CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 76001-23-33-000-2019-00114-01 (1591-2022) Demandante: Martha Isabel Pérez Cedeño Demandadas: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988; maestra vinculada con posterioridad a la Ley 812 de 2003 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 6 de agosto de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control1. La señora Martha Isabel Pérez Cedeño, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de Resolución «4143.010.21.08793» de 3 de octubre de 2018, «a través del cual la Secretaría de Educación Municipal de Cali […] reconoce una pensión de vejez bajo el marco de la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003» (sic). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte accionada a que reconozca y pague (i) «[…] lo correspondiente a la PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, a la señora MARTHA ISABEL PEREZ CEDEÑO en su condición de docente oficial, bajo el marco establecido en las leyes 91 de 1989 y 71 de 1988, en una cuantía 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el índice 2 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 2 Expediente: 76001-23-33-000-2019-00114-01 (1591-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Isabel Pérez Cedeño contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio equivalente al 75% del salario básico y demás factores salariales devengados durante el año «inmediatamente anterior al cumplimiento del status […]» (sic); y (ii) «todas las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde la fecha de constitución del derecho, hasta el día que se haga efectivo el pago, incluidas las primas consagradas en la ley y los aumentos anuales automáticos que ordena la Ley 81 de 1988, incluyendo la actualización de los factores objeto de la condena […]»; se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189,192, 194 y 195 del CPACA y sufragar costas procesales. 1.1.2 Fundamentos fácticos.
Relata la accionante que nació el 6 de agosto de 1959, «cumpliendo 55 años de edad en el año 2014, y cuenta con más de veinte (20) años de servicios […]» (sic). Que trabajó «en diferentes etapas, primero en el sector privado, posteriormente laboró como docente oficial de la siguiente manera: desde el día 11 de octubre de 2000 hasta el día 05 de noviembre de 2000, luego desde el día 1 de marzo de 2001 hasta el día 30 de mayo de 2001 y desde el día 31 de enero de 2002 hasta el día 29 de abril de 2002 a través de contrato de prestación- O.P.S., más adelante se vinculó como docente oficial en provisionalidad desde el día 4 de mayo de 2004 hasta el día 16 de agosto de 2005, posteriormente inici[ó] el periodo de prueba desde el día 23 de agosto de 2005 hasta el día 29 de octubre de 2006 y finalmente fue nombrada como docente oficial en propiedad desde el día 30 de octubre de 2006 hasta la actualidad […]» (sic).
Dice que el 29 de agosto de 2017 solicitó su pensión de jubilación por aportes, y «la Secretaría Municipal de Cali, profirió la resolución N° 4143.010.21.08793 del 3 de octubre de 2018, reconociendo la pensión de manera equivoca, puesto que lo hizo según la normatividad contenida en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003 (pensión de vejez o régimen de prima media) […]» (sic).
Agrega que «el día 12 de octubre de 2018 […] radica petición manifestando a la Secretaría de Educación Municipal de Cali, la intención de continuar laborando, más allá de la fecha de estructuración del derecho pensional, acogiéndose en lo establecido en la Ley 1821 de 2016 […]», ante la cual, «mediante oficio 201841430200077531 de 17 de octubre de 2018 como respuesta […] señala que en razón a que se ha expresado voluntariamente el interés de continuar laborando hasta los setenta (70) años, así cumpla los requisitos para pensionarse, […] se tendrá en cuenta la petición elevada 3 Expediente: 76001-23-33-000-2019-00114-01 (1591-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Isabel Pérez Cedeño contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetando la intención que manifiesta la docente» (sic). 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto acusado los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6ª de 1945, 1° de la Ley 33 de 1985, 7° de la Ley 71 de 1988, 15 de la Ley 91 de 1989, 179 de la Ley 100 de 1993 y 1°, 2 y 36 del Decreto 2277 de 1979 y el Acto legislativo 1 de 2005. Arguye que «[…] el acto administrativo que se demanda va en contravía de los hechos que suscitan la presente acción ya que […] inició su labor como docente oficial el día 11 de octubre de 2000, es decir antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de esta manera se establece que el régimen pensional aplicable, y la norma que ampara a la docente serían el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 8 del Decreto 2709 de 1994, también debe adicionarse que en su condición de docente oficial queda excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y no queda inmersa en régimen de transición, tal y como lo señaló en su artículo 297 ibídem» (sic). 1.2 Contestación de la demanda.
Pese a haber sido notificada en debida forma, la accionada guardó silencio. 1.3 La providencia apelada. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 6 de agosto de 2021, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] el régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003 solo fue contemplado para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que hubieren laborado y cotizado exclusivamente al sector público, pero que en todo caso y la única normatividad que permite la pensión por aportes es la Ley 71 de 1988 que se aplica por expresa remisión de la Ley 100 de 1993 (art. 36) al otorgar la posibilidad de sumar cotizaciones del sector público y privado» (sic) [negrilla del texto].
Que «[…] lo solicitado por [la] demandante referente a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales, corre la misma suerte de lo principal, esencialmente por dos potísimas razones: i) a la demandante se le debe aplicar con integridad lo contemplado en la Ley 100 de 1993 que hace referencia a la forma para calcular el IBL, esto es el art. 21 ibídem y Decreto 1158 de 1994 teniendo en cuenta solamente los factores enlistados y sobre los cuales hubiese realizado aportes; además, ii) así fuese beneficiaria 4 Expediente: 76001-23-33-000-2019-00114-01 (1591-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Isabel Pérez Cedeño contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la Ley 71 de 1988, lo que claramente no lo es, se deben seguir la regla y subreglas previstas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado […]» (sic). 1.4 El recurso de apelación. Inconforme con la anterior decisión, la accionante, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación, toda vez que «[…] la juez yerra en su apreciación jurídica, pues el Acto administrativo 01 de 2005, salvaguardó los derechos adquiridos de quienes eran beneficiarios de estatus especiales, como lo es el régimen exceptuado del magisterio y desconoce el principio de favorabilidad en materia pensional al no efectuar el estudio pensional conforme a la Ley 71 de 1988, pues dicha norma es aplicable también a los empleados oficiales como los son los docentes, por lo tanto reiteró que […] le asiste el derecho [a] su pensión de jubilación por aportes bajo el marco normativo de la ley 71 de 1988 y el decreto 2709 de 1994 […]» (sic).
Que «[…] no se comparte el criterio por el a-quo, respecto a que se debe necesariamente acudir al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, para que sea posible aplicar la ley 71 de 1988, pues tal y como se lo ha sostenido desde el escrito de la demanda y en los alegatos de conclusión, la aplicación de la norma anterior en el caso de docentes, no deriva del régimen de transición ahí contenido, sino de lo consagrado en el artículo 81 de la ley 812 de 2003, aunado a que los docentes vinculados con anterioridad a la ley 812 de 2003 se encuentran exceptuados de la ley 100 de 1993» (sic).
Indica que «la docente fue vinculada con anterioridad a ley 812 de 2003, al demostrar que […] ingresa al servicio público educativo a través de los mal denominados contratos a partir del día 11 de octubre de 2000. En razón a lo anterior, el régimen pensional de los docentes vinculados con anterioridad a la mencionada ley, es el previsto en las leyes 33, 62 de 1985 y para el caso que nos ocupa la Ley 71 de 1988» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 10 de diciembre de 2021 y admitido por esta Corporación a través de auto de 12 de agosto siguiente, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA2, pero durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem los sujetos procesales guardaron 2 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 5 Expediente: 76001-23-33-000-2019-00114-01 (1591-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Isabel Pérez Cedeño contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la accionante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988; o, por el contrario, carece de razón, pues no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, le es aplicable el sistema integral de seguridad social, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Del régimen pensional docente. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).
Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [ ] (resalta y subraya la Sala).
Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 6 Expediente: 76001-23-33-000-2019-00114-01 (1591-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Isabel Pérez Cedeño contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.
Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. 3. Personal territorial.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás 7 Expediente: 76001-23-33-000-2019-00114-01 (1591-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Isabel Pérez Cedeño contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º. de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional del que gozan en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.
Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por 8 Expediente: 76001-23-33-000-2019-00114-01 (1591-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Isabel Pérez Cedeño contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la citada Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados.
En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Por otro lado, se tiene que el Acto legislativo 1 de 2005, en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 20034, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma 4 «Artículo 137.
Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 9 Expediente: 76001-23-33-000-2019-00114-01 (1591-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Isabel Pérez Cedeño contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […] Respecto de las anteriores normas, la sección segunda, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33- 000-2015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: 37.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1985 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social. 3.3.2 De la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988.
En principio, 10 Expediente: 76001-23-33-000-2019-00114-01 (1591-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Isabel Pérez Cedeño contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la aludida Ley 100 de 1993 dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
Sin embargo, el Acto legislativo 1 de 20055, «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política», en su artículo 1º (parágrafo transitorio 4º), fijó un límite temporal al referido sistema, en el sentido de que «[e]l régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014».
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional6 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19937, tal como se desprende del 5 El cual entró en vigor el 25 de julio de 2005. 6 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 7 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 11 Expediente: 76001-23-33-000-2019-00114-01 (1591-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Isabel Pérez Cedeño contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron 12 Expediente: 76001-23-33-000-2019-00114-01 (1591-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Isabel Pérez Cedeño contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 13 Expediente: 76001-23-33-000-2019-00114-01 (1591-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Isabel Pérez Cedeño contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 87.
Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas8. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante 8 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 14 Expediente: 76001-23-33-000-2019-00114-01 (1591-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Isabel Pérez Cedeño contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem.
Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación por aportes a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que dispuso: Artículo 7. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Conforme a la anterior norma, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el ISS, cuando cumplan la edad de cincuenta 15 Expediente: 76001-23-33-000-2019-00114-01 (1591-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Isabel Pérez Cedeño contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.
Cabe anotar que el precitado artículo 7° de la Ley 71 de 1988 fue reglamentado por el Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, que preceptúa: Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes. La pensión que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.
Artículo 2°. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.
Artículo 3°. Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas. Artículo 4°. Entidad de previsión. Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales. […] Artículo 8o.
Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.
En lo que se refiere al monto de la denominada pensión de jubilación por aportes, el precitado artículo 8° del Decreto 2709 de 1994 lo establece en un 75% del salario base de liquidación, al paso que prevé expresamente que solo podrá ser devengada por los servidores públicos al acreditar el retiro definitivo del servicio. 16 Expediente: 76001-23-33-000-2019-00114-01 (1591-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Isabel Pérez Cedeño contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario9 da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según la cédula de ciudadanía, la accionante nació el 6 de agosto de 1959. b) Certificación de la secretaría de educación de Santiago de Cali de 24 de junio de 2005, en la que se registra que la actora prestó sus servicios hasta esa fecha, así: Desde Hasta Cargo Días Tipo de vinculación 11/10/2000 05/11/2000 Docente 25 «autorización de prestación de servicios»10 01/03/2001 30/05/2001 Docente 90 «autorización de prestación de servicios»11 31/01/2002 29/04/2002 Docente 90 «autorización de prestación de servicios»12 04/05/2004 09/07/2004 Docente 66 «designación» 29/09/2004 «a la fecha del certificado» Docente 265 «nombramiento provisional» c) «FORMATO [Ú]NICO PARA LA EXPEDICI[Ó]N DE CERTIFICADO LABORAL», elaborado el 22 de diciembre de 2016 por el precitado ente territorial, en el que se evidencia que la docente se vinculó con nombramiento en provisionalidad del «4 de mayo al 9 de julio de 2004», del «29 de septiembre de 2004 al 16 de agosto de 2005», desde el 23 de agosto de esa anualidad y permanece activa en el servicio a la fecha de la certificación. d) Reporte de semanas cotizadas de Colpensiones de 8 de julio de 2019, que da cuenta de que la actora acreditó 816,57 semanas cotizadas por ella, en diferentes entidades del sector privado y público, comprendidas entre el 1° de septiembre de 1979 y el 31 de agosto de 200513. 9 Documentos adjuntados en el índice 2 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 10 Firmado con la secretaría de educación del Valle del Cauca 11 Ibidem 12 Ibidem 13 Con algunos períodos de interrupción y hasta el 31 de agosto de 2005 se hallan los siguientes cotizados: de 1 de septiembre de 1979 a 30 de junio de 1980, de 11 de septiembre de 1984 a 30 de junio de 1985, de 3 de septiembre a 30 de junio de 1985, de 29 de agosto de 1986 a 27 de junio de 1987, de 1° de septiembre de 1987 a 25 de junio de 1988, de 2 de agosto de 1988 a 28 de junio de 1989, de 28 de agosto de 1989 a 27 de junio de 1990, de 28 de agosto de 1990 a 26 de junio de 1991, de 4 de septiembre de 1992 a 30 de junio de 1993, de 2 de septiembre de 1993 a 7 de julio de 1994, del 1° de septiembre al 31 de diciembre de 1994, del 1° de enero 17 Expediente: 76001-23-33-000-2019-00114-01 (1591-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Isabel Pérez Cedeño contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio e) «FORMATO [Ú]NICO PARA LA EXPEDICI[Ó]N DE CERTIFICADO DE SALARIOS», emitido el 16 de diciembre de 2016 por la aludida entidad territorial, en el que se indica que la docente permanecía activa en el servicio; y en el período del 1 de diciembre de 2015 al 30 de noviembre de 2016 devengó asignación básica, bonificación mensual, primas de navidad, servicios y vacaciones docentes y horas extras. f) «FORMATO DE SOLICITUD DE PENSIÓN» de 23 de agosto de 2017, por medio del cual la actora pidió de la demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, según lo establecido en la Ley 71 de 1988, ante lo cual, por medio de Resolución 4143.010.21.08793 de 3 de octubre de 2018, se le concede una pensión de vejez a partir del 6 de agosto de 2016, conforme a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Igualmente, discrimina el tiempo prestado para su jubilación: Entidad de pensión Desde Hasta Días Semanas Colpensiones 01/09/1979 30/06/1980 300 42,85 11/09/1984 30/06/1985 290 4,42 03/09/1985 30/06/1986 298 42,57 29/08/1986 27/06/1987 299 42,70 01/09/1987 29/06/1988 295 42,14 02/08/1988 29/06/1989 328 46,85 28/08/1989 27/06/1990 300 42,85 28/08/1990 26/06/1991 299 42,71 04/09/1991 25/06/1992 292 41,70 04/09/1992 30/06/1993 297 42,42 02/09/1993 07/07/1994 306 43,71 01/01/1995 06/06/1999 1596 228,00 01/08/1999 30/10/1999 90 12,86 01/01/2000 30/06/2000 180 25,71 Colpensiones Municipio de Cali 01/05/2004 27/05/2004 27 3,86 Colpensiones 01/06/2004 09/07/2004 29 5,57 al 30 de junio, del 1º al 31 de julio y del 1° de agosto al 30 de septiembre de 1995; de 1° de octubre de 1995 a 29 de febrero de 1996, de 1° de marzo a 30 de abril, de 1° de mayo a 30 de junio, de 1° de julio a 31 de agosto, y de 1° de septiembre a 31 de diciembre de 1996; de 1° de enero a 31 de diciembre de 1997, del 1° al 31 de enero, de 1° de febrero a 31 de marzo, del 1° al 30 de abril, del 1° al 31 de mayo, del 1° al 30 de junio, del 1° de julio al 30 de septiembre y de 1° de octubre a 31 de diciembre de 1998; de 1° de enero a 30 de abril, de 1° de mayo a 31 de julio, de 1° de agosto a 31 de diciembre de 1999; del 1° al 31 de enero, de 1° de febrero a 30 de junio de 2000; del 1° al 31 de mayo, del 1° de junio al 31 de julio, del 1° al 31 de octubre de 2004 y de 1 de noviembre a 31 de diciembre de 2004; del 1° al 31 de enero, del 1° al 28 de febrero, del 1° al 31 de marzo, del 1° al 30 de abril, del 1° al 31 de mayo, del 1° de junio al 31 de julio y del 1° al 31 de agosto de 2005, para un total de 816,57 semanas cotizadas. 18 Expediente: 76001-23-33-000-2019-00114-01 (1591-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Isabel Pérez Cedeño contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Municipio de Cali 01/10/2004 22/08/2005 322 46,00 FNPSM 23/08/2005 06/08/2016 3944 563,42 Total 9502 1357,43 De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la demandante nació el 6 de agosto de 1959, se vinculó como docente mediante contrato de prestación de servicios con la secretaría de educación del Valle del Cauca del 11 de octubre al 5 de noviembre de 2000, del 1° de marzo al 30 de mayo de 2001 y del 31 de enero al 24 de abril de 2002; posteriormente, fue nombrada por la secretaría de educación de Santiago de Cali, en provisionalidad, desde el 4 de mayo hasta el 9 de julio de 2004 y del 29 de septiembre siguiente al 16 de agosto de 2005; en período de prueba, del 23 de agosto de 2005 al 29 de octubre de 2006; y, por último, en propiedad a partir del 30 de los mismos mes y año. Igualmente, cotizó para pensión14, así: Empleador Lapso Tiempo en semanas Entidad de previsión social Sector privado 1° de septiembre de 1979 a 30 de junio de 2000 (con algunos períodos de interrupción) 701,49 (13,46 años) ISS, hoy Colpensiones Secretaría de educación de Cali 1° de mayo de 2004 a 22 de agosto de 2005 (ibídem) 55,43 (1,06 años) ISS, hoy Colpensiones Secretaría de educación de Cali 23 de agosto de 2005 a 22 de diciembre de 2016 582,71 (11,17 años) Fomag Total tiempo cotizado 1.357,43 semanas (26,03 años) Asimismo, se tiene que el 23 de agosto de 2017 la actora pidió de la demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988, ante lo cual mediante Resolución 4143.010.21.08793 de 3 de octubre de 2018, se le concedió una pensión de vejez, a partir del 6 de agosto de 2016, en los términos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que esta Sala es del criterio que, en el caso de los educadores, solo es dable aplicar la Ley 71 de 1988 (pensión de jubilación por aportes) siempre que el 14 No se reflejan cotizaciones para el período del 11 de octubre de 2000 al 24 de abril de 2002, cuando la actora estuvo vinculada mediante órdenes de prestación de servicios. 19 Expediente: 76001-23-33-000-2019-00114-01 (1591-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Isabel Pérez Cedeño contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interesado satisfaga los requisitos preceptuados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición15.
De igual modo, cabe aclarar que el estudio de aplicabilidad del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con posterioridad al 31 de julio de 2010, debe incorporar no solo la satisfacción de los parámetros allí establecidos, sino también que el eventual beneficiario tenga derecho a la extensión de tal prerrogativa en el tiempo, para lo cual comporta requisito sine qua non que acredite las 750 semanas de cotización o servicio, exigidas en el Acto legislativo 1 de 2005, caso en el que esa prebenda excepcional se mantendrá máximo hasta el año 2014.
No obstante, la demandante no está amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994, cuando prestaba sus servicios al sector privado, tenía 34 años de edad y contaba con 8 años de servicio, por lo que no le asiste el derecho a la pensión vitalicia de jubilación por aportes de conformidad con la Ley 71 de 1988.
Ahora bien, de acuerdo con lo anotado en el acápite precedente, aquellos docentes cuya vinculación sea anterior al 27 de junio de 2003 tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003).
En el sub lite la actora alega que fue vinculada con anterioridad a la Ley 812 de 2003, al demostrar que ingresó al servicio público educativo a través de «los mal denominados contratos a partir del día 11 de octubre de 2000», por lo que 15 Sentencia de 1° de septiembre de 2022, expediente 25000-23-42-000-2018-00702-01 (3134-2020), de la que se apartó el suscrito ponente, por cuanto: «Acerca de este tema, me permito recordar, en primer lugar, que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los maestros públicos, procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación de ellos y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1985 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 o 71 de 1988 (en caso de acumulación de tiempos públicos y privados) y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atañederas al de prima media con prestación definida del sistema general de seguridad social.
Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como profesores nacionales, nacionalizados y territoriales, tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 al cumplir 55 años de edad15 y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el ISS (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público; en ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante la anualidad previa a la desvinculación». 20 Expediente: 76001-23-33-000-2019-00114-01 (1591-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Isabel Pérez Cedeño contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio resultarían aplicables a su situación pensional las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989.
Al respecto, ha de recordarse que en el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 199316 se dispuso un régimen transitorio de seis años con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos maestros vinculados mediante contrato de prestación de servicios, precepto que fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 199417 por infracción al artículo 13 superior, puesto que con ello se reafirmaba la vocación de permanencia de los «docentes-contratistas» y «[…] la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores»18.
Igual suerte corrió el parágrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, el cual establecía que «A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6º de la ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial».
La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo, además, que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, de conformidad con «Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, puede […] servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales». 16 «Artículo 6°.
Administración de Personal. Corresponde a la Ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. […] Parágrafo 1. Los docentes temporales vinculados por contrato a los servicios educativos estatales antes del 30 de junio de 1993 que llenen los requisitos de la carrera docente, serán incorporados a las plantas de personal de los departamentos o de los distritos en donde vienen prestando sus servicios, previo estudio de necesidades y ampliación de la planta de personal.
La vinculación de los docentes temporales será gradual, pero deberá efectuarse de conformidad con un plan de incorporación que será proporcional al incremento anual del situado fiscal y con recursos propios de las entidades territoriales y en un término no mayor a los seis años contados a partir de la publicación de la presente ley» (La Ley 60 de 1993 fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de diciembre 21 de 2001). 17 Sentencia de la Corte Constitucional de 6 de diciembre de 1994, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, que, entre otras decisiones, declaró inexequible el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994. 18 Igualmente, en esa sentencia C-555 de 1994, se dijo: «En fin, pese a que la transitoriedad se estime como una forma legítima para reducir la desigualdad, dentro de la misión promocional que a este respecto le corresponde realizar al Estado según lo indicado en el inciso segundo (2°) del artículo 13 de la C.P., la inexequibilidad se impone, pues este precepto se refiere a las desigualdades materiales existentes en la sociedad y no aquellas que la misma ley establece, genera y suscita, las cuales se prohíben en la Carta al prescribir: ‘Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley’ (C.P. Art. 13)». 21 Expediente: 76001-23-33-000-2019-00114-01 (1591-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Isabel Pérez Cedeño contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Igualmente, esta Corporación, en línea con la anterior posición19, ha precisado que la labor del docente contratista es personal y subordinada a las exigencias del servicio público de la educación, por lo que los tiempos trabajados en esa condición pueden ser tenidos en cuenta para acceder a la pensión de jubilación. Sin embargo, se destaca que, en criterio de la sala mayoritaria20, es improcedente el cómputo de los interregnos en que los profesores hayan prestado sus labores a través de contratos de prestación de servicios, cuanto más si no demuestran haber cotizado al sistema de seguridad social, dado que tales aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios tanto para el empleador como para el trabajador, así como para quienes han suscrito contratos con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. En consecuencia, en armonía con dicha postura, no es dable sumar los lapsos servidos como educador por medio de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación docente.
En conclusión, dado que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se vinculó al servicio oficial docente por nombramiento con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (4 de mayo de 2004), pese a que su afiliación la asume el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en materia pensional le son aplicables las normas contenidas en la aludida Ley 100, junto con las 19 Al respecto véanse las sentencias de (i) 30 de octubre de 2003 de la subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, número interno 2460-2003, actora: Sonia Stella Prada Cáceres, (ii) 30 de marzo de 2006 de la subsección B, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 52001-23-31-000-1999-01215-02 (4669-04), demandante: María Carmela Guerrero Benavides, (iii) 14 de agosto de 2008 de la subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 68001-23-15-000-2002-00903-01 (0157-08), (iv) 1° de octubre de 2009 de la subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 0488-2009, actor: Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes, (v) 4 de noviembre de 2010 de la subsección A, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 0761-2010, actor: Marisel Bohórquez Sarmiento, (vi) 16 de febrero de 2012 de la subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 1961-11, actor: María Edilma Barrera Reyes, (vii) 24 de octubre de 2012 de la subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 68001-23-31-000-2003-02568-01(1201- 12), actor: Héctor Alfonso Cáceres Gómez, y (viii) 25 de agosto de 2016 (fallo de unificación), expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), demandante Lucinda María Cordero Causil. 20 Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, dado que la línea jurisprudencial consolidada y pacífica de la sección (ver, por ejemplo, sentencias de 4 de julio de 2019, expedientes 15001-23- 33-000-2013-00138-01 [2591-2014], 54001-23-33-000-2013-00402-01 [3853-2014] y 66001-23-33-000-2013- 00413-01 [3446-2014], C. P. Carmelo Perdomo Cuéter) advierte que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación, de manera que los tiempos trabajados en tal condición no pueden ser descartados para el reconocimiento pensional, sin perjuicio de que haya efectuado o no aportes por concepto de seguridad social en pensiones, en virtud del principio de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, máxime cuando, en casos como el presente, no se busca establecer si existió un vínculo laboral entre el demandante y el municipio de San Andrés de Sotavento, sino verificar que el lapso acreditado sea útil para el reconocimiento de la pensión de jubilación, en condición de profesor; ello sin poner trabas que dificulten el goce efectivo de esta prestación. 22 Expediente: 76001-23-33-000-2019-00114-01 (1591-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Isabel Pérez Cedeño contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, como lo determinó el a quo.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de 6 de agosto de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Martha Isabel Pérez Cedeño contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), conforme a la parte motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS