CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN Radicación: 250002336000201700151 01 (66481) Demandante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. Demandado: EDGAR ANTONIO RUIZ RUIZ Tema: Ley 1437 de 2011.

Régimen jurídico aplicable Ley 678 de 2001. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. Se modificó planta de personal de entidad cuando había expresa prohibición legal. Se probó la culpa grave del agente. Sin costas. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala, de acuerdo con lo dispuesto en sesión de 5 de mayo de 2005, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SINTESIS DEL CASO Mediante sentencia del 13 de junio de 2013, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la Resolución 951 del 9 de diciembre de 2005, expedida por el gerente general de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., y condenó a dicha empresa a reintegrar a Ernesto Mauricio Restrepo al cargo que ocupaba para el momento de su desvinculación o a uno de superior jerarquía, así como a pagarle los emolumentos que había dejado de percibir.

Como dicha entidad fue condenada en el proceso referido y afirma que pagó una indemnización por tal concepto, presentó demanda en ejercicio del medio de control de repetición en contra de Edgar Antonio Ruiz Ruiz, señalando que debía reembolsarle dicho dinero, pues había sido el servidor público que con su actuar “gravemente culposo” había incidido en la producción del daño antijurídico por el cual fue condenada.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 31 de enero de 2017, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de repetición, presentó demanda en contra de Edgar Antonio Ruiz Ruiz, para que se le declarara patrimonialmente responsable del pago de $1.548.109.186,00 a Ernesto Mauricio Restrepo, realizado en cumplimiento de la condena que le impuso el Consejo de Estado mediante sentencia del 13 de junio de 2013.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que mediante Resolución 161 del 20 de febrero de 2004, Alberto José Merlano Alcocer, en calidad de gerente general de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., nombró “en propiedad” a Ernesto Mauricio Restrepo “en el cargo de gerente nivel 4 código 0800-001 de la gerencia corporativa de servicio al cliente, a partir del 20 de febrero de 2004”.

Manifiesta que “el período de ley de garantías preelectorales” de que trata la Ley 996 de 2005 estaba vigente desde noviembre de 2005 hasta el 12 de marzo de 2006. Refiere que a través de Resolución 951 del 9 de diciembre de 2005, el nuevo gerente general de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., Edgar Antonio Ruiz Ruiz, declaró insubsistente a Ernesto Mauricio Restrepo, del cargo de “gerente nivel 4 código 0800-001” mientras estaba vigente “la ley de garantías” que no permitía “modificar la nómina de la entidad”.

Sostiene que Ernesto Mauricio Restrepo presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., en la que solicitó la nulidad de la Resolución 951 del 9 de diciembre de 2005, el reintegro al cargo que ocupaba para el momento de su desvinculación o a uno de superior jerarquía y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir.

Resalta que, mediante providencia del 13 de noviembre de 2008, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de la Resolución 951 del 9 de diciembre de 2005, y ordenó el reintegro al cargo que Ernesto Mauricio Restrepo ocupaba para el momento de su desvinculación o a uno superior, así como el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir; y que en fecha indeterminada la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. presentó recurso de apelación en contra del anterior proveído.

Señala que, mediante sentencia del 13 de junio de 2013, el Consejo de Estado confirmó la providencia del 13 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Atendiendo a que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. fue condenada en el proceso referido y esta entidad afirma que pagó una indemnización por tal condena, presentó demanda en ejercicio del medio de control de repetición en contra de Edgar Antonio Ruiz Ruiz, señalando que debía reembolsarle dicho dinero, pues fue el servidor público que con su actuar gravemente culposo incidió en la producción del daño antijurídico por el cual fue condenada, toda vez que en calidad de gerente general de la referida entidad suscribió la Resolución 951 del 9 de diciembre de 2005, que posteriormente fue anulada por el Consejo de Estado, configurándose la presunción de culpa grave prevista en el numeral 1º del artículo 6° de la Ley 678 de 2001, esto es, “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho”. 2.

Contestación El 21 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó su notificación al demandado y al Ministerio Público. 2.1. Edgar Antonio Ruiz Ruiz adujo que no incurrió en una conducta gravemente culposa, toda vez que actuó de acuerdo a sus funciones como gerente general de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., entre ellas, la de nombrar el reemplazo de Ernesto Mauricio Restrepo con otra persona que cumplía con los requisitos legales para ocupar dicho cargo.

Asimismo, resaltó que no obró con culpa grave, porque para la época de los hechos no existía claridad acerca de la aplicación de la Ley 996 de 2005 a las empresas de servicios públicos domiciliarios. Textualmente dijo: “para la fecha de expedición del acto administrativo que origina la presente acción, había incertidumbre en cuanto a las limitaciones para los nombramientos en época preelectoral cuando se trataba de cargos o corporaciones de elección popular del orden nacional respecto de las entidades territoriales, municipales y distritales, no se configura violación manifiesta e inexcusable de la ley, sino (…) la conducta llevada a cabo por el agente en este caso el gerente general de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá era justificable, excusable y acorde con la interpretación válida realizada para las circunstancias y tiempo de los hechos”.

Adicionalmente, indicó que la sentencia proferida contra la Empresa de Acueducto, y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no era prueba de que actuó con culpa grave, y que la parte demandante no logró probar el supuesto de hecho consagrado en el numeral 1° del artículo 6° de la Ley 678 de 2001 3.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 13 de febrero de 2019, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. y Edgar Antonio Ruiz Ruiz, reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y la contestación de esta, respectivamente. 3.2.

El Ministerio Publico solicitó negar las pretensiones de la demanda, alegando que Edgar Antonio Ruiz Ruiz no actuó con culpa grave. Al efecto, sostuvo que este último actuó conforme a las funciones que le eran inherentes como gerente general de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., pues tenía la facultad nominadora para la época de los hechos.

Adicionalmente, frente a hechos similares y respecto del mismo demandado, la jurisdicción de lo contencioso había determinado que el accionado no incurrió en culpa grave, puesto que “para el momento de proferir la decisión de desvinculación no existía claridad sobre el alcance de la prohibición contenida en la Ley 996, lo que dem[ostraba] que no existía unidad de criterio al respecto, y que solo con posterioridad y en la medida de la evolución jurisprudencial se fue decantando el asunto”. 4.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 28 de mayo de 2020, el Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda, al constatar que la conducta de Arturo Edgar Antonio Ruiz Ruiz no fue gravemente culposa. Al efecto, sostuvo: “Descendiendo al caso en concreto, para la Sala, el demandado señor Edgar Antonio Ruiz no incurrió en culpa grave bajo la causal de ‘violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho’ al expedir la Resolución No.951 del 9 de diciembre de 2005, dado que el inciso final del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, para la época de los hechos, generaba una duda razonable, debido a que aquella contenía una indeterminación que le cabían razonablemente dos interpretaciones en su aplicación, razón por la cual, resulta ser justificable que el intérprete, hoy el demandado, aplicara la regla de que la prohibición para modificar la nómina del ente o entidad en época preelectoral sólo operaba para elecciones presidenciales y no para las del Congreso de la República.

Luego no podría exigírsele una única conducta. Es decir, la decisión adoptada por el acto administrativo está fundada en una interpretación de la norma que desde la perspectiva sistemática y contextual era razonable. Sumado a lo anterior, no se puede pasar por alto, que i) para el 9 de diciembre de 2005, la Ley 996 de 2005, publicada el 24 de noviembre del mismo año, no llevaba ni siquiera un mes de su entrada en vigencia, y ii) los conceptos del Consejo de Estado que aclararon la aplicación de la referida norma, fueron proferidos después de que el demandado expidiera el acto administrativo declarado parcialmente nulo.

Estas circunstancias fácticas corroboran que el demandado actuó de forma justificada al expedir el acto administrativo Resolución No. 0951 del 9 de diciembre de 2005, declarando insubsistente al señor Ernesto Mauricio Restrepo, ya que existía una duda razonable en la aplicación de la norma, por la cual se negarán las pretensiones de la demanda”.

En la parte resolutiva, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se abstuvo de condenar en costas a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. 5. Recurso de apelación El 15 de julio de 2020, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 21 de octubre de 2020 y admitido el 12 de marzo de 2021. 5.1.

La parte demandante, además de reiterar los argumentos de la demanda, sostuvo que el a quo no valoró adecuadamente las pruebas aportadas al proceso, esto es, las sentencias proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que anularon la Resolución 951 del 9 de diciembre de 2005 expedida por Edgar Antonio Ruiz Ruiz, pues de dichas providencias se podía concluir claramente que este último actuó con culpa grave al no acatar lo previsto en el inciso 4° del artículo 38 de la Ley 996 de 2005.

Textualmente, el recurrente manifestó: “El fallo apelado desconoció las sentencias proferidas en primera y segunda instancia dentro del proceso 1036-2009, a través de las cuales se declaró la nulidad de la Resolución No. 951 del 9 de diciembre de 2005, y se condenó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá a título de restablecimiento del derecho al reintegro del señor Ernesto Mauricio Restrepo (…) por haberse vulnerado la disposición contenida en el inciso 4° del artículo 38 de la Ley 996 de 2005.

(…) El fallo apelado desconoció que el señor Edgar Antonio Ruiz Ruiz incurrió en culpa grave al declarar la insubsistencia del cargo del funcionario Ernesto Mauricio Restrepo”. 6. Alegatos de conclusión en segunda instancia El 23 de abril de 2021 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1.

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. y Arturo Edgar Antonio Ruiz Ruiz reiteraron los argumentos del recurso de apelación y de la contestación de la demanda, respectivamente. 6.2. El Ministerio Público indicó que la parte demandada no logró desvirtuar la presunción de culpa grave contenida en el numeral 1° del artículo 6° de la Ley 678 de 2001, pues no acreditó que existía una confusión sobre la aplicación del inciso 4° del artículo 38 de la Ley 996 de 2005.

Asimismo, indicó que, de conformidad con el material probatorio, había lugar a afirmar que Edgar Antonio Ruíz Ruíz no demostró que el desconocimiento normativo fue justificado, razón por la cual había lugar a la determinación de responsabilidad con culpa grave conforme a la presunción. III. CONSIDERACIONES Competencia La jurisdicción de lo contencioso administrativo, como guardián del orden jurídico, conoce de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas al pago de perjuicios causados como consecuencia de una actuación dolosa o gravemente culposa de servidores, ex servidores públicos o particulares que desempeñen funciones públicas, con el fin de obtener el reembolso o reintegro de los dineros pagados.

Este tipo de debates se encuentran adscritos a esta jurisdicción, de conformidad con el artículo 142 del CPACA y el inciso 1° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001. En punto a la competencia del medio de control de repetición, esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, puesto que la cuantía supera la exigida de 500 SMLMV para que un proceso adelantado en ejercicio del medio de control de repetición tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 y el numeral 9 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011. 2.

Medio de control procedente De conformidad con la definición del artículo 2º de la Ley 678 de 2001, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, la acción de repetición es una acción de carácter patrimonial que se ejerce contra el servidor, ex servidor público o particular investido de una función pública que haya dado lugar, en forma dolosa o gravemente culposa, a un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

En este caso el medio de control procedente es el de repetición, porque la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. solicita declarar a Edgar Antonio Ruiz Ruiz patrimonialmente responsable del pago de $1.548.109.186,00, realizado en cumplimiento de la condena que impuso el Consejo de Estado, mediante sentencia del 13 de junio de 2013. 3.

Vigencia del medio de control Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial. Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

Al sub examine, por tratarse de una demanda promovida con posterioridad al 2 de julio de 2012, le resultan aplicables las disposiciones procesales contenidas en el CPACA. En estos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se rigen por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

Asimismo, son aplicables las disposiciones del Código General del Proceso (CGP), en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados. No obstante, en virtud del artículo 308 del CPACA, los procesos iniciados con anterioridad al 2 de julio de 2012 se rigen hasta su culminación por el “régimen jurídico anterior”, lo que quiere decir que el cumplimiento de las sentencias judiciales no se supedita al régimen existente en el momento en que se profieren, sino al vigente para la fecha en la que inicia el proceso, salvo disposición legal en contrario.

En consecuencia, para efectos de contabilizar el plazo con el que contaba la entidad pública para proceder al pago de la condena que le fue impuesta en el proceso de reparación directa, se tendrá en cuenta lo establecido en el inciso 4° del artículo 177 del CCA, según el cual las condenas podrán ser ejecutables 18 meses después de que la sentencia quede en firme.

Asimismo, el literal l) del numeral 2° del artículo 164 del CPACA señala que el medio de control de repetición caducará al cabo de dos años contados a partir del día siguiente de la fecha del pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas. En el caso sub examine se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, teniendo en cuenta: i) que la sentencia del 13 de junio de 2013, mediante la cual el Consejo de Estado confirmó la nulidad de la Resolución 951 del 9 de diciembre de 2005, quedó ejecutoriada el 18 de noviembre de 2013; ii) que el 20 de febrero de 2015, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. efectuó el último pago por la suma de $3.767.700 de la referida la condena, según da cuenta copia de la certificación expedida por el pagador de la entidad demandante; iii) que el plazo de los 18 meses para pagar la condena se cumplió el 19 de mayo de 2015; iv) que lo primero que ocurrió fue el pago de la condena; y, v) que la demanda se presentó el 31 de enero de 2017, esto es, dentro de los dos años que otorga el literal l), del numeral 2°, del artículo 164 del CPCA para presentarla de forma oportuna. 4.

Legitimación en la causa 4.1. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. está legitimada en la causa por activa, pues fue la entidad condenada por el Consejo de Estado mediante sentencia del 13 de junio de 2013. 4.2. Edgar Antonio Ruiz Ruiz está legitimado en la causa por pasiva, pues presuntamente fue el agente que con su conducta gravemente culposa dio lugar a la condena impuesta en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. De hecho, en la demanda se señaló que el señor Ruiz Ruiz se desempañaba como gerente general de la referida empresa, calidad que está acreditada con la constancia expedida por Gustavo Guzmán Lozano, en calidad de “director de mejoramiento calidad de vida de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.”, en la que certificó que Edgar Antonio Ruiz Ruiz “desempeñó el cargo de gerente general de entidad descentralizada grado 2 de la EAAB-ESP., a partir del 6 de septiembre de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2007”.- 5.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si le asiste responsabilidad a Edgar Antonio Ruiz Ruiz, a título de culpa grave, por la condena impuesta en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. mediante sentencia proferida el 13 de junio de 2013 por el Consejo de Estado. 6. Solución al problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones sobre el régimen jurídico aplicable al presente caso.  7.

Régimen jurídico aplicable al caso Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”.

Por su parte, el legislador expidió la Ley 678 de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. Esta ley definió la repetición como una acción civil de carácter patrimonial que debe ejercerse en contra del servidor o ex servidor público, así como también respecto de los particulares que ejercen función pública, cuando como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa hayan dado lugar al pago de una condena contenida en una sentencia, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La mencionada disposición normativa reglamentó aspectos sustanciales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía con fines de repetición, fijando generalidades como el objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró unas presunciones legales con incidencia en punto a la carga probatoria dentro del proceso.

Además, respecto a los aspectos procesales de la acción, la Ley 678 de 2001 reguló asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.

Así las cosas, como en el sub examine los hechos que produjeron la condena en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. ocurrieron el 9 de diciembre de 2005, esto es, cuando Edgar Antonio Ruiz Ruiz, en su calidad de gerente general de dicha entidad, declaró insubsistente el nombramiento de Ernesto Mauricio Restrepo, el régimen vigente aplicable al medio de control de repetición es el previsto en la Ley 678 de 2001. 8.

El caso concreto Según copiosa jurisprudencia de esta Corporación, para la procedencia del medio de control de repetición se deben acreditar los siguientes requisitos: i) la obligación reparatoria a cargo del Estado; ii) que el demandando tenga la calidad de servidor o ex servidor público o particular que ejerza o haya ejercido funciones públicas; iii) el pago de la obligación reparatoria; y iv) que la conducta dolosa y/o gravemente culposa del agente haya determinado el daño antijurídico por el cual se condenó al Estado.

En este sentido, en aras de resolver el cargo invocado en el recurso de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos para la procedencia del medio de control de repetición, ya que para la configuración de dicho instituto jurídico todos ellos deben estar acreditados. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia de uno de estos elementos el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, pues aún ante su existencia, no será posible declarar la procedencia del medio de control de repetición y, por ende, declarar patrimonialmente responsable al agente por los hechos que dieron lugar a la condena al Estado y condenarlo a reembolsar la suma de dinero que éste pagó. 8.1.

La obligación reparatoria a cargo de la entidad demandante El primer presupuesto para la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado, es la prueba de la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de un acuerdo conciliatorio de naturaleza judicial o extrajudicial, o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto, tal y como lo prevé el artículo 2°de la Ley 678 de 2001.

En el sub examine se cumple este requisito, pues está acreditado que, mediante sentencia del 13 de junio de 2013, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la Resolución 951 del 9 de diciembre de 2005 y ordenó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. reintegrar a Ernesto Mauricio Restrepo al cargo que ocupaba para el momento de su desvinculación o a uno superior, así como el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir.

Dicha sentencia quedó ejecutoriada el 18 de noviembre de 2013 8.2. La calidad de servidor o ex servidor público o particular que ejerza o haya ejercido funciones públicas del demandado El segundo presupuesto para que proceda la acción de repetición es que el demandado, frente a quien se atribuye la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado, tenga la calidad de servidor o ex servidor público o de particular que ejerza o haya ejercido funciones públicas.

En la demanda se solicitó declarar la responsabilidad de Edgar Antonio Ruiz Ruiz, porque a juicio de la actora incurrió en culpa grave por “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho” al declarar insubsistente el nombramiento de Ernesto Mauricio Restrepo mientras estaba vigente “la ley de garantías” preelectorales, esto es, la Ley 996 de 2005.

En el caso sub judice, para probar esta calidad la parte demandante aportó los siguientes medios probatorios: 8.2.1. Copia del acta de posesión No. 255 del 6 de septiembre de 2005, en la que consta que en esa fecha se posesionó Edgar Antonio Ruiz Ruiz en el cargo de gerente general de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. 8.2.2.

Copia de la Resolución 951 del 9 de diciembre de 2005, por medio de la cual Edgar Antonio Ruiz Ruiz, en calidad de gerente general de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., declaró “insubsistente el nombramiento del doctor Ernesto Mauricio Restrepo (…) en el cargo de gerente nivel 4, código 0800-001, gerencia corporativa servicio al cliente”. 8.2.3.

Constancia expedida por Gustavo Guzmán Lozano, en calidad de “director de mejoramiento calidad de vida de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.”, en la que certificó que Edgar Antonio Ruiz Ruiz “desempeñó el cargo de gerente general de entidad descentralizada grado 2 de la EAAB-ESP., a partir del 6 de septiembre de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2007”.

Según lo expuesto, se advierte que la calidad del demandado como servidor público para el momento de los hechos está demostrada, pues se acreditó que en ejercicio del cargo de gerente general de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. expidió la Resolución 951 del 9 de diciembre de 2005 que posteriormente fue anulada por el Consejo de Estado. 8.3.

El pago de la obligación reparatoria Como tercer presupuesto para que proceda la repetición, la entidad pública debe demostrar el pago efectivo de la suma de dinero que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos. Para acreditar este requisito, en el caso sub examine la demandante aportó las siguientes pruebas: 8.3.1.

Copia de la Resolución No. 107 del 24 de febrero de 2014, mediante la cual el “gerente de la gerencia corporativa de gestión humana y administrativa de la Empresa Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.”, en cumplimiento de la sentencia del 13 de noviembre de 2008 proferida por el Consejo de Estado, reconoció y ordenó el pago por la suma de $1.233.168.157 a favor de Ernesto Mauricio Restrepo.

De hecho, en la citada resolución se discriminaron los valores antes y después de la indexación respectiva, así: la suma de $1.316.616.804 por concepto de “sueldos, prestaciones y cesantías”, monto que indexado ascendía a $1.342.910.419, menos el descuento correspondiente a retención en la fuente por $249.145.723, para un valor neto a pagar de $1.083.764.696 más $139.403.461 por “valor indexado para pago de cesantías”.

En ese sentido, la citada resolución resolvió: “(…) Total sueldos, prestaciones y cesantías $1.316.616.804 (…). Valor indexado para pago (sueldos, bonificaciones y primas) $.1342.910.419 menos la retención en la fuente $249.145.723. Valor neto a pagar (sueldos, bonificaciones y primas) $1.093.764.696 más valor indexado para pago de cesantías $139.403.461 para un valor neto a pagar de $1.233.168.157.

(…) Resuelve: Primero: En cumplimiento a la sentencia del 13 de noviembre 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección "D", la cual fue confirmada por la sentencia del 13 de junio de 2013 del Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A dentro del proceso interpuesto por Ernesto Mauricio Restrepo Verswyvel contra la E.A.B.-ESP. reconocer y ordenar pagar a su favor la suma de MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES CIENTO SESENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE PESOS ($1.233.168.157) M/CTE, por concepto de salarios, prestaciones sociales y cesantías junto con los incrementos respectivos dejados de devengar desde el 10 de diciembre de 2005 hasta el 6 de febrero de 2014, debidamente indexados y actualizados”. 8.3.2.

Copia de la Resolución No. 1147 del 11 de diciembre de 2014, mediante la cual la “gerente de la gerencia corporativa de gestión humana y administrativa de la Empresa Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.” adicionó la Resolución 107 del 24 de febrero de 2014, con el fin de reconocer y ordenar el pago de la suma de $188.004.007 a Colpensiones por concepto de “aportes para pensión del señor Ernesto Mauricio Restrepo”. 8.3.3.

Copia de la Resolución No. 1169 del 18 de diciembre de 2014, mediante la cual la “gerente de la gerencia corporativa de gestión humana y administrativa de la Empresa Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.” adicionó la Resolución 107 del 24 de febrero de 2014, con el fin de reconocer y ordenar el pago de la suma de $105.202.000 al fondo de pensiones y cesantías Porvenir por concepto de “aportes para pensión del señor Ernesto Mauricio Restrepo”, suma de la cual $31.838.800 corresponde a capital y $73.363.200 a intereses de mora. 8.3.4.

Copia de la Resolución No. 94 del 19 de febrero de 2015, mediante la cual la “gerente de la gerencia corporativa de gestión humana y administrativa de la Empresa Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.” adicionó la Resolución 1169 del 18 de diciembre de 2014, con el fin de reconocer y ordenar el pago de la suma de $3.767.700 al fondo de pensiones y cesantías Porvenir por concepto de “aportes para pensión del señor Ernesto Mauricio Restrepo”, suma de la cual $1.063.600 corresponde a capital y $2.704.100 a intereses de mora. 8.3.5.

Copia de la certificación del 30 de enero de 2017, mediante la cual Hugo Alfredo Garzón Acuña, en calidad de “pagador” de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., hizo constar que dicha entidad pagó la totalidad de la suma adeudada a Ernesto Mauricio Restrepo en virtud de la condena impuesta por el Consejo de Estado mediante sentencia del 13 de junio de 2013, esto es, la suma de $1.548.109.186, según da cuenta copia de la referida certificación, cuyo contenido es el siguiente: “Certifico que en cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 13 de noviembre de 2008 y confirmada por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A" mediante sentencia del 13 de junio de 2013, en las cuales se condenó a la Empresa De Acueducto y Alcantarillado de Bogotá al reintegro del señor Restrepo Verswyvel así como al pago de todos los sueldos y prestaciones dejadas de percibir por el señor Ernesto Mauricio Restrepo desde la fecha de su retiro hasta su efectivo reintegro a la entidad, se efectuaron los siguiente pagos, que están detallados a continuación: Ahora bien, el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011, dispone que “(…) Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño”.

Al respecto, aunque el artículo 142 de la citada ley señala que el certificado de pagador, tesorero o servidor público es prueba suficiente “para iniciar” el proceso de repetición, lo cierto es que dicha prueba per se no acredita definitivamente el pago de la condena impuesta contra el Estado. En este orden, conviene señalar que, tal como lo sostuvo la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, "[P]reciso es advertir que lo dispuesto no implica que los documentos expedidos por el servidor público a cargo, sea una prueba definitiva e incontrovertible desde la presentación de la demanda, pues es importante recalcar que aquellos adquieren esa condición cuando su contenido acredite con suficiencia el hecho que se certifica y en la medida que estando a la disposición de la parte contraria, no han sido controvertidos, objetados o tachados de falsos.

Así, antes de superar tales eventos, tan solo son prueba sumaria que sirve como presupuesto para la admisión de la demanda de repetición, pero no así para la definición del fondo del asunto hasta que sea controvertida". De conformidad con lo expuesto, en el caso sub judice se encuentra acreditado el pago de la condena impuesta a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. mediante providencia del 13 de junio de 2013 proferida por el Consejo de Estado, esto es, la suma de $1.548.109.186, toda vez que la certificación del 30 de enero de 2017 es un documento público que fue expedido y suscrito por el pagador de la entidad demandante, por lo que de conformidad con el artículo 244 del CGP se presume auténtico.

Adicionalmente en él se discriminó el pago que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. realizó en cumplimiento de la sentencia del 13 de junio de 2013 proferida por el Consejo de Estado, con indicación de la fecha, valor y concepto. Asimismo, dicho documento obró a lo largo del proceso sin que fuera desvirtuado o controvertido por la parte demandada. 8.4.

La conducta dolosa o gravemente culposa del agente en la causación del daño reparado por el Estado Como cuarto y último presupuesto de la acción de repetición, la entidad demandante debe probar que, conforme a las normas vigentes para la época de los hechos, la conducta del agente o ex agente del Estado o del particular investido de funciones públicas, determinante de la obligación reparatoria a cargo de la Administración, fue dolosa o gravemente culposa.

Al respecto, debe resaltarse que para que pueda predicarse la responsabilidad del agente no basta con encontrar establecida la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor público o del particular que ejerza funciones públicas; es necesario que exista una relación de causalidad entre el daño sufrido (sentencia condenatoria, acuerdo conciliatorio o cualquier otra forma de terminación de un conflicto) y la acción u omisión que dio lugar a dicha decisión. Como lo ha sostenido esta Corporación, para el estudio del dolo o la culpa grave se debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos que originaron la condena.

En el caso en particular, aquella resulta ser la Ley 678 de 2001, en virtud de la cual hay lugar a predicar las presunciones previstas en la ley ibídem. Al efecto, el artículo 5 de la Ley 678 de 2001, prevé que la conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Asimismo, dispone que se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder; 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento; 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración; 4.

Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado; y 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. A su turno, el artículo 6 de la misma norma, dispone que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Esta norma señala que se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho; 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable; 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable y; 4.

Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal. Pese a lo anterior, es menester recordar que en sentencia C-374 de 2002 la Corte Constitucional señaló que la parte demandada puede desvirtuar este tipo de presunciones de hecho mediante prueba en contrario.

Posición que posteriormente fue reiterada por el Consejo de Estado mediante sentencia del 6 de julio de 2017, en la que indicó que las presunciones que contempló la Ley 678 de 2001 son legales, esto es, que admiten prueba en contrario, con lo cual se garantiza el ejercicio del derecho de defensa. Además, la jurisprudencia de esta Sección ha destacado que quien invoque en la demanda de repetición una presunción prevista en la Ley 678 de 2001 deberá probar el supuesto de hecho en que se funda, eximiéndolo de demostrar el hecho inferido en la respectiva disposición, sin perjuicio de que la parte contraria desvirtúe la conclusión que se presume.

Bajo esta óptica, a continuación, se establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si dentro del sub examine se encuentra acreditado el actuar gravemente culposo de Edgar Antonio Ruiz Ruiz. 8.4.1. Demostrado está que mediante Acuerdo No. 01 de 2002, la junta directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. fijó las funciones a cargo del gerente general de dicha entidad, entre las cuales se encuentra la de “dirigir los aspectos laborales de la empresa”, según da cuenta copia del referido acuerdo. 8.4.2.

Está probado que mediante Resolución 161 del 20 de febrero de 2004, Alberto José Merlano Alcocer, en calidad de gerente general de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. nombró “en propiedad” a Ernesto Mauricio Restrepo “en el cargo de gerente nivel 4 código 0800-001 de la gerencia corporativa de servicio al cliente a partir del 20 de febrero de 2004”, y que este se posesionó de dicho cargo el mismo 20 de febrero de 2004, según da cuenta copia de la resolución de nombramiento y el acta de posesión No. 0025. 8.4.3.

Está demostrado que mediante Resolución 951 del 9 de diciembre de 2005, Edgar Antonio Ruiz Ruiz, en calidad de gerente general de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. declaró “insubsistente el nombramiento del doctor Ernesto Mauricio Restrepo (…) en el cargo de gerente nivel 4, código 0800-001, gerencia corporativa servicio al cliente”, según da cuenta copia del referido acto administrativo, en cuya parte final consta que la resolución fue proyectada por Aida Patricia Niño Mora y aprobada por el gerente corporativo de gestión humana, Carlos Ortega Galvis. 8.4.4.

Consta que el 21 de diciembre de 2005, la Alcaldía Mayor de Bogotá expidió la circular No. 007 con el fin de aclarar a “los secretarios de despacho; directores de departamento administrativo; gerente de la unidad ejecutiva de servicios públicos; directores y gerentes de entidades descentralizadas, incluidas las empresas de servicios públicos domiciliarios, oficiales y mixtas; rector de ente universitario autónomo, gerentes de empresas sociales del estado del nivel distrital y alcaldes locales”, sobre “los aspectos a tener en cuenta en materia de contratación, nómina y participación en política con ocasión de la expedición de la Ley 996 de 2005 y la sentencia C-1153 de 2005”, según da cuenta copia de la referida circular, de cuyo contenido se destaca lo siguiente: “En atención a las diferentes inquietudes que han surgido con ocasión de la expedición de la Ley 996 de 2005 y de la sentencia C-1153 de 2005 que sobre la misma ha producido la Corte Constitucional, y con el propósito de que no se generen traumatismos en las actividades programadas para el año entrante y en la ejecución de la programación contractual, es necesario que cada organismo y entidad realice una revisión del Plan Contractual teniendo en cuenta las instrucciones contenidas en este documento.

Igualmente será necesario tener en cuenta lo aquí señalado en relación con la participación en política de los servidores públicos, así como respecto de las restricciones frente a la nómina de los organismos y entidades del Distrito. (…) C.- NÓMINA - ARTÍCULOS 38 Y 32 DE LA LEY 996 DE 2005 La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.

Conforme al contenido del fallo de la Corte Constitucional, esta restricción se encuentra vigente a la fecha expedición de esta circular, si se tiene en cuenta que las elecciones para cargos de elección popular se llevarán a cabo el próximo 12 de marzo de 2006. Igualmente, y de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 996 de 2005 se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si a ello hubiere lugar.

Ahora bien, la sentencia C-1153 de 2005 proferida por la Corte Constitucional consideró, que si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina se pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y objetividad que deben rodear el régimen de carrera.” (se subraya) 8.4.5.

Quedó demostrado que mediante sentencia del 13 de noviembre de 2008, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de la Resolución 951 del 9 de diciembre de 2005, y ordenó el reintegro al cargo que Ernesto Mauricio Restrepo ocupaba para el momento de su desvinculación o a uno superior, así como el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, según da cuenta copia de dicha providencia, de cuyos fundamentos se extrae lo siguiente: “En un segundo plano, estima la violación a la Ley 996 de 2005 y la Circular 007 del 21 de diciembre de 2005.

Al respecto, señala que la declaratoria de insubsistencia se realizó en el término de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones de cargos de elección popular, afectando así la nómina de la entidad, toda vez que dicho término debió empezar a contarse hacia atrás a partir del 12 de marzo de 2006 y vulnerando lo establecido en la Ley de garantías que dispuso la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales.

La Ley 996 de 2005 fue expedida el 24 de noviembre de 2005 y con ella se reglamentó la elección del Presidente de la República, de conformidad con el articulo 152 literal f) de la Constitución Política y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativa No. 02 de 2004, con el fin de definir el marco legal dentro del cual debe desarrollarse el debate electoral a la Presidencia de la República y la participación en política de los servidores públicos y las garantías de la oposición. Para efectos de modificación de nómina, en el inciso 4° del artículo 38 ibidem. se dispuso la prohibición de modificar la nómina del respectivo ente territorial, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones de cargos de elección popular, salvo que se tratara de provisión de cargo por faltas definitivas con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo debidamente aceptada y en los casos de aplicación de normas de carrera administrativa.

Así las cosas, es de público conocimiento que las elecciones al Congreso de la República para el año 2006, tuvieron lugar el 12 de marzo de esa anualidad; mientras que las de Presidente de la República fueron adelantadas los días 28 de mayo y 18 de junio de ese mismo año. En ese orden de ideas, tal y como lo prescribe el inciso 4° del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, el término de los cuatro meses anteriores a las elecciones, comenzó a correr desde el 12 de noviembre de 2005 hasta el 11 de marzo de 2006, día anterior a la fecha de las primeras elecciones, pues la disposición no consagra expresamente el término a partir de las elecciones presidenciales, tal y como lo afirma la entidad demandada.

Por su parte, la Resolución acusada, es decir, la No. 951, por medio de la cual se declaró insubsistente al demandante, fue expedida por el gerente general de EAAB el día 9 de diciembre de 2005, fecha para la cual, conforme a la ley de garantías era prohibido modificar la nómina de la entidad, inclusive, es evidente que en el caso sub examine, no se configura ninguna de las excepciones previstas en la misma norma; realmente, de las pruebas arrimadas a las diligencias no puede concluirse que la provisión del cargo haya tenido lugar por falta definitiva con ocasión de la muerte o por renuncia al cargo debidamente aceptada, por lo que resulta evidente que la insubsistencia declarada dentro del término de prohibición y sin que mediara excepción alguna, vulneró la disposición contenida en el inciso 4° del artículo de la Ley 995 (sic) de 2005.

Entre tanto, la Circular No. 007, expedida por el Alcalde Mayor de Bogotá el 21 de diciembre de 2005 y dirigida, entre otras personas, a los gerentes de entidades descentralizadas, incluidas las empresas de servicios públicos domiciliarios, tuvo por objeto advertir los aspectos a tener en cuenta en materia de contratación, nómina y participación en política con ocasión de la expedición de la Ley 996 de 2005 y la sentencia C-1153 de 2005 proferida por la Corte Constitucional y por ello mismo, guarda plena relación con dispuesto (sic) en la Ley de Garantías Electorales, sin embargo, le asiste razón a la demandada cuando afirma que esta "….fue expedida días después de la creación de la Resolución 951 del 9 de Diciembre de 2005 ", pues de la elemental comparación de las fechas de (sic) deduce que fue expedida con posterioridad al acto de insubsistencia. En conclusión, la desviación de poder por violación a la Ley 909 de 2004 y a la Circular No. 007 del 21 de diciembre de 2005, no encuentra asidero, bajo el entendido de que no logró desvirtuarse la presunción de legalidad del acto para garantizar el buen servicio de la administración y porque la Circular en comento fue expedida tiempo después al acto demandado; no obstante, esta Sala no puede predicar lo mismo respecto de la desvinculación del actor dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, puesto que, en este tiempo, según la Ley 996 de 2005, era improcedente la modificación de la nómina, por prohibición expresa Por lo anterior, esta Sala deberá acoger el cargo formulado por el demandante, relacionado con la violación directa del inciso 4º del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, por encontrar que la decisión de declaratoria de insubsistencia es contraria a la Ley.

En consecuencia, si bien la pretensión va encaminada a obtener la nulidad del artículo 1º de la Resolución No. 0951, expedida el 9 de diciembre de 2005, por el Gerente General de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., esta Sala declarará la nulidad de la Resolución mencionada, teniendo en cuenta que el artículo 2° dispone la vigencia de la misma.

(…)

RESUELVE

1. DECLÁRASE no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada. 2. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No 951 del 9 de diciembre de 2005, expedida por el gerente general de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB), mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Ernesto Mauricio Restrepo (…)”. 3.

Como consecuencia de la anterior (sic) y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) a reintegrar a Ernesto Mauricio Restrepo en el cargo del cual fue retirado mediante al acto acusado, o a uno de igual o superior categoría y a pagarle todos los sueldos y prestaciones dejados de devengar desde la fecha de retiro y hasta que se haga efectivo el reintegro.” 8.4.6.

Consta que, a través de sentencia del 13 de junio de 2013, el Consejo de Estado confirmó la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad de la Resolución 951 del 9 de diciembre de 2005, según da cuenta copia de dicha providencia, de cuyos fundamentos se extrae lo siguiente: “(…) [e]l Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá tenía plenas facultades para retirar del servicio al actor, sin que ello constituya falla o falta alguna; empero, lo que sí implicaría un uso desviado es que eventualmente, hubiese nombrado a persona que no cumplía con los requisitos necesarios para el cargo, teniendo en cuenta que se pondría en riesgo la prestación del servicio público, premisa que tampoco se logró demostrar en el transcurso del proceso, toda vez que la persona que reemplazó al actor, cumplía con los requisitos exigidos para desempeñarlo tal y como se pudo constatar con la hoja de vida allegada al plenario y así lo constató el juez de primera instancia. Ahora bien, alude la parte accionada en el recurso de alzada la prohibición de alterar la nómina de empleados en las entidades en época preelectoral de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 996 de 2005 (Ley de Garantías Electorales) "por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones" Dicha preceptiva contempla en el artículo 38, la restricción a los nominadores en época preelectoral (…).

Al respecto la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en concepto del 4 de febrero de 2010 (…) expediente No. 2010-0006-00 (1985) respecto a lo establecido en el parágrafo transcrito manifestó que: ‘De acuerdo con las expresiones usadas por el legislador a lo largo del parágrafo transcrito, las prohibiciones en él consagradas aplican a todas las elecciones a cargos de elección popular, incluyendo las presidenciales.

Destaca la Sala el último inciso del parágrafo transcrito, porque prohíbe a sus destinatarios hacer vinculaciones en las nóminas durante los cuatro meses anteriores a ‘las elecciones a cargos de elección popular’, con lo cual está ordenando a las entidades territoriales que en los cuatro meses anteriores a las elecciones presidenciales, de Congreso de la República, de Asambleas y Concejos, Gobernadores y Alcaldes, no pueden hacer vinculaciones a la nómina del respectivo organismo o entidad territorial (…)’.

Así las cosas, la norma en cita prohíbe expresamente la vinculación en las entidades estatales, cualquiera que sea su naturaleza, durante los cuatro meses anteriores a las elecciones presidenciales, de Congreso de la República, de Asambleas y Concejos, Gobernadores y Alcaldes, así como hacer modificaciones al respectivo organismo o entidad territorial, salvo las excepciones expresamente consagradas.

(…) Corolario de lo expuesto, el Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá estaba en la obligación de respetar la prohibición de modificar la nómina de la entidad dentro de los cuatro (4) meses anteriores a los comicios electorales, en caso de no ser cumplido dicho precepto traería como consecuencia que el acto estuviera viciado de nulidad.

Por consiguiente, el acto demandado por medio del cual se declaró insubsistente al actor fue expedido por el Gerente General de la entidad el 9 de diciembre de 2005 mediante Resolución 0951, conforme consta a folio 18 del expediente, sin que se haya demostrado en el plenario que esta decisión haya sido tomada con base en alguna de las condiciones exceptivas que la norma consagra.

De la misma forma se estableció que el 12 de marzo de 2006 se llevaron a cabo los comicios electorales para elegir a los miembros del Congreso de la República y a partir del 24 de noviembre de 2005 la Ley 996 de 2005 adquirió vigencia (Diario Oficial No. 46.102 de 24 de noviembre de 2005). De tal suerte que los cuatro (4) meses que la ley consagra en estos eventos -Ley de Garantías Preelectorales-, empezó a contabilizarse a partir del 12 de noviembre de 2005, por lo que se puede concluir que el acto acusado se expidió en vigencia de dicho término, esto es, dentro del período preelectoral (9 de diciembre de 2005), con lo que la entidad demandada desatendió lo dispuesto en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 motivo por el cual se configuró el vicio de nulidad por violación a la ley en la expedición del acto que retiró del servicio al actor, motivo suficiente para declarar la nulidad del mismo conforme lo realizó el juez de primera instancia. Así las cosas, el juez de primera instancia, acertó al acoger las pretensiones de la demanda, pues el nominador no podía aun cuando se tratara de un cargo de libre nombramiento y remoción, omitir las prohibiciones que la ley de garantías preelectorales imponía respecto de la modificación de la nómina de servidores públicos.” 8.4.7.

Está probado que mediante sentencia del 7 de mayo de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió el medio de control de repetición de radicado 2012-00233 presentado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. contra Edgar Antonio Ruiz Ruiz, en la cual negó las pretensiones al constatar que el alcance de la Ley 996 de 2005 solo fue aclarada por pronunciamientos expedidos por el Consejo de Estado con posterioridad a su expedición, según da cuenta copia de dicha providencia, de cuyo contenido se extrae lo siguiente: “En primer lugar, atendiendo a la situación puntual presentada, esto es, a que las elecciones presidenciales se encontraban programadas para el 28 de mayo de 2006, se tendría en consecuencia que la prohibición o modificación de nómina iniciaría a partir 12 de enero de 2006, y en consecuencia, la modificación realizada, resultaría a primera vista no vulnerada de la Ley de garantías, en tanto dicha modificación se efectuó el 6 de enero de 2006, con efectos a partir del 12 de los mismos, al declararse insubsistente al señor Alejandro Vélez Trujillo, mediante resolución No.007 del 6 de enero de 2006, notificada el 11 de enero de 2006, produciéndose su retiro al día siguiente.

La interpretación inicial de la norma permite inferir, que la prohibición se encontraba contemplada únicamente para elecciones presidenciales situación ésta que, bajo el entendido del contenido literal del marco normativo, podía conllevar al demandado, a interpretar la norma en el sentido que la prohibición se generaba con respecto a las elecciones presidenciales, pero dicha interpretación obedeció a la reciente expedición de la misma y la falta de pronunciamiento por parte de entes judiciales.

En segundo lugar, respecto de si norma - ley de garantías, resultaba aplicable a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en tanto de manera literal no lo contempla, dicha duda solo se absuelve mediante extensos pronunciamientos jurisprudenciales efectuados por el H. Consejo de Estado, con posterioridad a la decisión emanada por el señor Edgar Antonio Ruíz Ruíz, en su calidad gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Es decir, la interpretación dada por el ex funcionario si bien no resulta ser acertada, en tanto diversos pronunciamientos jurisprudenciales concluyen lo contrario, la conducta desplegada por este resulta siendo excusable, en tanto era la interpretación que del sentido literal obtuvo el ex funcionario.

Así, a criterio de esta Sala de decisión, la conducta del demandado resulta ser justificable, atendiendo a los alcances que debía darse a la Ley de garantías, lo que permitió múltiples pronunciamientos y conceptos que solo fueron emitidos con posterioridad”. Por otro lado, consta que, en el escrito en el que la parte demandante descorrió traslado de las excepciones propuestas por Edgar Antonio Ruiz Ruiz en la contestación de la demanda, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. solicitó el interrogatorio de parte del demandado, prueba que fue decretada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia inicial del 6 de diciembre de 2018 y recibida durante la audiencia de pruebas realizada el 7 de febrero de 2019.

Respecto del interrogatorio de parte, el artículo 198 del CGP prevé que “El juez podrá, de oficio o a solicitud de parte, ordenar la citación de las partes a fin de interrogarlas sobre los hechos relacionados con el proceso (…)”. De conformidad con lo anterior, se encuentra que el interrogatorio de parte de Edgar Antonio Ruiz Ruiz fue solicitado en el escrito en el que la parte demandante descorrió traslado de las excepciones propuestas por la parte demandada en la contestación de la demanda, fue decretado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la parte demandada no lo controvirtió ni se opuso a su práctica, motivo por el cual lo manifestado en su declaración será valorado en conjunto con los demás elementos probatorios y de acuerdo con el principio de la sana crítica, pues los artículos 165 y 184 del CGP catalogan el interrogatorio de parte como un medio de prueba, el artículo 198 del mismo cuerpo normativo dispone las reglas de conformidad con las cuales debe practicarse y no califica como sospechoso al interrogatorio que rinda una de las partes del proceso.

Dicho lo anterior, encuentra la Sala que el 7 de febrero de 2019, Edgar Antonio Ruiz Ruiz rindió interrogatorio de parte, en el que manifestó desempeñarse para la época de los hechos como “gerente general de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá” y expuso que fue la persona que decidió declarar insubsistente a Ernesto Mauricio Restrepo porque tenía la facultad nominadora para hacerlo.

Adicionalmente, indicó que fue el área de talento humano la que elaboró el acto administrativo de insubsistencia y que para la fecha de los hechos había dudas sobre si la ley de garantías era aplicable o no a las empresas de servicios públicos, toda vez que estás se regían por las normas del derecho privado. Justamente en su declaración indicó: “(…) PREGUNTADO: Dígale al despacho todo lo que usted recuerde acerca de la expedición por su parte de la resolución 951 del 9 de diciembre de 2005 (…).

CONTESTÓ: Cuando el Alcalde Mayor de Bogotá, Luis Eduardo Garzón me designó, me dio unas instrucciones muy precisas sobre las tareas a cumplir de acuerdo al plan de desarrollo o plan de gobierno que lo había llevado a su alcaldía (…). Cuando llego a la gerencia nos ponemos en la tarea junto con el equipo que me acompañaba de hacer una evaluación de los procesos, de las situaciones que se estaban dando, de conocer la empresa y sobre todo de examinar los temas de la gerencia de servicio al cliente (…) porque era el área más compleja (…) en la medida que si esta área no funcionaba los resultados eran marcadamente contrarios a una buena gestión de gobierno (…).

El doctor Ernesto Restrepo venía de tiempo atrás, como gerente de esa área y los diferentes comités de gerencia que se hicieron mostraban unas deficiencias grandes en los temas de la gestión (…). Se tomó la decisión como gerencia de prescindir de una serie de funcionarios que estaban en esa área de servicio al cliente, dentro de los cuales estaba el gerente Ernesto Restrepo, esa decisión se toma en los comités de gerencia, pero en últimas el decisor soy yo como gerente de la empresa, el manual de funciones de la empresa me permitía tomar esa decisión y por lo tanto es una decisión que tomo como gerente (…).

Recuerdo que una vez tomada la decisión gerencial se informa a la gerencia de talento humano para que proceda a elaborar la resolución o el acto administrativo para dar cumplimiento a la decisión de prescindir de los servicios del doctor Restrepo (…) esta decisión una vez fue comunicada a la gerencia de talento humano allá se surtieron los procesos de validación de la información y fue el área de talento humano la encargada de proyectar, elaborar la resolución que firmé (…).

¿Qué hay de particular en esto? Es evidente que meses atrás se había promulgado la ley de garantías, una figura nueva en el ordenamiento jurídico, y había una discusión sobre si la ley de garantías aplicaba o no a las empresas de servicios públicos, esa era una discusión que había en la misma administración distrital. Frente a eso no había claridad no había un pronunciamiento de una instancia que precisara los elementos, y en la empresa de acueducto y alcantarillado se dio la interpretación de que dado que las empresas de servicios públicos tienen un régimen especial que es la ley 142 que tiene un régimen de contratación de derecho privado y dada la misma esencia de la empresa de prestación de servicio pues esta ley no nos cobijaba así como no cobijaba al área de salud y digamos que por esa interpretación creo que fue que el área y los abogados acogieron esa tesis y proyectaron la resolución que firmé y se ejecutó (…)”.

En lo que respecta al caso concreto, se tiene que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. indica que Edgar Antonio Ruiz Ruiz en calidad de gerente general de la referida entidad suscribió la Resolución 951 del 9 de diciembre de 2005 que declaró insubsistente el cargo de gerente que ostentaba Ernesto Mauricio Restrepo y la cual posteriormente fue anulada por el Consejo de Estado, configurándose la presunción de culpa grave prevista en el numeral 1º del artículo 6° de la Ley 678 de 2001, esto es, la “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho”, toda vez que el demandado modificó la planta de personal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá cuando estaba vigente la ley 996 de 2005, que expresamente prohibía la modificación de la nómina dentro de los cuatro meses anteriores a los comicios electorales.

Así las cosas, en lo que respecta a la responsabilidad de Edgar Antonio Ruiz Ruiz, debe reiterarse que quien invoque en la demanda de repetición una presunción prevista en la Ley 678 de 2001, debe probar el supuesto de hecho en que se funda, sin perjuicio de que la parte contraria desvirtúe la conclusión que se presume. En ese orden de ideas, se destaca que Edgar Antonio Ruiz Ruiz manifestó en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión que no actuó con culpa grave, comoquiera que como gerente general de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. tenía la facultad o potestad nominadora para declarar insubsistente el cargo que tenía Ernesto Mauricio Restrepo porque era de libre nombramiento y remoción. Adicionalmente, sobre la ley de garantías, indicó que la ley era reciente, que existían dudas razonables sobre su aplicación a las empresas de servicio públicos domiciliarios y que, como hasta la fecha no mediaba una decisión de autoridad que aclarara los efectos de la Ley 996 de 2005, consideró que esta no le era aplicable a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. En suma, indicó que no actuó con culpa grave, pues obró en cumplimiento de sus funciones como gerente general, y particularmente la de adoptar decisiones de carácter laboral de la empresa de de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Pues bien, la Sala encuentra que el 28 de enero de 2002, la junta directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. expidió el Acuerdo 01 de 2002 (vigente para la fecha de los hechos), mediante el cual se reformaron los estatutos de dicha entidad y en cuyo artículo 2° se dispuso que su naturaleza jurídica sería la de “una empresa industrial y comercial del Distrito Capital, prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente”.

Asimismo, se evidencia que el 24 de noviembre de 2005 fue promulgada la Ley 996 de 2005, también conocida como “ley de garantías”, cuyo objeto según el artículo 1° era “definir el marco legal dentro del cual debe desarrollarse el debate electoral a la Presidencia de la República, o cuando el Presidente de la República en ejercicio aspire a la reelección, o el Vicepresidente de la República aspire a la elección presidencial, garantizando la igualdad de condiciones para los candidatos que reúnan los requisitos de ley.

Igualmente se reglamenta la participación en política de los servidores públicos y las garantías a la oposición”. Por su parte, el parágrafo del artículo 38 ibídem dispuso sobre las prohibiciones de los servidores públicos, lo siguiente: “Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

(…) La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa”.

(Se resalta) Posteriormente, mediante sentencia C-1135 del 11 de noviembre de 2005, la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de la Ley 996 de 2005, sostuvo respecto del artículo 38, lo siguiente: “La Sala observa que todas las limitaciones previstas en el artículo 38 están claramente encaminadas a garantizar los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución, en particular la moralidad, la imparcialidad y la eficacia en el cumplimiento de las funciones.

En esa medida, en términos generales, el artículo 38 no contraría disposición alguna de la Carta, sino que la desarrolla. (…) Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.

Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa.

En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y objetividad que deben rodear el régimen de carrera.

Por último, el límite de tiempo para la prohibición de modificación de nómina es razonable, pues en los cuatro meses indicados, época de campaña, es que se presentan el mayor riesgo de aprovechamiento del cargo público para fines políticos.” A su turno, está probado que mediante Resolución 951 del 9 de diciembre de 2005, Edgar Antonio Ruiz Ruiz, en calidad de gerente general de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. declaró “insubsistente el nombramiento del doctor Ernesto Mauricio Restrepo (…) en el cargo de gerente nivel 4, código 0800-001, gerencia corporativa servicio al cliente” (hecho probado 8.4.3), decisión que, tal como se expuso en la contestación de la demanda y se reiteró en el interrogatorio de parte rendido por el demandado, fue adoptada por él en virtud de tener la potestad nominadora de la empresa (ver interrogatorio de parte).

Se demostró que, mediante sentencia del 13 de noviembre de 2008, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de la Resolución 951 del 9 de diciembre de 2005, y ordenó el reintegro al cargo que Ernesto Mauricio Restrepo ocupaba para el momento de su desvinculación o a uno superior, así como el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir.

El fundamento de dicha decisión estribó en que se constató que el gerente general de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Edgar Antonio Ruiz Ruiz violó el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, toda vez que modificó la planta de personal de la entidad dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones populares, cuando había expresa prohibición legal de hacerlo (hecho probado 8.4.5).

Se probó que la anterior providencia fue confirmada en su totalidad mediante sentencia proferida el 13 de junio de 2013 por el Consejo de Estado, quien como fundamento de su decisión indicó: “Así las cosas, la norma en cita prohíbe expresamente la vinculación en las entidades estatales, cualquiera que sea su naturaleza, durante los cuatro meses anteriores a las elecciones presidenciales, de Congreso de la República, de Asambleas y Concejos, Gobernadores y Alcaldes, así como hacer modificaciones al respectivo organismo o entidad territorial, salvo las excepciones expresamente consagradas.

(…) Corolario de lo expuesto, el Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá estaba en la obligación de respetar la prohibición de modificar la nómina de la entidad dentro de los cuatro (4) meses anteriores a los comicios electorales, en caso de no ser cumplido dicho precepto traería como consecuencia que el acto estuviera viciado de nulidad” (hecho probado 8.4.6).

Determinados los hechos que se acreditaron en el proceso y para efectos de analizar la responsabilidad de Edgar Antonio Ruiz Ruiz, cabe recordar que la responsabilidad personal del agente por la expedición de un acto administrativo que posteriormente es declarado nulo sólo puede predicarse en la medida en que se establezca la actuación dolosa o gravemente culposa del agente, toda vez que como lo ha dicho la Sala y en esta oportunidad se reitera: “[…] El acto administrativo es una decisión de una autoridad estatal con capacidad de modificar su entorno, obligatoria, en cuanto es ejecutiva y ejecutoria, es decir que se trata de una manifestación de voluntad unilateral de la Administración que crea, modifica o extingue una situación jurídica general o particular, la acreditación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente que obra a nombre de la Administración y expide el acto administrativo, implica que: -O bien hubo mala fe en la toma de la decisión, porque el funcionario conocía su ilegalidad y el daño que de ella se derivaría para un administrado, y no obstante expidió el acto administrativo, a sabiendas de esa ilegalidad, buscando obtener con él una finalidad ajena a la legalmente establecida para el ejercicio de esa competencia que le fue conferida; - O bien, actuó observando una inexcusable ignorancia de la ley, teniendo en cuenta sus condiciones personales, profesionales y laborales […]” Pues bien, de todo lo anteriormente expuesto, concluye la Sala que la conducta del entonces gerente general de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P, Edgar Antonio Ruiz Ruiz, está enmarcada en la presunción de culpa grave prevista en el numeral 1° del artículo 6° de la Ley 678 de 2001, esto es, “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho”.

En efecto, está demostrado que según lo dispuesto en el artículo 2° del Acuerdo 01 de 2002, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. era una entidad descentralizada del orden distrital que tenía “personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente”, cuestión que debía ser ampliamente conocida por quien ostentaba el cargo de más alto nivel dentro de ella, esto es, el gerente general Edgar Antonio Ruiz Ruiz.

Por ello, para la Sala no son de recibo los argumentos esbozados por el demandante cuando adujo que existían dudas acerca de la aplicación de la ley de garantías 996 de 2005 a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá porque no se tenía claridad sobre su ámbito de aplicación, pues el parágrafo del artículo 38 era claro en establecer que estaba prohibido para los gerentes de las entidades descentralizadas del orden distrital modificar la nómina dentro de los 4 meses anteriores a elecciones a cargos de elección popular, las cuales se celebraron el 12 de marzo de 2006 para elegir el nuevo Congreso de la República (hecho notorio).

En efecto, es evidente que el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 era claro en advertir que la prohibición de modificar la nómina de la entidad regía dentro de los 4 meses “anteriores a las elecciones a cargos de elección popular”, sin hacer distinción alguna y sin exceptuar alguna de esas elecciones (presidenciales, congreso, alcaldías o gobernaciones), razón por la que para la Sala la violación de la norma de derecho no tenía excusa.

Justamente, no puede pasar por alto la Sala, que en fecha anterior a la expedición de la Resolución 951 del 9 de diciembre de 2005, por medio de la cual el gerente general de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Edgar Antonio Ruiz Ruiz declaró insubsistente del cargo a Ernesto Mauricio Restrepo, la Corte Constitucional ya había emitido pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la Ley 996 de 2005, declarando exequible, entre otras cosas, el parágrafo 38 de la norma en comento, al considerar que “la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.

Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa”.

Tesis válida para reiterar que, no es de recibo el argumento de defensa utilizado por el demandado para desvirtuar la presunción de culpa grave contenida en el numeral 1° del artículo 6° de la Ley 678 de 2001, pues no es cierto que el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 fuera ambiguo y que ninguna autoridad se había pronunciado sobre su interpretación y contenido, pues como quedó expuesto, antes de la expedición de la Resolución 951 del 9 de diciembre de 2005 (hechos probados 8.4.5 y 8.4.6), mediante sentencia C-1153 del 11 de noviembre de 2005, la Corte Constitucional declaró exequible sin ninguna condicionalidad el parágrafo del artículo 38 de la referida ley 996.

Ahora, si bien es cierto que con posterioridad a la expedición de la Resolución 951 del 9 de diciembre del 2005, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante concepto No. 2010-0006 del 4 de febrero de 2010, determinó pautas para la interpretación de la Ley 996 de 2005, lo cierto es que dicha situación no varía la violación manifiesta e inexcusable de la norma por parte del demandado, pues como se dejó expuesto ut supra la norma era clara, no contenía expresiones ambiguas u oscuras y la Corte Constitucional ya se había pronunciado sobre su exequibilidad.

Aunado a lo anterior, la Sala destaca que el demandado no logró desvirtuar la presunción de culpa grave, pues pese a que su argumento de defensa se centró en decir que existían dudas e incertidumbre acerca del ámbito de aplicación de la Ley 996 de 2005 especialmente del parágrafo del artículo 38, lo cierto es que no está probado que realizó actividades tendientes a despejar dichas dudas de forma previa o anterior a expedir la Resolución 951 del 9 de diciembre de 2005 v. gr. elevar solicitud a la Alcaldía Mayor de Bogotá, al Departamento Administrativo de la Función Pública o en su defecto a la oficina asesora jurídica de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., precisamente para ser cauto, riguroso y respaldar la decisión que iba adoptar de declarar insubsistente a un funcionario de la entidad en vigencia de la ley de garantías.

Precisamente llama la atención que Edgar Antonio Ruiz Ruiz desconoció de forma flagrante con su actuación, lo previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, el cual le imponía como “principio mínimo fundamental” propender por la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”.

Bajo el anterior contexto, la Sala advierte que de los elementos de prueba se evidencia que la conducta de Edgar Antonio Ruiz Ruiz se enmarca en la presunción de culpa grave prevista en el numeral 1° del artículo 6° de la Ley 678 de 2001, esto es, la “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho […]”, pues se constató que el demandado inobservó inexcusablemente las disposiciones normativas contenidas en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, cuando declaró insubsistente del cargo a Ernesto Mauricio Restrepo pese a que existía expresa prohibición legal de modificar la planta personal de una entidad descentralizada del orden distrital (Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.) durante los 4 meses anteriores a la celebración de comicios electorales.

Por otra parte, se tiene que Edgar Antonio Ruiz Ruiz en la contestación de la demanda manifestó que la parte actora no logró acreditar que actuó con culpa grave, sin embargo, de acuerdo a lo expuesto en líneas anteriores, se reitera que la carga de desvirtuar las presunciones de que trata el artículo 6° de la Ley 678 de 2001, corresponde exclusivamente al demandado, situación que en el sub judice no ocurrió, pues el señor Ruiz Ruiz no logró desvirtuar la presunción de culpa grave prevista en el numeral 1° del artículo 6° de la Ley 678 de 2001, en el entendido que no demostró cuáles fueron las razones de hecho y de derecho que lo llevaron a apartarse de la obligación de no modificar la planta de personal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. en vigencia de la denominada Ley 996 de 2005.

Con fundamento en lo anterior, habrá lugar a revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarar administrativamente responsable a Edgar Antonio Ruiz Ruiz de la condena impuesta a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., mediante sentencia proferida por el Consejo de Estado el 13 de junio de 2013. 8.5.

Liquidación de la condena De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 678 de 2001, el monto de la condena se cuantificará “atendiendo al grado de participación del agente en la producción del daño”. Adicionalmente, para efectos de la liquidación de la condena a imponer, se tendrá en cuenta el monto de capital que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. acreditó como efectivamente pagado dentro de este proceso, comoquiera que los intereses moratorios deben ser asumidos por la entidad pública demandante.

Así las cosas, se tendrá como valor pagado la suma de $1.349.519.204, que corresponden a: i) $1.316.616.804, que se pagó a Ernesto Mauricio Restrepo por concepto de salarios y prestaciones sociales, según lo discriminó la Resolución 107 del 24 de febrero de 2014 (fundamento 8.3.1); ii) $31.838.800 por concepto de capital de aportes a pensión de Ernesto Mauricio Restrepo, según lo dispuesto en la Resolución 1169 del 18 de diciembre de 2014 (fundamento 8.3.3); y, iii) $1.063.600 por concepto de capital de aportes a pensión de Ernesto Mauricio Restrepo, según lo dispuesto en la Resolución 94 del 19 de febrero de 2015 (fundamento 8.3.4).

Respecto de la suma de $188.004.007 que mediante Resolución 1147 del 11 de diciembre de 2014 se ordenó pagar a Colpensiones por concepto de “aportes para pensión para Ernesto Mauricio Restrepo”, se advierte que en dicho acto administrativo la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. no discriminó el monto correspondiente a capital y el de intereses, por lo que se ordenará que mediante trámite incidental se ordene a dicha entidad especificar el valor del capital que se pagó por concepto de aportes para pensión a Colpensiones y luego se liquide dicho valor para que Edgar Antonio Ruiz Ruiz proceda hacer el reembolso a la entidad demandante.

Los referidos valores serán actualizados de forma independiente, comoquiera que fueron cancelados en fechas diferentes, aplicando para tal efecto la fórmula utilizada por esta Corporación: Vp = Vh x índice final_                     índice inicial       Vp= Vh 137,72 (diciembre 2023) Índice inicial (corresponde al de cada mes de pago) Vp= $2.299.861.733 Sin perjuicio de lo anterior y en aras de establecer el porcentaje de participación del demandado en la causación del daño por el cual se condenó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., no puede pasar por alto la Sala que si bien está probado que Edgar Antonio Ruiz Ruiz era el gerente general de dicha entidad, tenía la potestad nominadora y aceptó en el interrogatorio de parte que fue quien adoptó la decisión de declarar insubsistente a Ernesto Mauricio Restrepo, lo cierto es que en la Resolución 951 del 9 de diciembre de 2005, la cual fue anulada por el Consejo de Estado, se evidencia que la misma fue elaborada por Aida Patricia Niño Mora y aprobada por el “gerente corporativo de gestión humana (e) Carlos Ortega Galvis, por lo que se deduce que Edgar Antonio Ruiz Ruiz no fue el único funcionario que participó en la elaboración y expedición de la referida resolución (hecho probado 8.4.4).

No obstante, tal como se dejó expuesto ut supra, quien tenía la facultad nominadora y por lo tanto la capacidad para modificar la nómina de la entidad demandante era el gerente general Edgar Antonio Ruiz Ruiz, por lo que la Sala deduce que su participación corresponde al 100%, pues pese a que la resolución fue elaborada y aprobada por funcionarios distintos a él, lo cierto es que no se demostró que esos funcionarios tuvieran la capacidad de modificar la decisión tomada por el señor Ruiz Ruiz.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta que Edgar Antonio Ruiz Ruiz fue el funcionario que expidió la Resolución No. 951 del 9 de diciembre de 2005 - que posteriormente fue anulada mediante sentencia del 13 de junio de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado - la Sala lo condenará a pagar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. la suma de $2.299.861.733 Ello es así porque de conformidad con lo probado en el proceso no es posible determinar el grado de participación de agentes distintos al señor Ruiz Ruiz en la producción del daño, dado que actuó en condición de gerente general de la Empresa de Acueducto y alcantarillado de Bogotá E.S.P., en ejercicio de su facultad nominadora, además de que no se probó que la adopción de dicha decisión de declarar insubsistente a Ernesto Mauricio Restrepo dependiera de funcionarios distintos a él, y, por el contrario, se demostró que las modificaciones de la planta de personal o la nómina era potestad exclusiva del señor Ruiz Ruiz.

Con fundamento en lo anterior, habrá lugar a revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarar administrativamente responsable a Edgar Antonio Ruiz Ruiz de la condena impuesta a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., mediante sentencia proferida por el Consejo de Estado el 13 de junio de 2013.

En consecuencia con todo lo expuesto, se revocará la sentencia del 28 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar se dispone condenar a Edgar Antonio Ruiz Ruiz a pagar la suma de dos mil doscientos noventa y nueve millones ochocientos sesenta y un mil setecientos treinta y tres pesos ($2.299.861.733) a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., al constatarse que éste actuó con culpa grave en la expedición de la Resolución No. 951 del 9 de diciembre de 2005. 9.

Condena en costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que, “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Al punto, el artículo 365 del CGP, vigente para el momento en el que se interpuso el recurso de apelación, establece las siguientes reglas para proceder a la condena en costas:    “1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.  […]  2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.  3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.  4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.  […]  8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” Bajo este entendido, se condenará en costas a la parte demandada, debido a que fue la parte vencida en el proceso y su liquidación se hará de manera concentrada por la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en los términos del artículo 366 del CGP, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 365.8 ejusdem, es decir, teniendo en cuenta para dicha liquidación las expensas que aparezcan efectivamente probadas en el proceso.

En relación con las agencias en derecho en procesos de doble instancia, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del CGP, en concordancia con el artículo 5, numeral 1 del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, vigente para el momento de la presentación de la demanda, tratándose de procesos ordinarios que se surten en segunda instancia la tarifa de agencias en derecho será entre 1 y 6 SMLMV.

En este orden, la Sala fija las agencias en derecho en esta instancia en 1 SMLMV, en razón de la naturaleza, calidad y cuantía del proceso, así como también de la actuación desplegada por la parte vencedora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 28 de mayo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR administrativamente responsable a Edgar Antonio Ruiz Ruiz de la condena impuesta a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., mediante sentencia proferida por el Consejo de Estado el 13 de junio de 2013.

TERCERO. CONDENAR a Edgar Antonio Ruiz Ruiz a pagar a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. la suma de dos mil doscientos noventa y nueve millones ochocientos sesenta y un mil setecientos treinta y tres pesos ($2.299.861.733).

CUARTO: CONDENAR a Edgar Antonio Ruiz Ruiz a pagar a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. la suma que resulte acreditada en el tramite incidental en el que se establecerá el valor del capital pagado por concepto de pensión ordenado mediante Resolución 1147 del 11 de diciembre de 2014, debidamente actualizado.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 366 y 365.8 del CGP. Fijar por concepto de agencias en derecho en segunda instancia la suma equivalente a 1SMLMV en favor de la parte demandada.

SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRÍQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado VF