantías deprecadas y negó las demás súplicas (sin condena en costas), al considerar que «[…] el acto administrativo que generó la presunta lesión alegada […] es la resolución No. 3723 del 28 de junio de 2017, pues es en esta resolución que la entidad al liquidar las cesantías parciales tuvo en cuenta los valores de las cesantías reportadas a partir del año 1994, más no los del referido año 1993 que fue cuando inició su relación laboral de servidora pública, de tal suerte que la demandante al conocer que no le fue cancelada la cesantía correspondiente al año 1993, debió cuestionar, bien a través de la interposición de los recursos contra el mismo, que en este caso al ser procedente solo la reposición es opcional, o bien por vía jurisdiccional con la interposición del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tal omisión a efectos de que se le reconociera el derecho y no lo hizo.
En efecto, como de un lado, no se encuentra acreditado que la parte demandante haya solicitado las cesantías parciales con anterioridad a la citada resolución y que la entidad al hacer la liquidación en el acto administrativo No. 3723 de 2017 omitió incluir el valor correspondiente al año 1993, se infiere que es este acto el que debió haber sido demandado […]» (sic).
Que «[…] las pretensiones enunciadas por la demandante, respecto del reconocimiento de la[s] cesantías del año 1993, vistas bajo la teoría de los motivos y las finalidades […] de la acción y los elementos para identificar jurídicamente y calificar la procedencia de la pretensión, demuestran que el verdadero alcance del medio de control de la referencia, respecto del acto ficto 4 Expediente 41001-23-33-000-2019-00355-01 (2075-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Judith Moreno Quintero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro negativo, no es otro que revivir la posibilidad de controvertir la legalidad del acto que omitió el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el año 1993 […].
Así las cosas, se declarará la ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el año 1993, por cuanto el acto demandado, […] no es el acto que desconoció el derecho respecto de lo pretendido […]» (sic). En lo atañedero a la sanción moratoria, estima que «[…] el no reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas no genera el derecho a que se reconozca la sanción moratoria regulada en la ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 del 2006, como lo pretende la parte actora por cuanto esta sanción se reconoce una sola vez por la mora que se configura por el incumplimiento del empleador, de consignar el valor liquidado de las cesantías antes del 15 de febrero de cada año al Fondo correspondiente como lo regula la ley 50 de 1990 […].
En efecto, no es procedente reconocer la sanción por mora en los términos solicitados por la actora […]» (sic). Que «[…] en gracia de discusión, si lo pretendido es este reconocimiento y pago, este derecho se halla prescrito por cuanto a partir del 15 de febrero de 1993 empezaron a correr los tres (3) años de prescripción de las cesantías y su sanción, lo que significa que vencieron el 15 de febrero de 1996 y como quiera que la reclamación se realizó el 28 de septiembre de 2018.
Conforme a lo anterior, la Sala encuentra probadas las excepciones de prescripción e inexistencia del derecho reclamado, propuestas por la parte demandada, por lo que así se declarará. En consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda en relación con la sanción moratoria solicitada» (sic). 1.7 Recurso de apelación1. La demandante, por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación (parcial), porque «[…] no corresponde a la realidad los argumentos expuestos, en cuanto declara probada la excepción de inepta demanda al considerar que los actos administrativos demandados no son los que debían demandarse sino la Resolución No. 3729 DEL 28 DE JUNIO DE 2017 […].
Es claro que los actos administrativos demandados son los que niegan el reconocimiento y pago de las cesantías de[l] año 1993, que es la pretensión principal de la demanda» (sic). Que «[…] si bien es cierto la Resolución No. 3729 DEL 28 DE JUNIO DE 2017 es la que reconoce y ordena el pago de las cesantías de [la] docente, 1 Visible en el índice 2 de la herramienta electrónica denominada Samai. 5 Expediente 41001-23-33-000-2019-00355-01 (2075-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Judith Moreno Quintero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro también es cierto que no se está pretendiendo la nulidad de este acto administrativo sino la nulidad de los actos administrativos que NEGARON el reconocimiento y pago de unas cesantías que no fueron reconocidas […] al igual que la negativa al reconocimiento y pago de la sanción moratoria correspondiente derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo» (sic).
Por tanto, «[…] no conocer el fondo del presente asunto, sería premiar la indebida actitud de la hoy accionada, y auspiciar la negligencia que reviste sus actuaciones, atropellando [sus] derechos […]» (sic). II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 19 de abril de 20212 y admitido por esta Corporación a través de auto de 29 de junio de 2022, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA3; pero en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes y el correspondiente agente del Ministerio Público guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación (parcial)4, concierne en esta oportunidad a la Sala determinar si se configuró la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto del reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías de la accionante correspondiente al año 1993, como lo determinó el a quo; y, de no encontrarse probada dicha excepción, si le asiste el derecho a que le sea sufragada la referida prestación. 3.3 Ineptitud sustantiva de la demanda.
El Tribunal de instancia declaró probada la referida excepción al considerar que, mediante Resolución 3723 de 28 de junio de 2017, la secretaría de educación del Huila reconoció y ordenó el pago de unas cesantías parciales a la demandante, de manera que «[…] es esta 2 Ibidem. 3 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 4 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 6 Expediente 41001-23-33-000-2019-00355-01 (2075-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Judith Moreno Quintero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro resolución la que es objeto de control judicial para lo pretendido y era sobre [la] cual ha debido solicitarse su nulidad […], por contener […] la lesión del derecho que se reclama […]» (sic).
Sobre la naturaleza de las cesantías, la sección segunda de esta Colegiatura, en proveído de 25 de abril de 20195, precisó: […] cuando se trata de cesantías parciales, esto es, cuando la vinculación laboral de quien reclama el auxilio se encuentra vigente, se trata de prestaciones periódicas, toda vez que la naturaleza unitaria de la prestación se da una vez ha culminado el vínculo laboral.
En atención a estos argumentos, esta subsección en diferentes providencias, ha sostenido que, si la relación laboral se encuentra vigente, las cesantías revisten el carácter de prestación periódica, contrario sensu, si el vínculo ha finalizado adquieren el carácter unitario. Así́, mientras subsista la vinculación laboral, el interesado podrá́ pedir en cualquier tiempo la aplicación de un régimen específico para la liquidación de sus cesantías y bajo ese presupuesto la decisión que se profiera, sea que niegue o acceda, es un acto administrativo susceptible de control judicial, se reitera, al tratarse de una prestación periódica por estar vigente la relación laboral [negrilla de la Sala].
Posteriormente, en sentido similar, esta sección, con auto de 23 de enero de 20206, enfatizó: […] mientras subsista el vínculo laboral, el auxilio de cesantías tiene la connotación de periódica pese a que se hagan pagos parciales o se consignen anualmente a la cuenta de ahorro individual en el respectivo fondo; igualmente, tales actuaciones no son definitivas pues solo adquieren este carácter cuando termina la relación laboral, momento en el cual se efectúa la liquidación final y el pago de la totalidad de la prestación […] [por lo que] mientras subsista el vínculo laboral, la prestación social de las cesantías es periódica, aun cuando esta se liquide de manera anualizada como comporta el caso concreto objeto de análisis.
En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al sentar jurisprudencia sobre la prescripción del derecho al auxilio de cesantías, también concluyó que mientras subsista el vínculo laboral, 5 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, auto de 25 de abril de 2019, expediente 25000-23-42-000- 2016-03390-01 (4082-2017). 6Consejo de Estado, sección segunda, auto de 23 de enero de 2020, expediente 25000-23-42-000-2017-05670-01 (1553-2018), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 7 Expediente 41001-23-33-000-2019-00355-01 (2075-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Judith Moreno Quintero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro pese a que se hagan pagos parciales o se consignen anualmente a la cuenta de ahorro individual en el respectivo fondo administrador, tal liquidación no es definitiva pues solo adquiere este carácter cuando termina la relación laboral es decir, cuando el empleado queda cesante, momento en el cual se efectúa la liquidación definitiva y el pago de la totalidad de la prestación. Por esta razón concluyó que mientras esté vigente el vínculo no existe prescripción al derecho al auxilio de cesantías […]7 (subraya la Sala).
De conformidad con el derrotero jurisprudencial expuesto en precedencia, se colige que mientras subsista el vínculo laboral, las cesantías son una prestación social periódica, así se hagan pagos parciales o se consignen anualmente a la cuenta de ahorro individual en el respectivo fondo, lo que conlleva que la interesada pueda provocar pronunciamientos de la Administración tendientes a su reconocimiento o reliquidación con aplicación, por ejemplo, de un régimen específico; a partir de este entendido, la decisión que niegue o acceda a esa petición comporta un acto administrativo definitivo pasible de control judicial8, en armonía con el artículo 164 (numeral 1, letra c) del CPACA9.
En el caso sub examine, observa la Sala que, con escrito de 28 de septiembre de 201810, la actora deprecó de la secretaría de educación del Huila y del Fomag el «[…] reconocimiento […] de las cesantías anualizadas […] causadas en el año 1993 […]» y la consecuente sanción moratoria por su pago tardío, sin obtener respuesta alguna; inconforme con ello, incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la anulación de los actos fictos negativos configurados.
En ese orden de ideas, comoquiera que a la fecha de presentación de la demanda la accionante se encontraba vinculada laboralmente como docente al departamento del Huila, es válido inferir que el derecho aquí reclamado tiene naturaleza de prestación social periódica, de modo que la interesada podía reclamar, en cualquier momento, de la Administración la reliquidación o el reconocimiento de sus cesantías anualizadas, así como obtener una respuesta 7 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de 4 de septiembre de 2017, expediente: 76001-23-33-000-2014-00498-01 (3751-2014). 8 El artículo 43 del CPACA preceptúa que los actos administrativos definitivos son aquellos que «[…] deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o haga imposible continuar la actuación […]», de manera que son objeto de control judicial.
En ese sentido, esta Corporación, por medio de auto de 13 de febrero de 2020, consideró que los actos administrativos proferidos por las entidades, una vez agotadas las respectivas etapas del procedimiento administrativo, pueden ser cuestionados en sede judicial, puesto que estas decisiones gozan de la denominada «cosa decidida» en materia administrativa. 9 «[…] 1. en cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas […]». 10 Folios 34 a 44. 8 Expediente 41001-23-33-000-2019-00355-01 (2075-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Judith Moreno Quintero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro expresa o presunta.
Así las cosas, al analizar el contexto fáctico descrito, esto es, la vigencia del vínculo laboral de la actora, se arriba a la conclusión de que el acto administrativo ficto, producto de la omisión de respuesta a la mencionada petición de 28 de septiembre de 2018, constituye una decisión susceptible de ser controvertida ante esta jurisdicción, puesto que es la que expresa la voluntad negativa de la Administración sobre el reconocimiento de las cesantías anualizadas de 199311, razón por la que, contrario a lo dispuesto por el a quo, no hay lugar a declarar configurada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y, por ende, la Sala procede a pronunciarse sobre el fondo del asunto. 3.4 Sobre la pretensión de reconocimiento y pago de cesantías anuales; marco jurídico.
Determinado lo anterior y en punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»12, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: 3.
Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario 11 En este sentido se ha pronunciado la subsección A de la sección segunda de esta Corporación en auto de 20 de junio de 2019, expediente: 81001-23-33-000-2015-00087-01 (4313-2016). 12 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 9 Expediente 41001-23-33-000-2019-00355-01 (2075-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Judith Moreno Quintero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Según lo anterior, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantías parciales o definitivas de los docentes oficiales afiliados, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. En paralelo, correspondía a cada entidad territorial el reconocimiento de las cesantías del personal docente no afiliado al Fomag, situación que en términos del artículo 7 del Decreto 196 de 1995, hacía responsables del pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales causadas antes de su incorporación al Fondo.
Más adelante, el Decreto 3752 de 2003 dispuso que los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma a partir de la cual el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas estuvo concentrado en esa entidad.
En todo caso, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1°. de enero de 1990 gozan del régimen de cesantías anualizadas, prestación que a partir de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, debe liquidarse de acuerdo con lo previsto por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que prevé: 10 Expediente 41001-23-33-000-2019-00355-01 (2075-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Judith Moreno Quintero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Artículo 99.
El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […] Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los docentes oficiales que se vincularon a partir del 1°. de enero de 1990 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo. 3.4.1 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Según acta de posesión y Decreto de nombramiento, la demandante fue designada como educadora del Colegio Los Alpes de El Pital (Huila) desde el 21 de diciembre de 1993 (ff. 55 a 60). b) De acuerdo con «formato» único para la expedición de certificado de historia laboral, emitido el 5 de abril 2017 por la secretaría de educación del Huila, la actora ha prestado sus servicios como docente, en propiedad, desde el 21 de diciembre de 1993 (ff. 136 y 138). 11 Expediente 41001-23-33-000-2019-00355-01 (2075-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Judith Moreno Quintero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro c) Resolución 3723 de 28 de junio de 2017, por cuyo conducto la secretaría de educación del Huila, en representación del Fomag, reconoció a la accionante la suma de $13.379.953, por concepto de liquidación parcial de cesantías, para lo cual tuvo como base las reportadas entre 1994 y 2015 (ff. 50 a 53). d) Escrito de 28 de septiembre de 2018, por medio del cual la actora deprecó de la secretaría de educación del Huila y del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio «el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas […] causadas en el año 1993, las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación […] en el respectivo fondo [y] la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, modificatoria de la Ley 244 de 1995, que surgen de la omisión de la consignación de las cesantías causadas desde el año 1993 […]» (sic) [ff. 34 a 44].
De las pruebas relacionadas, se colige que (i) la demandante labora, como docente, desde el 21 de diciembre de 1993 en el municipio de El Pital (Huila); (ii) por medio de Resolución 3723 de 28 de junio de 2017, la secretaría de educación del Huila, en representación del Fomag, le reconoció la suma de $13.379.953, por concepto de liquidación parcial de cesantías, para lo cual tuvo como base las reportadas entre 1994 y 2015; y (iii) mediante escrito de 28 de septiembre de 2018, deprecó del aludido ente territorial y del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio «el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas […] causadas en el año 1993, las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación […] en el respectivo fondo [y] la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, modificatoria de la Ley 244 de 1995, que surgen de la omisión de la consignación de las cesantías causadas desde el año 1993 […]» (sic), ante lo cual guardaron silencio.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la actora ha prestado sus servicios al Estado como docente oficial a partir del 21 de diciembre de 1993 y goza del régimen de cesantías anualizadas. En el presente caso, se tiene que la entidad demandada no acreditó que las cesantías de la actora correspondientes a los 11 días laborados en 1993 hubieren sido consignadas dentro del término previsto por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero de 1994, razón por la que le asiste el derecho a que le sea reconocido y cancelado el valor de dicha prestación por la anualidad reclamada (1993), por lo que el fallo de primera instancia será revocado en este aspecto. 12 Expediente 41001-23-33-000-2019-00355-01 (2075-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Judith Moreno Quintero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Por otro lado, se precisa que el cumplimiento de esa obligación está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que es el ente encargado del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales (como las cesantías) de los docentes afiliados a este13.
En consecuencia, también se declarará de oficio probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del ente territorial accionado, pues resulta claro que no es el obligado legalmente a atender lo ordenado en este fallo, comoquiera que no funge como ordenador del gasto o de los recursos del Fomag. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto negó la pretensión atañedera a la sanción moratoria; y se revocará el ordinal segundo de su parte decisoria, que declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto del auxilio de las cesantías de 1993 reclamado; en su lugar, se declarará la nulidad parcial del acto ficto por el cual el Fomag negó tal solicitud y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y consignar las cesantías correspondientes a los 11 días laborados por la accionante en 1993.
La suma que deberá cancelar la entidad accionada por concepto del aludido auxilio, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: 13 La subsección A de esta sección segunda evaluó la legitimación en la causa por pasiva e integración del contradictorio en este tipo de controversias en sentencia de 29 de agosto de 2018, expediente 73001 23 33 000 2014 00536-01 (3739-15), consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, oportunidad en la que dijo: «[…] Así pues, el despacho rectifica la posición asumida mediante providencia de 11 de diciembre de 2017,13 y reitera la interpretación pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado,13 consistente en que en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales.
Esto, ya que las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en las secretarías de educación territoriales de los entes certificados radican única y exclusivamente en la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Resalta la Sala)». 13 Expediente 41001-23-33-000-2019-00355-01 (2075-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Judith Moreno Quintero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro R = Rh. índice final índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial.
Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201614, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo 14 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 14 Expediente 41001-23-33-000-2019-00355-01 (2075-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Judith Moreno Quintero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Confírmase parcialmente la sentencia de 2 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, en cuanto negó la pretensión atañedera a la sanción moratoria en el proceso instaurado por la señora María Judith Moreno Quintero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el departamento del Huila – secretaría de educación, por las razones expuestas en la parte motiva. 2.
Revócase el ordinal segundo de la parte decisoria del fallo impugnado, que declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto del auxilio de las cesantías de la actora de 1993; en su lugar: 2.1. Declárase la nulidad parcial del acto ficto configurado frente a la petición 15 Expediente 41001-23-33-000-2019-00355-01 (2075-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Judith Moreno Quintero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro de 28 de septiembre de 2018, por medio del cual la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) negó a la demandante la solicitud de tal prestación. 2.2 Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) reconocer y pagar las cesantías correspondientes a los 11 días laborados por la accionante en 1993; suma que deberá ser actualizada, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 2.3 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en esta sentencia dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. 2.4 Declárase de oficio probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento del Huila, por lo indicado en la motivación. 2.5 Sin condena en costas. 3.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con permiso Firmado electrónicamente WIILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CÉSAR PALOMINO CORTÉS