Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-05656-02 (3241-2023) Demandante: Héctor Fernando Ramírez Jiménez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 Tema: Reincorporación de pensionado al servicio público Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual negó sus pretensiones. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones 1. Héctor Fernando Ramírez Jiménez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones 721 del 28 de abril de 2014 y, 061 y 552 del 27 de enero y el 11 de junio de 2015, respectivamente, por las cuales la UGPP determinó no nombrarlo en el empleo de profesional especializado, código 2028, grado 23, número 201787, perteneciente al sistema de carrera administrativa de esa entidad. 2.
A título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) el nombramiento y posesión en período de prueba en el empleo señalado; (ii) la suspensión del pago de su mesada pensional; (iii) el pago de manera indexada de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 9 de julio de 2014; y (iv) la condena a la UGPP a pagar las costas procesales. 1 En adelante: Ugpp 2 Contenido en la Ley 1437 de 2011, en adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05656-02 (3241-2023) Demandante: Héctor Fernando Ramírez Jiménez 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. A través de la resolución 06428 del 14 de marzo de 20073 la Caja de Previsión Social4 reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez a favor de Héctor Fernando Ramírez Jiménez, efectiva a partir del 1 de julio de 2005, en cuantía de $849.891.30. 4. La Comisión Nacional del Servicio Civil5 convocó a concurso abierto de méritos identificado como convocatoria 130 de 2011, para proveer los empleos vacantes pertenecientes al sistema específico de carrera de la UGPP.
Entre los empleos convocados se ofrecieron 2 vacantes para el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 23. 5. Mediante resolución 658 del 28 de marzo de 20146 la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 23, en la UGPP, en la que ocupó el segundo puesto.
Para ese momento tenía 51 años de edad. 6. El 28 de abril de 2014 solicitó a la entidad la suspensión del pago de su mesada pensional7. 7. Mediante resolución 721 del 28 de abril de 20148 la UGPP ordenó: «Artículo 1. Aplazar el nombramiento en periodo de prueba del señor HECTOR FERNANDO RAMIREZ JIMENEZ, identificado con cedula de ciudadanía No. 16.218.366 hasta cuando haya finalizado la licencia de maternidad de la señora MONICA LILIANA ROJAS NIETO identificada con cédula de ciudadanía N° 52.711.260, cuya fecha probable es el 10 de marzo de 2015.
Artículo 2. Comunicar al señor HECTOR FERNANDO RAMIREZ JIMENEZ del nombramiento en periodo de prueba para el cargo de Profesional Especializado 2028-23 de la Subdirección de Normalización de Expedientes Pensionales de la Dirección de Pensiones, una vez haya culminado la licencia de maternidad de la funcionaria MONICA LILIANA ROJAS NIETO identificada con cedula de ciudadanía N° 52.711.2» (sic). 8.
Con sustento en los hechos expuestos presentó acción de tutela contra la UGPP al considerar violados sus derechos al debido proceso, igualdad, trabajo digno y mínimo vital. Esta fue negada por improcedente en primera instancia por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago, Valle, mediante sentencia del 29 de julio de 20149. Decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior del 3 Visible en el CD 2 contentivo de los antecedentes administrativos, archivo denominado «114_250002342000201505656021EXPEDIENTEDIGIC01CD0220230602113824» a índice 4 de Samai. 4 En adelante: Cajanal 5 En adelante: CNSC 6 Archivo «ED_C01_01 DEMANDA - Poder y Anexos - Reservado(.pdf) NroActua 4», folio 76 7 Archivo «ED_C01_01 DEMANDA - Poder y Anexos - Reservado(.pdf) NroActua 4», folio 80 8 Archivo «ED_C01_01 DEMANDA - Poder y Anexos - Reservado(.pdf) NroActua 4», folio 87 9 Archivo «ED_C01_01 DEMANDA - Poder y Anexos - Reservado(.pdf) NroActua 4», folio 89 3 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05656-02 (3241-2023) Demandante: Héctor Fernando Ramírez Jiménez Distrito Judicial de Buga, Sala Penal, mediante sentencia del 8 de septiembre de 201410. 9.
El 19 de enero de 201511 la Subdirección de Gestión Humana de la UGPP informó al demandante que Javier Quiroga Ballen, quien había ocupado el primer puesto de la lista de elegibles, había declinado al cargo. 10. En virtud de la resolución 061 del 27 de enero de 2015 la UGPP nombró a Óscar Vargas Pedroza, quien ocupó el tercer puesto de la lista de elegibles, en el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 23. 11.
La UGPP profirió la resolución 00194 del 2 de marzo de 201512 por medio de la cual modificó la resolución 721 del 28 de abril de 2014 en los siguientes términos: «Artículo 1. Modificar la Resolución 721 del 28 de abril de 2014, en el sentido de no efectuar el nombramiento en periodo de prueba, al señor HECTOR FERNANDO RÁMIREZ JIMÉNEZ, identificado con cédula de ciudadanía No.16.218.366, en el cargo de Profesional Especializado 2028 - 23 de la Planta Global, distribuido en la Subdirección de Normalización de Expedientes Pensionales de la Dirección de Pensiones de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la - Protección Social - UGPP, por encontrarse incurso en causal de impedimento para el ejercicio de un empleo público.
Artículo 2. Nombrar en periodo de prueba a la doctora NUBIA BECERRA MARMOLEJO, identificada con cédula de ciudadanía No.51.966.515, en el cargo de Profesional Especializado 2028 - 23 de la Planta Global, distribuido en la Subdirección de Normalización de Expedientes Pensionales de la Dirección de Pensiones de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP». 12.
El acto administrativo en cita le fue comunicado al demandante el 5 de marzo de 201513, quien interpuso recurso de reposición en su contra14, y adjuntó copia de la petición presentada el 28 de abril de 2014 ante la Subdirección de Gestión Humana de la UGPP, en el que solicitó que se suspendiera el pago de su pensión para efectos de tramitar su vinculación como funcionario público de la entidad, la cual nunca fue respondida. 13.
A raíz de lo anterior, a través de acto administrativo del 19 de marzo de 201515, la UGPP procedió a dar respuesta a la petición presentada el 28 de abril de 2014: «[…] es preciso manifestar que no es posible acceder a su solicitud por disposición normativa expresa que contempla la prohibición de reintegrar al servicio público a pensionados, más aún cuando se ha constatado que de acuerdo con la resolución No. 06428 del 11 de marzo de 2007, la Caja Nacional 10 Archivo «ED_C01_01 DEMANDA - Poder y Anexos - Reservado(.pdf) NroActua 4», folio 101 11 Archivo «ED_C01_01 DEMANDA - Poder y Anexos - Reservado(.pdf) NroActua 4», folio 111 12 Archivo «ED_C01_01 DEMANDA - Poder y Anexos - Reservado(.pdf) NroActua 4», folio 113 13 Archivo «ED_C01_01 DEMANDA - Poder y Anexos - Reservado(.pdf) NroActua 4», folio 116 14 Archivo «ED_C01_01 DEMANDA - Poder y Anexos - Reservado(.pdf) NroActua 4», folio 117 15 Archivo «ED_C01_01 DEMANDA - Poder y Anexos - Reservado(.pdf) NroActua 4», folio 126 4 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05656-02 (3241-2023) Demandante: Héctor Fernando Ramírez Jiménez de Previsión Social le reconoció Pensión de Vejez, con efectividad del 1 de julio de 2005 y en la actualidad usted ostenta la condición de pensionado por parte de la Caja Nacional de Previsión y recibe el pago de pensión de vejez por parte del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional FOPEP.
Ahora bien, respecto al reintegro al servicio de pensionados, es importante comunicar lo siguiente: […] La normatividad precitada, permite concluir que el empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones salvo en los casos excepcionales en los que se permite el reintegro al servicio; la reincorporación al servicio de una persona que adquiere el status pensional y le es reconocida su prestación es una situación particular que sólo procede para ocupar los cargos expresamente contemplados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y los de elección popular establecidos por el Decreto 583 de 1995.
Así, al no estar legalmente permitido su reincorporación al servicio oficial, en cargos diferentes a los señalados, no resulta viable la suspensión de su mesada pensional, más aún cuando el literal e) del artículo 12 del Acuerdo 172 de 2012 advierte taxativamente a los aspirantes que no deben inscribirse si no cumplen con los requisitos de estudio y experiencia del empleo, están incursos en causales de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición para desempeñar empleos públicos, dispuestas en las normas constitucionales o legales vigentes y esta subsiste al momento en que deba tomar posesión». 14.
La UGPP, con la resolución 552 del 11 de junio de 201516 resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución 194 de 2015 así: «Artículo 1. Confirmar la Resolución 194 del 2 de marzo de 2015, mediante la cual se modificó la Resolución 721 del 28 de abril de 2014, en el sentido de no efectuar el nombramiento en periodo de prueba, al señor HECTOR FERNANDO RAMIREZ JIMENEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 16.218.366, en el cargo de Profesional Especializado 2028 - 23 de la Planta Global, distribuido en la Subdirección de Normalización de Expedientes Pensionales de la Dirección de Pensiones de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, por encontrarse incurso en causal de impedimento para el ejercicio de un empleo público». 15.
De forma paralela al recurso de reposición, el demandante presentó acción de tutela en contra de la UGPP al considerar violados sus derechos fundamentales de petición, debido proceso, mérito, buena fe, confianza legítima, trabajo e igualdad. El amparo fue concedido en primera instancia mediante sentencia17 del 27 de marzo de 2015 proferida por el Juzgado 29 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. No obstante, esa decisión fue revocada en segunda instancia del 7 de mayo de 201518 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, al encontrar que no se cumplía con el requisito de subsidiariedad 16 Archivo «ED_C01_01 DEMANDA - Poder y Anexos - Reservado(.pdf) NroActua 4», folio 157 17 Archivo «ED_C01_01 DEMANDA - Poder y Anexos - Reservado(.pdf) NroActua 4», folio 132 18 Archivo «ED_C01_01 DEMANDA - Poder y Anexos - Reservado(.pdf) NroActua 4», folio 149 5 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05656-02 (3241-2023) Demandante: Héctor Fernando Ramírez Jiménez 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 16. Como tales se señalaron los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 29, 40.7, 53, 58, 125, 128, 130 y 209 de la Constitución Política; 35 y s.s., 61, 66, 86, 87, 93, 97, 102, 138, 161, 162, 164, 166 y 179 del CPACA; y 150 de la Ley 100 de 1993; la Ley 909 de 2004; los decretos 770 de 2005, 168 del 2008 y 5022 del 2009 y el Acuerdo 172 del 6 de junio de 2012 de la CNSC. 17.
En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente19: 17.1. Los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación, porque él no estaba inmerso en causal alguna de inhabilidad o de impedimento. 17.2. Tenía una expectativa legítima de desempeñar el cargo para el cual concursó, en tanto ocupó el segundo lugar de la lista de elegibles.
En ese sentido, se desconocieron tanto sus derechos adquiridos como el principio del mérito, pues se nombró al tercer y cuarto lugar de la lista de elegibles. 17.3. Los actos censurados fueron ejecutados sin haber sido publicados y notificados previamente. 17.4. El aplazamiento de su nombramiento fue irregular porque su compañera de trabajo ya no estaba en licencia. 17.5.
No incurrió en causal alguna de prohibición, inhabilidad o incompatibilidad, toda vez que está permitido que los pensionados accedan al empleo público. En ese sentido, reiteró que en aras de subsanar cualquier circunstancia había solicitado a la UGPP la suspensión del pago de su pensión. 1.2. Contestación 18. La UGPP no contestó la demanda. 1.3.
La sentencia apelada 19. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia proferida el 22 de septiembre de 202220 denegó las pretensiones de la demanda sin condena en costas. Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente: 19.1. Al ostentar la condición de pensionado, el demandante estaba incurso en la causal de inhabilidad para desempeñar un cargo público, la cual estaba puntualmente prevista en el artículo 12 literal e) de la convocatoria de la CNSC.
Por lo tanto, no era suficiente que autorizara la suspensión del pago de su pensión para subsanar tal circunstancia. 19 Demanda a folios 1 a 17. 20 Samai tribunales y juzgados índice 116. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05656-02 (3241-2023) Demandante: Héctor Fernando Ramírez Jiménez 19.2. La ausencia de notificación de los actos administrativos no afectó su validez. 1.4.
El recurso de apelación 20. El demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos21: 20.1. Si bien es cierto que está incurso en la causal prevista en el artículo 128 de la Constitución, también lo es que el tribunal justificó el actuar ilegal de la demandada. 20.2. Nunca ocultó su condición de pensionado, por el contrario, informó oportunamente a la entidad previamente a su nombramiento y posesión en período de prueba, en aras de subsanar cualquier posible inhabilidad o incompatibilidad que se generara por ese motivo. 20.3.
La UGPP, so pretexto de cumplir la ley y la Constitución, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, petición y acceso a cargo público, así como los principios de buena fe, mérito y confianza legítima. 20.4. Desde un inicio el tribunal le impuso obstáculos para acceder a la justicia al exigirle el prerrequisito de conciliación prejudicial sin que fuera necesario. 20.5.
Si bien el empleo para el cual concursó no se encontraba entre aquellos empleos que la ley y la Constitución excluyen de la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, el tribunal no analizó dichas disposiciones a la luz del principio del mérito. 1.5. Intervenciones en segunda instancia 21. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6.
El Ministerio Público 22. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico 23. El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se contrae a determinar ¿si el demandante debía ser reintegrado al servicio público en el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 23, del sistema de carrera administrativa de la UGPP, por haber ocupado el segundo puesto en la 21 Samai tribunales y juzgados índice 116. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05656-02 (3241-2023) Demandante: Héctor Fernando Ramírez Jiménez lista de elegibles conformada en virtud de la Convocatoria 130 de 2011, pese a que le había sido reconocida y le era pagada una pensión de vejez? 2.2.
Del ingreso al empleo público 24. La Constitución Política establece en el artículo 123 que los servidores públicos deben ejercer sus funciones de conformidad con lo previsto en la Ley y el reglamento. Mientras que el artículo 125 superior señala que el ingreso a este se hará en razón del mérito y del principio de igualdad. En su tenor literal, las normas disponen: «Artículo 123.
Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. […].» 25. Ahora bien, la Ley 909 de 2004 dispuso que el ingreso al empleo público de carrera administrativa, se regirá por los siguientes principios: «Artículo 28.
Principios que orientan el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa. La ejecución de los procesos de selección para el ingreso y ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa, se desarrollará de acuerdo con los siguientes principios: a) Mérito. Principio según el cual el ingreso a los cargos de carrera administrativa, el ascenso y la permanencia en los mismos estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos; b) Libre concurrencia e igualdad en el ingreso.
Todos los ciudadanos que acrediten los requisitos determinados en las convocatorias podrán participar en los concursos sin discriminación de ninguna índole; c) Publicidad. Se entiende por esta la difusión efectiva de las convocatorias en condiciones que permitan ser conocidas por la totalidad de los candidatos potenciales; […]» 8 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05656-02 (3241-2023) Demandante: Héctor Fernando Ramírez Jiménez 26.
El artículo 29 ibídem indicó que la provisión de estos empleos se hará por concurso, en los cuales «podrán participar las personas que acrediten los requisitos y condiciones requeridos para el desempeño de los empleos». 27. El Decreto 1083 de 2015 señaló los siguientes requisitos para el desempeño del empleo público en la rama ejecutiva: «Artículo 2.2.5.1.4 Requisitos para el nombramiento y ejercer el empleo.
Para ejercer un empleo de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, se requiere: 1. Reunir los requisitos y competencias que la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales exijan para el desempeño del cargo. 2. No encontrarse inhabilitado para desempeñar empleos públicos de conformidad con la Constitución y la ley. 3.
No estar gozando de pensión o tener edad de retiro forzoso, con excepción de los casos señalados en la ley. 4. No encontrarse en interdicción para el ejercicio de funciones públicas. 5. Tener definida la situación militar, en los casos a que haya lugar. 6. Tener certificado médico de aptitud física y mental y practicarse el examen médico de ingreso, ordenado por la entidad empleadora. 7.
Ser nombrado y tomar posesión». 28. Así las cosas, podrá acceder al empleo público quien cumpla con los requisitos establecidos en la Constitución y la ley para su desempeño. 2.3. El reingreso al empleo público de los pensionados 29. En primer lugar, se debe advertir que de conformidad con el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 es causal de retiro del servicio el «haber obtenido la pensión de jubilación o vejez». 30.
Lo anterior encuentra su fundamento en el artículo 128 de la Constitución Política, según el cual una persona no podrá recibir más de una asignación que provenga del erario, a saber: «Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». 31. En consonancia con la norma constitucional, el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 determina: «Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; 9 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05656-02 (3241-2023) Demandante: Héctor Fernando Ramírez Jiménez b. Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c. Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d. Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e. Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud. f. Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas. g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.» 32. Por su parte, el Decreto 2400 de 1968, en su artículo 29, señaló: «Artículo 29. El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones.
No obstante, el Gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan. La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo.
Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estar excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años.» Se subraya 33. Esta preceptiva fue reiterada en el Decreto 1848 de 1969, según el cual: «Artículo 78. Prohibición al jubilado de reintegrarse al servicio oficial. Regla general y excepciones.
La persona retirada con derecho y goce de pensión de jubilación, no podrá reintegrarse al servicio oficial, en entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, conforme a la prohibición establecida en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, subrogado por el Decreto 3074 del mismo año citado.
Parágrafo. Lo dispuesto en los artículos anteriores no comprende a las personas que vayan a ocupar cualquiera de los siguientes empleos: Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Vice-Ministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente, Director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado, miembro de misión diplomática no comprendido en la respectiva carrera y secretario privado de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo y los demás empleos que el gobierno nacional señale, conforme a la facultad que al efecto le confiere el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, citado antes». 34.
El artículo 25 del Decreto 1950 de 1973 estableció en relación con los requisitos para desempeñar un empleo en la rama ejecutiva. «Artículo 25. Para ejercer un empleo de la rama ejecutiva del poder público se requiere: a. Reunir las calidades que la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones exijan para el desempeño del empleo. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05656-02 (3241-2023) Demandante: Héctor Fernando Ramírez Jiménez b. No encontrarse en período de inhabilitación como consecuencia de una destitución. c. No estar gozando de pensión o ser mayor de 65 años, con excepción de los casos a que se refieren los artículos 121 y 122 del presente Decreto Nacional. d. No encontrarse en interdicción para el ejercicio de funciones públicas. e. No haber sido condenado a pena de presidio o prisión, excepto por delitos culposos, f. Ser designado regularmente y tomar posesión. Parágrafo.
La entidad nominadora solicitará al Departamento Administrativo del Servicio Civil, informe sobre si ha pertenecido a la administración y sus antecedentes». (Subraya la Sala). 35. Mientras que el Decreto 1083 de 2015, en relación con el reintegro al servicio de pensionados, dispone: «Artículo 2.2.11.1.5 Reintegro al servicio de pensionados.
La persona mayor de 70 años o retirada con derecho a pensión de vejez no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar los cargos de: 1. Presidente de la República. 2. Ministro del despacho o Director de Departamento Administrativo. 3. Superintendente 4. Viceministro o Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo. 5.
Presidente, Gerente o Director de entidades descentralizadas. 6. Miembro de misión diplomática no comprendida en la respectiva carrera 7. Secretario privado de los despachos de los servidores anteriores. 8. Consejero o asesor. 9. Elección popular. Las demás que por necesidades del servicio determine el Gobierno Nacional, siempre que no sobrepasen la edad de retiro forzoso.
Parágrafo. La persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 70 años, podrá ser reintegrada al servicio al empleo de: 1. Director General o Subdirector de Unidad Administrativa Especial con o sin personería jurídica. 2. Subdirector de Departamento Administrativo. 3. Secretario de Despacho código 020, de las Gobernaciones y Alcaldías. 4.
Subdirector o Subgerente de Establecimientos Públicos. 5. Secretario General de Establecimiento Público del Orden Nacional 6. Presidente, Gerente o Subgerente de Empresa Oficial de Servicios Públicos del orden nacional o territorial. 7. Rector, Vicerrector General, Vicerrector Nacional, Vicerrector de Sede, Secretario General, Gerente Nacional, Directores Nacionales y Decanos de los entes universitarios autónomos.”» 36.
Del marco normativo expuesto, se tiene que, salvo los casos expresamente señalados en la Constitución y la ley, los pensionados están inhabilitados expresamente para desempeñar empleos públicos. 37. Jurisprudencialmente se ha precisado respecto de la reincorporación de un pensionado al servicio público, que únicamente procede de forma excepcional, como se procede a exponer. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05656-02 (3241-2023) Demandante: Héctor Fernando Ramírez Jiménez 38.
La Corte Constitucional en sentencia C-124 de 1996 explicó que el limitar el reintegro al servicio público de los pensionados a algunos empleos de libre nombramiento y remoción expresamente señalados por la ley, constituye una garantía del principio del mérito: «Dada la naturaleza del servicio público, éste adquiere un límite temporal preciso, en cuya virtud, al llegar la persona a la edad de retiro forzoso o por cumplir con los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación, habrá de producirse el retiro del empleado, sin que pueda ser en principio reintegrado al servicio, salvo las excepciones previstas en la misma ley.
Ahora bien, según el artículo 125 de la Carta Política, el legislador está habilitado para determinar las formas de ingreso y retiro de los empleados en los órganos y entidades del Estado. No obstante la regla general, según la cual el cumplimiento de la edad de retiro forzoso o de los requisitos para poder disfrutar de una pensión de jubilación, da lugar al retiro del servicio del empleado, sin que pueda ser reintegrado al mismo, el legislador está facultado para consagrar excepciones a dicha prohibición, pudiendo señalar algunos cargos de libre nombramiento y remoción, susceptibles de ser desempeñados por personas jubiladas, como los mencionados en el precepto acusado (artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, subrogado por el Decreto 3074 del mismo año), cuya norma no ha perdido vigencia a juicio de esta Corporación con la expedición de la Constitución Política de 1991, en aras de la eficacia y eficiencia de la función pública.
Desde luego que en este evento se entiende que el pensionado reincorporado al servicio para desempeñar alguno de los cargos señalados en la norma acusada no podrá, mientras dure en ejercicio de las funciones inherentes al respectivo empleo, recibir la asignación pensional correspondiente, sino aquellas derivada del empleo respectivo, en virtud de lo dispuesto por el artículo 128 superior que prohibe "recibir más de una asignación que provenga del tesoro público". […] Por el contrario, estima la Corporación que dicho precepto desarrolla el mandato superior que habilita al legislador para regular las normas relacionadas con el ingreso y retiro del servicio -artículo 125 CP.-, y adicionalmente, establece situaciones excepcionales que permitan a los pensionados por jubilación desempeñar los empleos señalados en la misma disposición, los cuales por su naturaleza y delicada función, demandan un alto grado de confianza, experiencia y conocimientos para la verdadera y real eficacia de la función pública dentro del adecuado cumplimiento de los fines del Estado.» 39.
Sobre este tema, en la sentencia C-331 del 2000 la Corte Constitucional dijo: «La regla jurídica que gobierna la reincorporación al servicio de un pensionado en forma excepcional, obedece primordialmente a la política de empleo del Estado y a la necesidad de ofrecer oportunidades a todas las personas de ejercer y gozar el derecho político de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40-7 C.P.), en la medida en que como los pensionados ya han tenido oportunidad de un empleo en el sector público, las posibilidades de reintegro al servicio deben ser muy restringidas para asegurar a las demás personas el mencionado derecho.» 40.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 661 de 30 de enero de 199522 al resolver una consulta relacionada con la 22 Consejo de Estado- Sala de Consulta y Servicio Civil, 30 de enero de 1995. Consejero Ponente: Javier Henao Hidrón. Radicación: número 661. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05656-02 (3241-2023) Demandante: Héctor Fernando Ramírez Jiménez compatibilidad de posesionarse en un empleo público y devengar una pensión de jubilación señaló: «II.
Interpretación de las normas sobre prohibiciones del reintegro al servicio oficial y sus excepciones. La regla general consiste en que la ley prohíbe el reintegro al servicio de los empleados administrativos jubilados. Dicha regla tiene excepciones: son las establecidas para el personal civil de la rama ejecutiva por el artículo 1o. del Decreto-Ley 3074 de 1968, que modificó el artículo 29 del Decreto-Ley 2400 del mismo año; el respectivo listado, que incluye a altos funcionarios del ejecutivo nacional, se relacionó en el acápite anterior. […] La Sala considera que las normas mencionadas, es decir, los Decretos-Leyes 2400 y 3074 de 1968 y la Ley 27 de 1992 se refieren a empleados administrativos, ya sean de carrera, de período o de libre nombramiento y remoción, pero no rigen para cargos de elección popular.
Por consiguiente, de la prohibición de reincorporación al servicio público por parte de los jubilados o de las personas mayores de sesenta y cinco (65) años es menester excluir, además, los cargos que en la última década han adquirido la característica de ser de elección popular, verbigracia, los de gobernadores y alcaldes. El fundamento jurídico se encuentran no solamente en el derecho que en principio tiene todo ciudadano a elegir y ser elegido, prescrito por el artículo 40-1 de la Constitución Política, sino en la reglamentación especial que por mandato de ella debe establecer la ley, en la cual se determinarán, entre otros aspectos, las inhabilidades, incompatibilidades, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por el voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales (Ibídem, art. 293).» 41.
En sentencia del 6 de septiembre de 201223, la Sección Segunda de esta Corporación aclaró en relación con el reintegro de pensionados al servicio público lo siguiente: «[…] la reincorporación al servicio de una persona pensionada es una situación excepcional que sólo procede para ocupar los cargos expresamente enlistados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y los de elección popular incluidos en el Decreto 583 de 1995. […] De la normatividad en cita resulta evidente que la reincorporación de un pensionado al servicio público es una situación excepcional que sólo procede en los casos expresamente señalados e» 42.
Sobre este tema es pertinente referenciar lo indicado recientemente por esta Subsección en fallo del 6 de mayo de 202124: «[…] 29. Siendo entonces excepcional el reintegro al servicio oficial, la lista de los cargos que permiten tal situación es precisa y taxativa y, por lo tanto, no es posible extender esta prerrogativa a otros empleos no incluidos expresamente por el Congreso o el ejecutivo. 23 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez.
Sentencia del 6 de septiembre de2012.Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00582-01(0002-12). 24 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rad. 25000232500020110105002 (0809-2014). 13 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05656-02 (3241-2023) Demandante: Héctor Fernando Ramírez Jiménez 30.
Asimismo, las anteriores previsiones normativas permiten dinamizar la incorporación al servicio público en la medida que el cargo desempeñado por quienes acceden a su pensión de jubilación puede ser ejercido por otra persona igualmente capacitada para el efecto. De esta forma se privilegia el principio de igualdad de oportunidades entre los asociados, se promueve el acceso a los cargos públicos y el interés particular de incrementar las competencias intelectuales con el objetivo de ingresar al servicio oficial, pues, en principio, existe la expectativa de acceder a la función pública, por presentarse, entre otras situaciones, el retiro del personal como consecuencia de haber accedido a su pensión de jubilación». 2.4.
Caso concreto 43. Con el propósito de realizar un pronunciamiento, es preciso reiterar, de manera sucinta, los antecedentes fácticos: → A través de la resolución 06428 del 14 de marzo de 2007, Cajanal reconoció al demandante una pensión de vejez efectiva desde el 1 de julio de 2005, la cual, estaba condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio y, además, se encontraba «sujeta a todas las prohibiciones e incompatibilidades de ley». → El demandante ocupó el segundo lugar de la lista de elegibles conformada por la CNSC para proveer dos vacantes del empleo denominado profesional especializado, código 2028, grado 23, en la UGPP, contenida en la resolución 0658 del 18 de marzo de 2014. → La Ugpp aplazó el nombramiento del demandante mediante resolución 721 del 28 de abril de 2014.
Posteriormente, este acto administrativo fue modificado por virtud de la resolución 194 del 2 de marzo de 2015, a través de la cual se dispuso no efectuar su designación por encontrarse incurso en una causal de impedimento para ejercer el cargo a proveer. → El demandante recurrió la referida decisión, no obstante, esta fue confirmada en todas sus partes por la UGPP en resolución 552 del 11 de junio de 2015. 44.
Realizado el anterior recuento fáctico, se evidencia que el demandante ostentaba la calidad de pensionado desde el 1 de julio de 2005, condicionada a su retiro efectivo del servicio. Asimismo, que ocupó el segundo lugar de la lista de elegibles para el cargo de profesional universitario, código 2028, grado 23, adscrito a la UGPP. 45.
Aunado a lo anterior, se observa que el artículo 12 literal e) de la convocatoria 130 de 2011 de la CNSC25, norma rectora del concurso de méritos en el que participó el demandante, fue clara en establecer que «el aspirante no debe 25 Contenida en el Acuerdo 172 de 2012 de la CNSC «Por medio de la cual se modifica la convocatoria 130 de 2011 adoptada mediante acuerdos 160 del 3 de agosto de 2011 para proveer por concurso abierto de méritos empleos pertenecientes al sistema específico de carrera de la unidad administrativa especial de gestión pensional y contribuciones para fiscales de la protección social UGPP y se compila en el único acto administrativo su reglamentación». 14 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05656-02 (3241-2023) Demandante: Héctor Fernando Ramírez Jiménez inscribirse si no cumple con los requisitos … o si se encuentra incurso en alguna de las causales de incompatibilidad, inhabilidad o prohibición para desempeñar empleos públicos» 46.
En ese orden, analizada la situación particular de Héctor Fernando Ramírez Jiménez, encuentra la Sala que los actos administrativos censurados se encuentran ajustados a derecho, porque de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial reseñado en precedencia, el empleo para el cual concursó no se encuentra entre las excepciones taxativas previstas por el legislador y por el ejecutivo para que se dé el reintegro de un pensionado al servicio público.
Por lo tanto, es claro que en su caso se predicaba la prohibición que recae sobre quienes tienen reconocida una pensión de vejez para desempeñar cargos de carrera. 47. Además, se destaca que, como bien lo han precisado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, la prohibición de reincorporar a un pensionado encuentra su fundamento no sólo en el artículo 128 de la Constitución, sino en el principio del mérito, en tanto permite su materialización al garantizar que se abran las vacantes una vez los servidores accedan a su pensión de jubilación. 48.
Así las cosas, por los motivos expuestos se confirmará la sentencia apelada. 2.5. Costas 49. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 50. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la acusación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma26.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05656-02 (3241-2023) Demandante: Héctor Fernando Ramírez Jiménez normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 51.
En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de establecer condenada alguna en la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Confirmar la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Segundo: No condenar en costas en esta instancia. Tercero: Luego de las anotaciones y constancias secretariales pertinentes en el expediente y en los registros físicos y digitales a que hubiere lugar, devolver el expediente al tribunal de origen a través de la Secretaría de esta Sección. Cuarto: Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA.
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. EdelaOssa