Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2017-00871-01 (4416-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones1 Demandado: Osvaldo Meza Marín Tema: Traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Pérdida de los beneficios de la transición SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 5, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Colpensiones presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución GNR 197204 del 31 de julio de 2013, por la cual la entidad le reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a Osvaldo Meza Marín, sin tener en cuenta que el beneficiario no conservaba el régimen de transición como consecuencia del traslado de régimen al de ahorro individual con solidaridad.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que i) se devolvieran las sumas de dinero reconocidas; ii) se ordenara a la entidad promotora de salud Nueva EPS SA, que reintegrara a favor de Colpensiones los valores girados por concepto de salud a favor de Osvaldo Meza Marín, desde la 1 En lo que sigue Colpensiones. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00871-01 (4416-2022) Demandante: Colpensiones feca de inclusión en nómina de pensionados del acto acusado; y iii) se indexaran las sumas de dinero reconocidas. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Osvaldo Meza Marín nació el 3 de marzo de 1950. Se trasladó del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida. - El 23 de mayo de 2013 solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, la cual fue reconocida mediante Resolución GNR 197204 del 31 de julio de 2013 en cuantía inicial de $ 1.361.656 a partir del 1° de agosto de 2013, efectiva a partir del 1° de abril de 2015, en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990. - En contra de la anterior decisión interpuso recurso de reposición con el fin de que se le reconociera y pagara los incrementos pensionales, el retroactivo, la indexación y los intereses moratorios.

Sin embargo, esta petición fue negada a través de la Resolución GNR 273374 del 31 de julio de 2014. - Mediante comunicado GNR 273374 del 31 de julio de 2014, Colpensiones solicitó el consentimiento claro y expreso para revocar la Resolución GNR 197204 del 31 de julio de 2013, en los términos del artículo 97 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron la Constitución Política; las leyes 33 de 1985, 100 de 1993, 797 de 2003; el Acto Legislativo 01 de 2005 y el Decreto 758 de 1990 En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente3: - El régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) no exige al afiliado una edad específica ni tampoco un mínimo de semanas cotizados, sino que en su cuenta individual de ahorro haya acumulado un capital mínimo que le permita obtener una pensión mensual, equivalente por lo menos al 110 % del salario mínimo legal mensual vigente.

El monto de la pensión es variable y depende del valor acumulado en la cuenta, de la edad a la cual decida retirarse el afiliado, de la modalidad de la pensión y de la rentabilidad de los ahorros acumulados, y en el evento de no alcanzarse la pensión por insuficiencia de capital pensional, se efectúa la devolución 3 Índice 2 del aplicativo Samai, archivo 6, documento denominado «01DemandaCuadernoPrincipal» página 1 a 11. 3 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00871-01 (4416-2022) Demandante: Colpensiones de saldos, toda vez que dicho capital está en la cuenta y a nombre del afiliado aportante. - El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece un régimen de transición para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia esa norma cumplieran unos requisitos de edad o tiempo de servicios; sin embargo, este no sería aplicable cuando estas personas voluntariamente se trasladaran al régimen de ahorro individual con solidaridad, o para quienes habiéndolo escogido decidieran cambiarse al de prima media con prestación definida.

En tal sentido, las personas que se trasladan al RAIS y posteriormente se devuelven al Instituto de Seguros Sociales4, no conservan el régimen de transición de la Ley 100. En tal sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002 y SU-062 de 2010, en las que sostuvo que, en concordancia con los decretos 692 de 1994 y 3995 de 2008, quienes al 1° de abril de 1994 tuvieran 15 años de servicios o cotizaciones, conservaban el régimen de transición en caso de traslado. - Osvaldo Meza Marín se trasladó al RAIS, por lo que al 1° de abril de 1994 debía contar 15 años de servicios para conservar el régimen de transición; empero no acreditó el requisito aludido. 1.2.

Contestación de la demanda Osvaldo Meza Marín se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos5: - Laboró en la empresa Méndez y Gómez desde el 1° de julio de 1969 hasta el 31 de agosto de 1997; en Aerovías NAL COL S.A., entre el 1° de agosto de 1997 y el 31 de agosto de 1978; y con las empresas públicas municipales de Cartagena entre el 23 de mayo de 1990 y el 1° de abril de 1994, para un total de 680 semanas cotizadas al ISS, hoy Colpensiones.

Asimismo, prestó sus servicios en la Alcaldía de Cartagena en el cargo de chofer desde el 9 de abril de 1981 hasta el 31 de mayo de 1990; por lo que cotizó 470 semanas a la Caja de Previsión de la Alcaldía de Cartagena. - El 12 de agosto de 2002 se trasladó al RAIS y el 1° de mayo de 2013 regresó al régimen de prima media, sin que hubiera perdido el derecho a la transición de la Ley 100 de 1993, puesto que el 1° de abril de 1994 había cotizado un total de 1050 semanas. 4 En adelante ISS. 5 Índice 2 del aplicativo Samai, archivo 6, documento denominado «01DemandaCuadernoPrincipal» página 79 a 83. 4 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00871-01 (4416-2022) Demandante: Colpensiones - En la Resolución GNR 197204 del 31 de julio de 2013, por medio de la cual Colpensiones le reconoció su pensión de vejez, no figura el tiempo de servicios prestado a la Alcaldía de Cartagena. - El contenido de la Resolución GNR 273374 de 2014 nunca le fue notificado.

Propuso las siguientes excepciones: i) buena fe; ii) cobro de lo no debido; iii) mala fe de la entidad demandante; iv) carencia del derecho reclamado; y v) las genéricas. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 5, mediante sentencia proferida el 27 de agosto de 2021, denegó las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto se pronunció en estos términos6: - Osvaldo Meza Marín sí cumplió con el requisito establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para conservar el régimen de transición luego de su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, pues a la entrada en vigencia de dicha Ley, esto es, al 1° de abril de 1994, contaba con más de 15 años de servicios. - El hecho de que los servicios prestados a la alcaldía del distrito de Cartagena no hubieran sido tenidos en cuenta en lo resolución que reconoció el derecho pensional, no impide que se tengan en cuenta dentro para decidir sobre su legalidad.

Así, en aplicación del principio constitucional de la primacía del derecho sustancial sobre las formas y de la realidad sobre las formas en materia laboral, debe reconocerse que en la fecha en que se expidió la resolución acusada el demandado sí tenía derecho al régimen de transición y al beneficio pensional. - Lo anterior, sin perjuicio de que se gestione el traslado de los bonos pensionales, en respeto al principio de sostenibilidad fiscal, cuya omisión no puede ser imputada al accionado.

Pues, la circunstancia de que el distrito de Cartagena haya reconocido que no ha hecho traslado del bono pensional correspondiente o las cotizaciones del demandado entre 1981 y 1990, no afecta lo legalidad del acto acusado, pues el traslado es una actividad administrativa que se encuentra o cargo de dichas entidades. - De conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, procede la condena en costas en contra de la entidad por ser la parte vencida en el proceso. 6 Índice 2 del aplicativo Samai, archivo 6, documento denominado «01DemandaCuadernoPrincipal» páginas 155 a 172. 5 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00871-01 (4416-2022) Demandante: Colpensiones 1.4.

El recurso de apelación Colpensiones interpuso recurso de apelación y solicitó que se revocara la decisión anterior, con fundamento en los siguientes argumentos7: - De acuerdo con la Circular Interna 08 de 2014, las personas que se trasladen al RAIS y posteriormente se devuelvan al ISS no conservan el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En igual sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002 y SU-062 de 2010, en las que sostuvo que, en concordancia con los decretos 692 de 1994 y 3995 de 2008, quienes al 1° de abril de 1994 tuvieran 15 años de servicios o cotizaciones, conservaban el régimen de transición en caso de traslado, siempre que se colmaran los siguientes requisitos: i) se trasladen todos los ahorros efectuados por el afiliado al RAIS, con inclusión de lo aportado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima; y ii) el ahorro no sea inferior al monto total del aporte leal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media con prestación definida. - En tal sentido, el demandado no acreditó los 15 años de servicios o cotizaciones, o las 750 semanas, razón por la cual no conserva el régimen de transición y la prestación debe se estudiada en punto de los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 y, en tal sentido, no procede el reconocimiento de la prestación de conformidad con el Decreto 758 de 1990. - Reconocer y pagar la pensión de vejez por una mesada superior a la que en derecho corresponde, representa una afectación directa al interés general, puesto que Colpensiones maneja las cotizaciones de todos sus afiliados en una cuenta común y es de esta de donde se realizan los pagos a los pensionados y/o beneficiarios.

El sistema pensional está conformado por recursos limitados, que se distribuyen de acuerdo con las necesidades de la población, con el objetivo de que los derechos adquiridos se hagan efectivos, y así lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia SU-1073 de 2012. - No debe condenarse en costas toda vez que no actuó con temeridad ni mala fe hacia el demandado, no ha pretendido dilatar el proceso sino proteger el patrimonio del Estado.

Colpensiones es una entidad del Estado, que a través de las acciones previstas en la norma busca salvaguardar los recursos de la seguridad social, tal y como se desprende del artículo 48 Constitucional, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Es pertinente señalar que las costas están conformadas por dos rubros distintos: las expensas, que corresponde a los gastos surgidos con ocasión del 7 Índice 2 del aplicativo Samai, archivo 6, documento denominado «01DemandaCuadernoPrincipal» páginas 174 a 181. 6 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00871-01 (4416-2022) Demandante: Colpensiones proceso y necesarios para su desarrollo; y las agencias en derecho, esto es la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora.

Lo cierto es que dentro del presente proceso no se demostró que se hubiesen causado o probado tales conceptos. 1.5. Trámite en segunda instancia En atención a que no se aportó ni solicitó la práctica de pruebas y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que se presentaran alegatos de conclusión, en los términos de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA8. 1.6.

Concepto del Ministerio Público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se confirme la sentencia apelada con fundamento en lo siguiente9: - El demandado nació el 3 de marzo de 1950, por lo que al 30 de junio de 1995 tenía 45 años de edad y había laborado hasta el 1º de abril de 1994 para instituciones privadas y públicas por un lapso de 22 años, 10 meses y 22 días, lo cual permitió establecer que conforme con las sentencias de la Corte Constitucional el accionado mantuviera su derecho a la transición de la Ley 100 de 1993. - El tiempo laborado como conductor en la Alcaldía de Cartagena no se tuvo en cuenta en el acto administrativo demandado; sin embargo, resulta obvio que dicha omisión no puede volverse en contra del pensionado pues no fue quien incurrió en el error y no tenía razón para soportarlo, lo cual es apenas una aplicación ajustada al derecho sustancial del demandado, quien cumplió todos los requisitos para pensionarse y mantener su situación regulada con la transición de la Ley 100 de 1993. - El escrito de apelación presentado por la entidad demandante es prueba de la conducta desplegada, a efectos de resolver sobre la condena en costas, pues aun cuando no tuvo argumentos para atacar el fondo de la decisión persistió en una posición sin soporte probatorio alguno, lo que no es precisamente y procesalmente leal, pues al conocer directamente que incurrió en errores al no incluir tiempos laborados y cotizados pudo afectar el derecho fundamental del trabajo y la seguridad social en pensiones del accionado.

De manera que tal condena «no solo se justificó sino que la actitud de la parte accionante está probada como inadecuada y merece la condena que le fue impuesta». 8 Auto del 5 de septiembre de 2022. Índice 4 del aplicativo Samai. 9 Índice 9 del aplicativo Samai. 7 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00871-01 (4416-2022) Demandante: Colpensiones 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Consiste en determinar lo siguiente: ¿Osvaldo Meza Marín puede ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a pesar de haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad? 2.3. Marco normativo 2.2.1. Regímenes del Sistema General de Pensiones creados por la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social Integral cuyo propósito fue «unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social, así como para coordinar a las entidades prestatarias de las mismas, para obtener las finalidades propuestas en [esa] Ley».

Asimismo, el Sistema General de Pensiones allí diseñado tuvo por objeto «garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en [esa] Ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones».

En virtud de lo anterior, en su artículo 12 estableció dos regímenes i) el de prima media con prestación definida, administrado por el extinto ISS, hoy Colpensiones y ii) el de ahorro individual con solidaridad, gestionado por los fondos privados. El primero lo define como «aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas»10 en el cual los aportes de sus afiliados constituyen «un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley»11.

El segundo se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros; en él, el monto de la pensión no es determinado por la ley, sino que depende «de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar»12. Para obtener el beneficio pensional, en el primero de los regímenes analizados, el afiliado debe cumplir con unos requisitos de edad y semanas de cotización, en tanto que en el segundo, este es el de ahorro individual, tendrían derecho al 10 Artículo 31 de la Ley 100 de 1993. 11 Literal b) del artículo 32 ibidem. 12 Literal a) del artículo 60 ibidem. 8 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00871-01 (4416-2022) Demandante: Colpensiones reconocimiento prestacional quienes hayan reunido en su cuenta individual el capital necesario para financiarla y siempre que la cuantía no sea inferior al 110 % del valor del salario mínimo mensual legal vigente.

Esta corporación ha señalado que estos regímenes son excluyentes entre sí13, y por tal motivo, el trabajador debe seleccionar el régimen al que se afilia y «para tal efecto [debe] manifestar por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado»14. Sobre el particular, el texto original del literal e) del artículo 13 ibidem señalaba que «una vez efectuada la selección inicial, éstos (los afiliados) sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial»15.

No obstante, con la expedición de la Ley 797 de 2003 se modificó la norma así: «Artículo 2.º Se modifican los literales a), e), i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: Artículo 13. Características del Sistema General de Pensiones. a) La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes; e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez;» [Se resalta].

Esta norma fue reglamentada por el Decreto 3800 de 200316, que en su artículo 1 señaló que quienes «a 28 de enero de 2004, les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha».

Ahora bien, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición por el cual protegió a quienes al momento de entrar en vigencia el Sistema tenían 35 o más años de edad si se trata de mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, a los cuales se les debía aplicar la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez del régimen anterior al cual se encontraran afiliados.

Sin embargo, la noma indicó lo siguiente: 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de diciembre de 2016, radicado 11001 03 25 000 2012 00016 00 (0072-12). 14 Literal b) del artículo 13 de la Ley 100. 15 En tanto que fue modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. 16 «Por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003». 9 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00871-01 (4416-2022) Demandante: Colpensiones «<Inciso condicionalmente exequible>17 Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. <Inciso condicionalmente exequible>18 Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida». [Se resalta].

Igualmente, el Acto Legislativo 01 de 2005, delimitó la aplicación del régimen de transición y reguló el parámetro temporal de su vigencia en los siguientes términos: «[…] el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen». En línea con lo expuesto, sobre la pérdida de los beneficios de la transición en los eventos en los que las personas se acogieran de manera libre y voluntaria al RAIS, 17 Inciso 4 declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 789 del 24 de septiembre de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, así: «siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona». 18 Inciso 5 declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia referida en la nota anterior, así: «siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona.

Así mismo se declara EXEQUIBLE este inciso 'en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media». 10 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00871-01 (4416-2022) Demandante: Colpensiones la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 condicionó la aplicación de este beneficio excepcional bajo el concepto de las expectativas legítimas, en cuanto consideró que estas debían respetarse para quienes alcanzaron por lo menos 15 años de servicio y, de esta manera, avaló que les fuera respetada la transición, con el condicionamiento de que retornaran al régimen de prima media con un ahorro que no fuera inferior al monto del aporte legal que allí les correspondía; no así para quienes únicamente hubieren acreditado el requerimiento de la edad (35 años para mujeres y 40 para hombres)19.

Valga precisar que es necesario comprobar si el traslado del régimen cumplió o no con los requisitos señalados por la jurisprudencia para conservar su validez, en atención a las consecuencias colaterales que de él emergen, esto es la posible pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a una pensión de vejez; razón por la cual esta corporación ha encontrado indispensable, en aras de garantizar los derechos irrenunciables de las personas, verificar si al momento en que la persona optó por escoger el régimen al cual efectuaría sus cotizaciones a seguridad social, esta hubiere sido debidamente asesorada20 de manera precisa y transparente respecto de sus ventajas y desventajas, «pues es justamente la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los regímenes, la que permitirá la escogencia espontánea y consciente de los afiliados»21 en atención al principio de «libertad de elección de régimen» que exige a las administradoras proporcionar información en un lenguaje claro, simple y comprensible que les permita «conocer toda la verdad objetiva –y comparada– de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro»22. 19 Esta postura ha sido reiterada por esta corporación, en el sentido de hacer exigible el requisito temporal de los 15 años de servicios o cotizaciones a la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993 para aquellos trabajadores que, al margen de que se hubieran hecho beneficiarios de la transición prevista en el artículo 36, optaron voluntariamente por el traslado al RAIS.

Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A: i) sentencia del 5 de noviembre de 2020, radicado 200012339000-2015-00358-01 (4244-2017); ii) sentencia del 7 de mayo de 2020, radicado 250002342000201503434 01 (2004-201). 20 Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia señaló que «lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada» pues el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoció que podían presentarse asimetrías en la información lo cual tendría incidencia en los derechos de los trabajadores.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 14 de noviembre de 2018, providencia: SL4964- 2018. 21 Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias del 22 de julio de 2021, radicado 68001-23-33-000-2013-00253-01 (2764-2017), M.P. William Hernández Gómez; y del 14 de octubre de 2021, radicado 15001 23 33 000 2015 00695 01 (6435-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 22 Corte Constitucional, Sentencia T-191 de 2020. 11 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00871-01 (4416-2022) Demandante: Colpensiones 2.3.

Caso concreto 2.3.1. Hechos probados - Osvaldo Meza Marín nació el 3 de marzo de 1950, tal y como consta en el registro civil de nacimiento23 y en la copia de su cédula de ciudadanía24. - Laboró en el distrito de Cartagena como chofer del despacho del alcalde desde el 9 de abril de 1981 hasta el 31 de mayo de 1990, de acuerdo con la certificación suscrita por la directora administrativa de Talento Humano de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Cartagena25.

De acuerdo con el Formato 1, Certificado de información laboral, los aportes se realizaron a la Alcaldía Mayor de Cartagena26. - El 31 de octubre de 1995, la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena, en liquidación expidió la Resolución 1188 por la cual le reconoció una pensión de jubilación equivalente al 70 % del salario promedio devengado en el último año de servicio, el cual sería pagado a partir del 12 de julio de 1995, con la advertencia de que «una vez el ISS le reconozca la pensión de vejez al señor Osvaldo Meza Marín, la empresa o la entidad que la sustituya para este efecto, compartirá la pensión de jubilación […] pagándole el mayor valor, si lo hubiere»27. - El 22 de marzo de 2013 solicitó el traslado al régimen de prima media con prestación definida, con fundamento en que al 1° de abril de 1994, había realizado cotizaciones en el ISS por 20 años. - Mediante Oficio BZ2013_2073903-0834677 del 25 de abril de 2013, Colpensiones le informó que la solicitud anterior había «sido aceptada en forma satisfactoria».

Al respecto, se advierte que el 12 de agosto de 2002 se trasladó al RAIS con la entidad ING; sin embargo, retornó a Colpensiones el 1° de mayo de 2013, tal y como consta en el certificado expedido por esta entidad el 18 de diciembre de 201828. - El 23 de mayo de 2013 solicitó a Colpensiones el reconocimiento de una pensión de vejez29. 23 Índice 2 del aplicativo Samai, archivo 6, documento denominado «01DemandaCuadernoPrincipal» página 35. 24 Índice 2 del aplicativo Samai, archivo 5. 25 Índice 2 del aplicativo Samai, archivo 6, documento denominado «01DemandaCuadernoPrincipal» página 61. 26 Índice 2 del aplicativo Samai, archivo 6, documento denominado «01DemandaCuadernoPrincipal» página 63. 27 Índice 2 del aplicativo Samai, archivo 6, documento denominado «01DemandaCuadernoPrincipal» página 67. 28 Índice 2 del aplicativo Samai, archivo 6, documento denominado «01DemandaCuadernoPrincipal» página 65. 29 Índice 2 del aplicativo Samai, archivo 5. 12 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00871-01 (4416-2022) Demandante: Colpensiones - A través de la Resolución GNR 197204 del 31 de julio de 2013, Colpensiones le reconoció una pensión de vejez.

Al respecto tuvo en cuenta los siguientes tiempos de servicios: ENTIDAD LABORÓ DESDE HASTA NOVEDAD DIAS MENDEZ Y GOMEZ Y CIA 19690701 19770831 TIEMPO SERVICIO 2984 AEROVIAS NAL COL S A 19770801 19780831 TIEMPO SERVICIO 396 EE PP MM DE CARTAGENA 19900523 19941231 TIEMPO SERVICIO 1684 EMPRESA DE SERV PUBLICOS DISTR 19950201 19950719 TIEMPO SERVICIO 169 EMPRESA DE SERV PUBLICOS DISTR 19960101 19990624 TIEMPO SERVICIO 1254 EMPRESA DE SERV PUBLICOS DISTR 19990701 19990725 TIEMPO SERVICIO 25 EMPRESA DE SERV PUBLICOS DISTR 19990801 19990828 TIEMPO SERVICIO 28 EMPRESA DE SERV PUBLICOS DISTR 19990901 19990926 TIEMPO SERVICIO 26 EMPRESA DE SERV PUBLICOS DISTR 19991201 20001029 TIEMPO SERVICIO 329 EMPRESA DE SERV PUBLICOS DISTR 20001101 20020729 TIEMPO SERVICIO 629 EMPRESA DE SERV PUBLICOS DISTR 20020801 20020929 TIEMPO SERVICIO 59 EMPRESA DE SERV PUBLICOS DISTR 20031201 20031231 TIEMPO SERVICIO 30 EMPRESA DE SERV PUBLICOS DISTR 20060201 20060228 TIEMPO SERVICIO 30 EMPRESA DE SERV PUBLICOS DISTR 20060901 20080629 TIEMPO SERVICIO 659 EMPRESA DE SERV PUBLICOS DISTR 20080701 20090131 TIEMPO SERVICIO 210 MUN CARTAGENA 20091101 20100331 TIEMPO SERVICIO 150 De acuerdo con lo anterior, señaló i) que había acreditado un total de 8631 días laborados, correspondientes a 1233 semanas; ii) que nació el 3 de marzo de 1950 y contaba con 63 años de edad; iii) que de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 758 del 11 de abril de 1990 «[t]endrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un 13 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00871-01 (4416-2022) Demandante: Colpensiones mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo»; y iv) que la prestación debía liquidarse con base en los últimos 10 años de servicios o con el promedio de lo devengado o cotizado entre el tiempo que le hiciere falta desde la entrada en vigencia del Sistema General del Pensiones y la fecha de adquisición del derecho a la pensión, o el de todo el tiempo si este fuere superior.

En consecuencia, concluyó que correspondía reconocer la pensión con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, con una tasa de reemplazo del 87 %, efectiva a partir del 1° de agosto de 2013. - Con la Resolución GNR 273374 del 31 de julio de 2014, Colpensiones le negó el reconocimiento y pago de unos incrementos pensionales, indexación e intereses moratorios reclamados. - A través del Oficio AMI-OFI.0161601-2019 del 19 de diciembre de 2019, la directora de Talento Humano de la Alcaldía distrital de Cartagena informó que Osvaldo Meza Marín laboró en dicha entidad entre los años 1981 a 1990, y que «los aportes a seguridad en pensiones del [demandado] realizados por la Alcaldía Mayor de Cartagena en calidad de empleadora se encuentran en esta entidad territorial, a espera de la ejecución de los certificados para bono pensional que fueron emitidos en marzo de 2019 con el consecutivo 041 a favor del exservidor para el trámite de su pensión, y que fueron entregados en dicho momento.

Estos aportes fueron realizados de conformidad con las disposiciones legales vigentes para la época de los hechos, marco normativo que hacía a los empleadores responsables del régimen pensional de sus empleados»30. 2.3.2. Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo expuesto y en consideración al material probatorio recaudado, esta Sala procede a analizar el problema jurídico planteado en la actuación judicial. 2.3.2.1.

Sobre la posibilidad de retornar al régimen de prima media con prestación definida sin perder los derechos de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 En primer lugar, es necesario reiterar que tal y como se ha reseñado a lo largo de esta decisión y a partir de las consideraciones expuestas en la sentencia C-1024 de 2004, se entendió que la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, según la cual no podían trasladarse quienes les faltara 10 años o 30 Índice 2 del aplicativo Samai, archivo 6, documento denominado «01DemandaCuadernoPrincipal» página 124. 14 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00871-01 (4416-2022) Demandante: Colpensiones menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no aplica para quienes se beneficiaban de la transición contenida en la aludida Ley 100 por tiempo de servicios; es decir que quienes acreditaban 15 años o más de servicios podían retornar al régimen de prima media en cualquier tiempo31.

Así las cosas, es necesario analizar los tiempos de servicio acreditados por Osvaldo Meza Marín. Al respecto, tal y como lo advirtió el a quo, de la lectura del acto acusado se extrae que Colpensiones no tuvo en cuenta los 9 años, 1 mes y 13 días que hay del 9 de abril de 1981 al 22 de mayo de 1990, periodo en el que prestó sus servicios a las empresas públicas municipales de Cartagena, de acuerdo con el certificado allegado al expediente; pues lo cierto es que en el reporte de semanas cotizadas que le sirvió de base para el reconocimiento pensional no las incluyó. En efecto, aludió a un lapso laborado en tal entidad a partir del 23 de mayo de 1990, es decir, desconoció el referido en líneas anteriores.

ENTIDAD LABORÓ DESDE HASTA NOVEDAD DIAS MENDEZ Y GOMEZ Y CIA 19690701 19770831 TIEMPO SERVICIO 2984 AEROVIAS NAL COL S A 19770801 19780831 TIEMPO SERVICIO 396 EE PP MM DE CARTAGENA 19900523 19941231 TIEMPO SERVICIO 1684 De haberlo hecho, habría concluido los siguientes tiempos de servicio antes del 1° de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y límite temporal para beneficiarse de la transición y de contera de la posibilidad de trasladarse de régimen en cualquier tiempo): Entidad Periodo de prestación de servicios Total de tiempo de servicio Méndez Gómez y CIA 1 de julio de 1969 al 31 de agosto de 1977 8 años, 2 meses Aerovías NAL COL S.A. 1 de agosto de 1977 al 31 de agosto de 1978 1 año, 1 mes Alcaldía de Cartagena 9 de abril de 1981 al 22 de mayo de 1990 9 años, 1 mes y 13 días EEPPMM de Cartagena 23 de mayo de 1990 al 1 de abril de 1994 3 años, 10 meses y 9 días Total 21 años, 1 mes y 22 días De esta manera se considera que en efecto Osvaldo Meza Marín contaba con el cúmulo de cotizaciones necesario para retornar al régimen de prima media, pues al 1° de abril de 1994 tenía más de 15 años de servicio, de forma que podía recuperar los derechos de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Se advierte que tal y como lo indicó el tribunal en la sentencia apelada, las 31 Tal y como se indicó en la sentencia C-789 de 2002. 15 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00871-01 (4416-2022) Demandante: Colpensiones diferencias que surjan como consecuencia de los aportes administrados por la Alcaldía distrital de Cartagena, no pueden ser trasladados al beneficiario de la prestación en desmedro de sus intereses; especialmente luego de acreditarse que las razones por las cuales se pretende la nulidad del acto acusado no están llamadas a prosperar, pues lo cierto es que el demandado goza del régimen de transición que le permitía acudir a las normas anteriores en los requisitos de edad, tasa de reemplazo y tiempo de servicio, tal y como se ordenó en la Resolución GNR 197204 del 31 de julio de 2013; razón por la cual, esta Sala confirmará la decisión recurrida que negó las pretensiones de la demanda. 2.3.2.

En torno a la condena en costas en primera instancia El tribunal condenó en costas a la entidad demandante con fundamento en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, decisión que fue objeto del recurso de apelación. Al respecto, se advierte que el a quo, llegó a esta decisión sin realizar un examen de aspectos relevantes para su imposición tales como la temeridad o la mala fe en que pudo haber incurrido la parte vencida, pese a que para ello debió tener certeza de la conducta desplegada por aquella y comprobar si se causaron dichas costas.

Valga precisar que la presentación del recurso de apelación per sé no puede ser considerada como prueba de una conducta temeraria, pues implicaría desconocer el derecho de acceso a la administración de justicia de que gozan las personas y que, en todo caso, el recurso se fundó en argumentos de hecho y de derecho que implicaban un análisis por parte del juez de segunda instancia. Así las cosas, al no predicarse el mal proceder de las partes, se revocará la decisión del juez de primera instancia en lo que respecta a esta condena. 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 16 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00871-01 (4416-2022) Demandante: Colpensiones Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma32.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión Con fundamento en los elementos de juicio expuestos, la Sala encuentra que Osvaldo Meza Marín sí podía beneficiarse del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a pesar de haberse trasladado al régimen de ahorro individual, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 cumplía con el requisito de tiempo de servicios para retornar al régimen.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal segundo de la sentencia proferida el 27 de agosto de 2021, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 5 y, en su lugar, no condenar en costas de primera instancia. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 27 de agosto de 2021, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 5, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) contra Osvaldo Meza Marín, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. 32 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 17 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00871-01 (4416-2022) Demandante: Colpensiones Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. SLVA