CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 20001233300020170053901 No. Interno: 3341-2020 Demandante: Manuel Ignacio Andrade Castillo Demandada: Municipio de Valledupar Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Funcionario de hecho Salvamento parcial de voto Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias, procedo a dejar consignado mi salvamento parcial de voto, en relación con la noción jurisprudencial sobre el funcionario de hecho.

En el presente asunto, el demandante pretendió que se declarara que entre él y el municipio de Valledupar existió un contrato verbal de trabajo a término indefinido, el cual terminó por causas imputables al empleador, en consecuencia, solicitó que se le reconocieran salarios y prestaciones sociales, incluidos los factores salariales percibidos por los trabajadores del ente territorial.

El Tribunal Administrativo del Cesar negó las súplicas de la demanda, en la medida en que ha debido probarse la relación laboral a partir de la existencia de un contrato estatal, en tanto estos son solemnes, por lo que no era posible su demostración con cualquier otro medio de prueba previsto en la ley procesal, toda vez que dicho instrumento escrito y su prueba son inseparables y, a partir de ese entendido, a pesar de los elementos probatorios que fueron allegados al plenario, echó de menos la aludida prueba documental.

Adicionalmente, encontró que el demandante fue retirado del parque a través de un procedimiento de índole policial, asunto que riñe con la naturaleza del contrato que pretende hacer valer en este proceso. La Sala de decisión confirmó la sentencia apelada, pero por razones distintas de las expuestas por el a quo. Para ello, acudió a la teoría del funcionario de hecho y al confrontarla con la situación del actor, consideró que no se acreditaron los presupuestos para que se configurara, pues i) no se probó la existencia del cargo en la planta de personal y ii) frente a la actividad de vigilancia que adujo desarrollar, se confundió con la ocupación irregular del bien inmueble, toda vez que en el año 2014 se le pidió justificar la tenencia y acreditar el pago de cánones de arrendamiento y el 22 de septiembre de 2016 fue objeto de diligencia de lanzamiento y entrega del predio.

Es precisamente respecto de la aplicación de 2 No. Interno: 4129-2021 Demandante: Diana Calderón Quintero y otra Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional esta figura en el caso bajo estudio, que procedo a exponer las razones de mi disentimiento. Según la doctrina, se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario1.

Estas situaciones, pueden originarse de muy distintas maneras, pero cabe distinguir dos series de casos: a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública, pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos.

Hipótesis que pueden generar la configuración del funcionario de hecho en periodo de normalidad: i) Designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; ii) funcionario que posteriormente a su designación, se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto.

En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas. En ese orden, los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que exista de jure el cargo y la función ejercida irregularmente y que el empleo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente2.

El funcionario de hecho, da la apariencia de ser de derecho sin ostentar tal calidad, razón por la cual, se considera que sus actos «en cuanto a sus efectos 1Sayagués Laso, Enrique, Tratado de derecho administrativo, tomo I, cuarta edición, Montevideo, 1974, páginas 300 a 302. 2 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 15 de marzo de 2007, Expediente: 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05), consejero ponente: Alberto Arango Mantilla. 3 No. Interno: 4129-2021 Demandante: Diana Calderón Quintero y otra Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional frente a terceros no se tendrán como irregulares, en cuanto a la «investidura plausible» del sujeto que detenta el cargo público hace que amerite la credibilidad de los asociados sobre su validez»3.

En atención a la situación fáctica planteada por el actor en concordancia con las pretensiones invocadas en la demanda, es claro que lo perseguido era la declaratoria de una relación laboral encubierta, independientemente de la forma como se haya celebrado el contrato entre las partes, que para el caso bajo estudio, manifestó haber sido de carácter verbal, circunstancia que no impedía que el debate se analizara a la luz del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, de suerte que le correspondía al actor la carga probatorio de demostrar los 3 elementos propios de la relación laboral.

En esa medida, no se comparte que la ponencia haya desarrollado el objeto de la litis acudiendo a la denominada figura del funcionario de hecho, como quiera que los supuestos en que se sustentaron las pretensiones no se encuadran en ninguna de los requisitos configurativos de ella, tal como en líneas precedentes se dejó indicado. En los anteriores términos dejo expuestas las razones del presente salvamento parcial de voto.

Respetuosamente, JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Magistrado 3 Santofimio. 2003. p. 377