Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2018-00636-01 (1440-2022) Demandante: Sergio Sánchez Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Seccional Cartagena Tema: Insubsistencia cargo en provisionalidad.

Falta de motivación del acto SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 11 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 3, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Sergio Sánchez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del Acuerdo 040 del 2 de agosto de 2017, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento en provisionalidad como magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reintegro al cargo, o a otro similar o mejor, sin solución de continuidad para todos los efectos; ii) el pago de la indemnización de los perjuicios causados por los hechos y omisiones que le son imputables, esto es al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 2 de agosto de 2017 hasta 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00636-01 (1440-2022) Demandante: Sergio Sánchez cuando se produzca el reintegro, así como los intereses y la indexación de las sumas de dinero reclamadas; iii) que se comunicara la sentencia al Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 del CCA; iv) que se ordenara a la Rama Judicial que «proceda a requerir al Fondo de Contingencias para que gire los recursos para efectuar el respectivo pago»; v) la condena al pago de los intereses moratorios a la tasa del DTF desde la ejecutoria de la sentencia, de acuerdo con el artículo 195, numeral 4, del Código Contencioso Administrativo2 y transcurridos los 10 meses de que trata el inciso 2 del artículo 192 ibidem, o los 5 días cuando exista el fondo de contingencias, sin que la Rama Judicial pague la condena, ordenar el pago de intereses moratorios a la tasa comercial certificada por la Superintendencia Financiera; y vi) la condena en costas a la demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Sergio Sánchez se vinculó a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, a través del Acuerdo 004 del 12 de enero de 2017, mediante el cual fue nombrado como magistrado en provisionalidad, cargo del cual tomó posesión el 16 de enero de 2017. - A través del Acuerdo 040 del 2 de agosto de 2017 fue declarado insubsistente su nombramiento. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 13, 29 y 58 la Constitución Política; y 24 de la Ley 443 de 1998; el Acto Legislativo 01 de 2008; las leyes 909 de 2004, 1033 de 2006, 1346 de 2008; y los decretos 1227 de 2005 y 091 de 2007. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente3: - El acto acusado se expidió sin motivación alguna, sino sobre la consideración de que su nombramiento había sido discrecional, por lo cual se podía dar su libre remoción. No se invocó ni se estableció falta o responsabilidad alguna que diera lugar al retiro del servicio y lo cierto es que tampoco ejecutó una conducta activa u omisiva «que permitiera o apoyara prescripciones u otros acontecimientos en el desarrollo de los temas contenidos en los expedientes que le fueron enviados para su diligenciamiento»; en particular, en el caso del alcalde distrital de Cartagena de Indias, Manuel Vigente Duque Vásquez, quien coadyuvó acción de tutela 2 En lo que sigue CCA. 3 Índice 2 del aplicativo Samai, archivo 4, páginas 203 a 221. 3 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00636-01 (1440-2022) Demandante: Sergio Sánchez presentada contra la decisión de suspensión provisional del elegido, proferida dentro del proceso disciplinario seguido en contra de aquél por parte de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. - El acto acusado incurrió en falta de motivación y desconoció el principio de imparcialidad de la administración en el cumplimiento de sus cometidos, así como el de la moralidad, por cuanto se expidió con la mera discrecionalidad de no tener los derechos que da pertenecer a la carrera y, en consecuencia, no tener ningún tipo de estabilidad, con lo que se vulneró la Ley 909 de 2004, el Decreto 1227 de 2005, y los precedentes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en la materia. - El acto no contiene la exposición concreta de los fundamentos de hecho y de derecho que rodearon su expedición y que sirvieron de base para adoptar la decisión, con lo que se desconoció la historia laboral de quien ejerció el cargo en provisionalidad en distintas oportunidades desde el 15 de mayo de 2014, sin queja alguna.

De esta forma, no se le permitió ejercer el derecho de contradicción, para en un plano de igualdad discutir y demostrar la tesis sobre la causa del retiro en un verdadero equilibrio de cargas. - El nombramiento en provisionalidad no se caracteriza por la discrecionalidad de que goza el nominador respecto de los de libre nombramiento y remoción; de forma que este no podría desvincularlo sin la existencia de una causa justa y legal para ello, como lo sería la llegada de aquel que se encuentre inscrito en carrera administrativa. 1.2.

Contestación de la demanda La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos4: - Respecto de la situación de aquellas personas que han sido nombradas en provisionalidad para ocupar cargos de carrera, las circunstancias de vinculación y retiro del servicio se dan en condiciones que no son equiparables a las de los funcionarios inscritos en ese régimen.

La jurisprudencia constitucional ha señalado que los empleados nombrados en provisionalidad no gozan de una estabilidad reforzada como sí los que se encuentran inscritos en carrera administrativa, la de ellos es relativa o intermedia, supeditada a que el cargo sea provisto mediante concurso. - Al momento de expedirse el Acuerdo 040 de 2017, Sergio Sánchez ostentaba la calidad de provisional, por lo que gozaba de una estabilidad laboral relativa, que 4 Índice 2 del aplicativo Samai, archivo 5, páginas 8 a 16. 4 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00636-01 (1440-2022) Demandante: Sergio Sánchez en todo caso por expresa disposición del artículo 132 de la Ley 270 de 1996, no puede superar los 6 meses, beneficio del que gozó. Propuso las siguientes excepciones de: i) carencia del derecho que se invoca y correlativamente, inexistencia de causa para demandar; ii) indebida integración del contradictorio, pues debe llamarse como litis consorte necesario a la Presidencia de la República, al Ministerio de Hacienda y al Departamento Administrativo de la Función Pública; y iii) innominada.

Sin embargo, con posterioridad, prescindió de la excepción de indebida integración del contradictorio5, por lo que, en la audiencia inicial celebrada el 28 de enero de 2020 se decidió abstenerse de emitir pronunciamiento alguno6. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 3, mediante sentencia proferida el 11 de junio de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, declaró la nulidad del acto acusado y ordenó al Consejo Superior de la Judicatura a i) reintegrar a Sergio Sánchez al cargo de magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar o a uno similar, «siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación o uno similar no haya sido provisto mediante concurso de méritos, no haya sido suprimido, o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso» ii) pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir «hasta el momento de la presente sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público y privado, dependiente o independiente, haya recibido», sin que la suma a pagar por indemnización fuera inferior a 6 meses ni excediera de 24 meses de salario; iii) ajustar el valor de las sumas que resulten a favor del demandante, de acuerdo con lo previsto en el artículo 187 del CPACA.

Para tal efecto se pronunció en estos términos7: - Sergio Sánchez se desempeñaba en provisionalidad como magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, y su permanecía en ese cargo se encontraba sujeta hasta tanto fuera provisto por el sistema de carrera judicial. Sin embargo, a través del Acuerdo 040 del 2 de agosto de 2017, la entidad demandada declaró insubsistente su nombramiento y designó en su reemplazo a quien también fue nombrado en provisionalidad, tal y como lo describe el acto acusado. - El acto acusado no expresó las razones específicas que llevaron a su desvinculación, las cuales debían corresponder a situaciones relacionadas con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo, sino que limitó su 5 Índice 2 del aplicativo Samai, archivo 5, página 26. 6 Índice 2 del aplicativo Samai, archivo 5, páginas 42 a 47. 7 Índice 2 del aplicativo Samai, archivo 7, páginas 60 a 84. 5 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00636-01 (1440-2022) Demandante: Sergio Sánchez motivación a lo decidido en sesión ordinaria del 2 de agosto de 2017, sin indicar de manera expresa a qué aludió tal decisión. - El retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, de acuerdo con el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, es reglado, es decir que su desvinculación es procedente solo y de conformidad con las causales previstas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga deberá ser motivado, cuestión que no se verificó en este caso particular.

Así las cosas, en atención a lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3 y 41 de la Ley 909 de 2004 y 10 del Decreto 1227 de 2005, es posible determinar que la falta de motivación de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de quien ejerce un cargo en provisionalidad conduce inexorablemente a la nulidad del acto por violación de normas superiores. - La motivación de la decisión en virtud de la cual se declara la insubsistencia del nombramiento debe estar contenida en el acto, y por la comunicación o manifestación posterior a su expedición no se sustituye este requisito. - Pese a que la parte actora solicitó que se condenara a las entidades accionadas a pagar indemnización por los perjuicios morales causados por los hechos y omisiones objeto de esta acción, no se encontró prueba alguna en el expediente que acreditara algún tipo de afectación o padecimiento sufrido por Sergio Sánchez. - De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicado por remisión del artículo 188 del CPACA, no se condenó en costas. 1.4.

El recurso de apelación La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial interpuso recurso de apelación y solicitó que se revocara la decisión anterior, con fundamento en los siguientes argumentos8: - El Tribunal le restó valor al acto administrativo que complementó el Acuerdo 040 del 2 de agosto de 2017, esto es el Oficio del 25 de enero de 2018, por el cual la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura se pronunció sobre la solicitud de conciliación prejudicial y le indicó que en sesión ordinaria 061 del 2 de agosto de 2017 los magistrados aprobaron declarar insubsistente el nombramiento como magistrado «debido a los hechos escandalosos y públicos, surgidos con ocasión del conocimiento de la acción de tutela instaurada […] en contra de la Procuraduría 8 Índice 2 del aplicativo Samai, archivo 6, documento denominado «01DemandaCuadernoPrincipal» páginas 174 a 181. 6 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00636-01 (1440-2022) Demandante: Sergio Sánchez General de la Nación, por cuanto dicho órgano de control había decretado la medida cautelar de suspensión provisional dentro del proceso disciplinario seguido en contra del coadyuvante Manuel Vicente Duque Vásquez, en calidad de alcalde distrital de Cartagena de Indias».

Esta decisión fue comunicada nuevamente el 31 de enero de 2018, por la directora administrativa de la División de Procesos, que envió copia del oficio anterior «en el sentido de informarle los motivos por los cuales los Honorables Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en Sala Ordinaria No. 061 del 2 de agosto de 2017, decidió declarar insubsistente su nombramiento como Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo seccional de la Judicatura de Bolívar», con ella se complementó el acto acusado, pues allí tuvo la oportunidad de conocer los motivos de la declaratoria de insubsistencia. - La decisión adoptada en el Acuerdo 040 de 2017 de separar del cargo a Sergio Sánchez fue analizada por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en sesión del 2 de agosto de 2017, tal y como se indicó en el acto acusado y en el oficio del 31 de enero de 2018. - No obstante que las actas de las sesiones de sala gozan de reserva, en virtud de lo establecido en el artículo 57 de la Ley 270 de 1996, el nominador la levantó y mediante Oficio PSD 00042 del 31 de enero de 2018 dio alcance al Acuerdo 040 y expuso con claridad las razones que lo motivaron a tomar la decisión, lo cual resulta válido a la luz de lo dispuesto por el Consejo de Estado9 y de la Corte Constitucional10.

De forma que no se afectó el debido proceso ni el derecho de defensa del demandado. - La declaratoria de insubsistencia del nombramiento lo constituye un acto complejo conformado por el Acuerdo 042 de 2017 y el Oficio PSD18-0011 del 26 de enero de 2018; sin embargo, Sergio Sánchez solo demandó el primero de ellos, aun cuando era necesario que solicitara el análisis de la legalidad de ambas decisiones. - El acto estuvo debidamente motivado, pues «de manera extraña» no se dejaron sin efectos las actuaciones que se profirieron con ocasión del fallo de primera instancia dentro de la acción de tutela con radicado 2017-00402-01, tal y como se ordenó en sede de segunda instancia, pese a que fue tramitada y notificada en debida forma, con lo que se evidenció «la desidia por parte de los Magistrados de la 9 Al efecto citó las providencias proferidas el 21 de noviembre de 2012, dentro del proceso con radicado 25000-23-27-000-2008-00110-01 (18422), el 29 de noviembre de 2012, en el asunto con radicado 25000-23-27-000-2008-00210-01 (18566); y 29 de abril de 2015, en la tutela 11001-03- 15-000-2014-04126-00 M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; y del 30 de agosto de 2017, radicado 25000-23-37-000-2013-00250-01, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 10 Sentencias C-734 de 2000 y T 204 de 2012. 7 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00636-01 (1440-2022) Demandante: Sergio Sánchez Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, en su deber de notificar y hacer cumplir la decisión [del superior]» y permitió que el alcalde distrital se rehusara a separarse del cargo.

Esto puso en tela de juicio la eficiente y honrada labor que debe caracterizar a la administración de justicia «pues no solo revocó una suspensión que había adoptado la Procuraduría frente a dicho funcionario, sino que una vez es revocada esa decisión por su superior, se tardó en notificarla sin justificación». Al respecto, el superior reprochó la decisión en tanto accedió al amparo constitucional a personas que carecían de legitimación y omitió realizar un estudio previo de los requisitos de procedencia de la tutela.

Además, permitió «que el alcalde sancionado hiciera gala de ello en los medios de comunicación». Esto último se encuentra ampliamente documentado en diferentes medios de comunicación y por tratarse de hechos notorios, deben tenerse por probados. 1.5. Trámite en segunda instancia En atención a que no se aportó ni solicitó la práctica de pruebas y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que se presentaran alegatos de conclusión, en los términos de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA11. 1.6.

Concepto del Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no se pronunció12. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿el Acuerdo 040 del 2 de agosto de 2017, por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento de Sergio Sánchez en provisionalidad como magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, se expidió sin motivación? 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Aspectos generales de la función pública. Naturaleza jurídica de los empleos de la Rama Judicial 11 Auto del 26 de julio de 2022. Índice 5 del aplicativo Samai. 12 Tal y como se desprende del informe secretarial del 6 de septiembre de 2022. Índice 10 del aplicativo Samai. 8 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00636-01 (1440-2022) Demandante: Sergio Sánchez El constituyente de 1991 reguló el ingreso, ascenso, retiro y modalidades de vinculación del servicio público.

Para tal efecto, señaló en el artículo 12513 que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Posteriormente, con el fin de desarrollar el mandato constitucional en mención, el legislador expidió las leyes 27 de 199214, 443 de 199815 y 909 de 200416, que regulan el régimen de carrera general de los servidores públicos.

Ahora bien, el constituyente estableció algunos regímenes especiales, dentro del cual se encuentra el de la Rama Judicial, de conformidad con el artículo 256.1 de la Constitución Política. En desarrollo del mandato constitucional, el legislador expidió la Ley Estatutaria de Administración de Justicia17, dentro de la cual estableció el régimen de carrera de la Rama Judicial, que en su artículo 130 determinó la clasificación de los empleos, así: de i) periodo individual, ii) libre nombramiento y remoción y iii) carrera.

Acorde con lo anterior, el legislador estableció las distintas categorías existentes de acuerdo con unos criterios objetivos que permiten su clasificación dentro de la estructura de la Rama Judicial, tales como el grado de confianza, la responsabilidad que se adquiere en el ejercicio del cargo, la naturaleza de las 13 «Artículo 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Parágrafo. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido». 14 «Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones». 15 «Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones». 16 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 17 Ley 270 de 1997. 9 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00636-01 (1440-2022) Demandante: Sergio Sánchez funciones o atribuciones, así como las competencias exigidas para su desempeño, entre otros, lo que permite advertir que existe una diferencia sustancial entre los empleos que la conforman.

De esta manera se establece la siguiente clasificación18: i) De carrera. Es la regla general de ingreso y ascenso de personal a la administración pública, la cual permite la correcta y sistemática administración del talento humano vinculado a la función pública. Dicho sistema de administración de personal tiene como fin principal garantizar la materialización de los principios de eficacia y eficiencia en el desarrollo de la función pública19, pues a través de este la administración moderniza y racionaliza eficazmente los servicios y funciones que están a su cargo.

Asimismo, este régimen es la herramienta de escogencia de talento humano mediante la cual el Estado busca la adecuada y correcta prestación de la función pública, dotándose de personal altamente capacitado y calificado para el ejercicio de sus funciones. En efecto, históricamente20 este mecanismo respondió a la pugna que se presentaba entre quienes defendían el mérito como forma de acceso a la administración y los que consideraban que esto debía corresponder a una facultad discrecional del nominador21; de manera que, para contrarrestar los excesos burocráticos y el clientelismo, se definió un sistema que defendiera el mérito en los procesos de promoción y contratación estatal, en función de la capacidad del trabajador para realizar una labor.

Respecto de este sistema el citado artículo 130 dispuso «[s]on de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial».

De tal manera que, en el empleo público la regla general es el ingreso a través del sistema técnico de carrera judicial, el cual, entre otros garantiza la estabilidad del empleo en la medida en que quien se inscriba en ella goza de la confianza de que solo podrá retirársele del cargo por «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley», es decir que mientras en el ejercicio de sus funciones observe 18 Artículo 130 de la LEAJ. 19 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril 1994.

M.P. Valdimiro Naranjo Mesa. 20 Tal y como se advierte de las disposiciones contenidas en la Ley 165 de 1938, por la cual se creó la carrera administrativa para los empleados nacionales, departamentales y municipales que presten servicios administrativos permanentes y del Acto Plebiscitario de 1957, la creación de la carrera administrativa para acceder a la función pública. 21 El «spoils system» o sistema de botín y el «merit system», Weber Max. 10 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00636-01 (1440-2022) Demandante: Sergio Sánchez y cumpla la Constitución, la ley y el reglamento interno, no será removido de él22.

Además, la administración cuenta con la seguridad de que el servicio público de justicia será prestada acorde con los principios de eficacia y eficiencia. ii) De libre nombramiento y remoción. Ahora bien, ante la necesidad de contar con personal que requiere mayor grado de confianza en la ejecución de la función pública, el constituyente previó esta clase de empleos que corresponden a una excepción a la carrera.

En tal sentido, es necesario que el cargo a proveer se encuentre legalmente previsto como tal, lo que brinda al nominador la discrecionalidad para designar (elegir o nombrar) al empleado al cual se le confiarán ciertas funciones, toda vez que el cargo a ocupar exige plena confianza o implica una decisión política23, esto es que la naturaleza de las labores que desempeñan obedece a una relación subjetiva con el nominador quien demanda siempre de plena confianza de sus colaboradores24.

La provisión de dichos cargos responde a la facultad discrecional de la autoridad nominadora, es decir sin sujeción a ciertas formalidades para su designación. En el caso de este régimen de carrera especial, el legislador señaló de manera expresa cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción, refiriéndose a los «de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales;

Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación25». iii) De período individual. Por mandato constitucional26 o legal27 son aquellos empleos que se proveen por un lapso previamente establecido en el ordenamiento jurídico, en razón a su representación política o democrática o la independencia e imparcialidad que se predica frente al ejercicio de sus funciones, esto es que a la administración se ingresa para ejercer la función pública por determinado tiempo.

En relación con estos, la LEAJ señala: 22 Corte Constitucional, sentencia C 479 del 13 de agosto de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. 23 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 24 Sentencia T-317 de 2013, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 25 Artículo 130 de la LEAJ. 26 “Artículo 125. […]

PARÁGRAFO. <Artículo 125 […] Parágrafo. Adicionado por el artículo 6º del A.L. 01 de 2003 así: Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. 27 A manera de ejemplo ver los: artículos 12 de Decreto Ley 1210 de 1993; 21 de la Ley 143 de 1994; 15, 34, 44, 53,76 de la Ley 270 de 1996; 20 de la Ley 1797 de 2016, entre otros. 11 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00636-01 (1440-2022) Demandante: Sergio Sánchez «ARTÍCULO 130.

CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. Los funcionarios a que se refieren los incisos anteriores permanecerán en sus cargos durante todo el período salvo que antes de su vencimiento intervenga sanción disciplinaria de destitución por mala conducta o lleguen a la edad de retiro forzoso.» En la disposición en cita, el legislador clasificó los empleos enlistados como de periodo individual o personal, los cuales se caracterizan porque las fechas de iniciación y terminación no han sido definidas y tampoco son determinables; no obstante, la fecha de finalización del empleo público se encuentra dada por aquella en la que la persona toma posesión del empleo.

Asimismo, este tipo de cargos encuentra sustento en los principios de independencia e imparcialidad en donde los procedimientos establecidos para la designación son variados28. En esas condiciones, la naturaleza jurídica de los empleos públicos está determinada por las funciones, deberes y responsabilidades asignadas al cargo o el grado de confianza que ha de depositarse en el servidor público29, esto es que guarda relación directa con el modo como se ha estructurado el empleo en la entidad y las tareas oficiales que se le asignan30; de ahí que exista una diferencia sustancial entre uno que se exhibe como de carrera y otro de periodo, no solo por las razones aquí anotadas, sino por el límite en el tiempo para el ejercicio de sus labores; esto es así, pues el primero exige continuidad y permanencia y las causales de retiro están expresamente determinadas en la ley, es decir, se rigen por los principios de especificidad o taxatividad, en tanto que los de periodo tienen una fecha cierta de inicio y finalización prevista en la Constitución o la ley, o determinable en relación con la fecha de su posesión, lo que hace que corresponda a un elemento objetivo del empleo31 y conlleva a que este sea estable y perentorio, es decir, que no se extiende más allá del lapso fijado para su culminación32. 2.2.2.

Formas de provisión de los empleos en la Rama Judicial Ahora bien, el legislador definió las formas de ingreso y ascenso al empleo público, esto es que las vacancias definitivas y temporales existentes en las 28 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 8 de octubre de 2020, expediente 11001-03-06-000-2020-00158-00, M.P. Álvaro Namén Vargas. 29 Corte Constitucional, sentencia C-553 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 30 Corte Constitucional, sentencia C-408 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 31 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2095 del 12 de marzo de 2012, radicado 11001-03-06-000-2012-00022-00, C.P. William Zambrano Cetina. 32 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1860 del 6 de diciembre de 2007, C.P. Gustavo Aponte Santos. 12 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00636-01 (1440-2022) Demandante: Sergio Sánchez respectivas plantas de personal de las entidades y organismos del Estado deben proveerse a través de las figuras definidas para el efecto33. i) En propiedad para los empleos que se encuentren en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de carrera, o se trate de traslado.

De acuerdo con lo anterior, el traslado fue establecida por el legislador como una forma de provisión en propiedad, la cual se produce «cuando se provee un cargo con un funcionario o empleado que ocupa en propiedad otro de funciones afines, de la misma categoría y para el cual se exijan los mismos requisitos, aunque tengan distinta sede territorial34».

De conformidad con el artículo 134 de la LEAJ este también procederá en los siguientes eventos: «1. Cuando el interesado lo solicite por razones de salud o seguridad debidamente comprobadas, que le hagan imposible continuar en el cargo o por estas mismas razones se encuentre afectado o afectada su cónyuge, compañera o compañero permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el funcionario y medie su consentimiento expreso. 2.

Cuando lo soliciten por escrito en forma recíproca funcionarios o empleados de diferentes sedes territoriales, en cuyo caso sólo procederá previa autorización de la Sala Administrativa de los Consejos Superior o Seccional de la Judicatura. Cuando el traslado deba hacerse entre cargos cuya nominación corresponda a distintas autoridades, sólo podrá llevarse a cabo previo acuerdo entre éstas. 3.

Cuando lo solicite un servidor público de carrera para un cargo que se encuentre vacante en forma definitiva, evento en el cual deberá resolverse la petición antes de abrir la sede territorial para la escogencia de los concursantes. 4. Cuando el interesado lo solicite y la petición esté soportada en un hecho que por razones del servicio la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura califique como aceptable.» ii) La provisionalidad si se trata de proveer una vacante definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación en propiedad, o cuando se presente una vacante temporal cuando esta sea superior a un mes.

En efecto, el artículo 132.3 dispone: «ARTÍCULO 132. FORMAS DE PROVISIÓN DE CARGOS EN LA RAMA JUDICIAL. La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras: […] 2. En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente 33 Artículo 132 de la LEAJ. 34 Artículo 134 de la LEAJ. 13 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00636-01 (1440-2022) Demandante: Sergio Sánchez previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.

Cuando el cargo sea de Carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo.» De tal manera que la provisionalidad, como forma de proveer un cargo, es una excepción o una forma de provisión extraordinaria y puede darse mientras se surte el proceso de selección de personal convocado para la provisión del empleo cuya naturaleza es de carrera judicial.

Esta forma de provisión tiene como fin garantizar la continuidad en la prestación del servicio público de justicia. iii) En encargo como un derecho preferencial que le asiste a los servidores que ocupan empleos de carrera. En efecto, el artículo 132.3 de la LEAJ, autoriza a efectuar encargos en empleos cuando las necesidades del servicio así lo exijan.

Esta provisión se efectuará por un término de 1 mes, prorrogable por un periodo igual, vencido el cual, el nominador deberá efectuar la designación en propiedad o provisionalidad, de conformidad con las normas respectivas. 2.2.3. Sobre el principio constitucional de estabilidad laboral La estabilidad laboral es aquella garantía de orden constitucional y legal por la cual se logra la integración social de los empleados, se cumple con las exigencias emanadas del principio de solidaridad social y la cláusula del estado social de derecho, se protege a aquellos empleados susceptibles de ser discriminados en la relación laboral y que se concreta en la seguridad de permanecer en el empleo, a menos que exista una «justificación o [esté] relacionada con su condición»35.

Dicha regla fue incorporada en nuestro ordenamiento colombiano antes de la expedición de la Constitución de 1991 y acorde con los focos de protección al trabajador desarrollados por Organización Internacional del Trabajo36, entre los cuales se encuentran los Convenios 158 de 198237, 159 de 198338 y la Recomendación 166 de 198239, entre otros, según los cuales la terminación de la relación laboral no debe obedecer a prácticas clientelistas, ni ser producto de la arbitrariedad del empleador. 35 Al respecto, ver: Corte Constitucional, sentencia T-141 del 28 de marzo de 2016.

M.P. Alejandro Linares Cantillo; sentencia T-434 del 1° de octubre de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera; sentencia SU-087 del 9 de marzo de 2022. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 36 En adelante OIT. 37 Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo. 38 Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas invalidad). 39 Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo. 14 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00636-01 (1440-2022) Demandante: Sergio Sánchez Posteriormente, este principio encontró sustento normativo en los artículos 1, 13, 25 y 53 de la Constitución Política, los cuales resaltan la obligación constitucional del Estado de adoptar medidas protectoras a favor de los empleados y especialmente de aquellos grupos en condiciones de debilidad.

Ciertamente, la estabilidad reforzada del cargo de carrera es principio fundamental del empleo público y elemento esencial de la función pública, pues la permanencia en él, entre otros, permite cumplir con los fines del Estado y, a decir verdad, garantiza la reducción y el control del clientelismo político, mediante el suministro de talento humano con experiencia, conocimiento y dedicación en el desempeño de las funciones encomendadas.

Sin embargo, para el tema que es objeto del presente litigio, resulta necesario abordar el análisis de este principio constitucional, cuando la provisión del cargo se produjo en provisionalidad. Al respecto debe señalarse que el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 previó la forma en que se puede dar el retiro de aquellos que ocupen cargos públicos en provisionalidad, de conformidad con las causales previstas en la Constitución y la Ley y, de igual manera, se refirió a que los retiros deben efectuarse por acto administrativo motivado, así: «Artículo 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; [ ] Parágrafo 2.

Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado». [Resalta la Sala] Así las cosas, la desvinculación de quienes se vincularon a la administración en un empleo de carrera en provisionalidad, debe realizarse mediante un acto administrativo motivado.

Asimismo, tal y como se expuso en líneas anteriores, el Decreto 1227 de 2005 reglamentó parcialmente la norma señalada y estipuló que mientras se surta la 15 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00636-01 (1440-2022) Demandante: Sergio Sánchez lista de elegibles para el cargo vacante de carrera administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil puede autorizar el nombramiento en provisionalidad.

Ahora bien, en relación con la estabilidad de la que gozan estos servidores, esta Subsección se pronunció en sentencia del 23 de septiembre de 201040 y manifestó que los titulares de empleos provisionales carecen de estabilidad por no estar inscritos en la carrera, pero que deben ser separados del servicio por medio de actos administrativos motivados; así lo señaló la Sala: «La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).

Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.

La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Decreto 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado». [Resalta la Sala]. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de diciembre de 2010, radicado 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08).

M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 16 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00636-01 (1440-2022) Demandante: Sergio Sánchez En relación con idéntica temática, la Sección Quinta de esta Corporación, en sede de tutela, en sentencia del 24 de septiembre de 2015 indicó lo siguiente41: «Según el criterio de la Corte, que la Sala invoca como propio, lo relevante es que la decisión de retiro de las autoridades administrativas se rija por la consagración constitucional del Estado como Social de Derecho, lo cual significa que debe respetar el debido proceso y el principio de legalidad.

Sin perder de vista que los nombramientos en provisionalidad para ocupar cargos de carrera no tienen las mismas condiciones jurídicas y de permanencia de los nombramientos en período de prueba o en ascenso, lo cierto es que el plazo que autoriza la CNSC no constituye causal de retiro, lo que implica que la finalidad del plazo es una y la del acto de retiro otra y, en consecuencia, les corresponde a los jefes de las entidades cumplir la carga legal de justificar la desvinculación. [ ] En este sentido, al tener en cuenta que los nombramientos en provisionalidad no tienen las mismas condiciones jurídicas que otros los cargos de carrera, el plazo dado a las entidades no es propiamente una causal de retiro, ni una “razón suficiente”, lo cual se traduce en un vicio en la legalidad del acto administrativo por falta de motivación. Así, no le basta al nominador alegar la terminación del plazo, particularmente cuando ni siquiera, como es este caso, ha convocado al correspondiente concurso de méritos y no hubo prórrogas del nombramiento». [Resalta la Sala].

De modo que, cuando el empleo ocupado tiene la naturaleza jurídica de ser uno de carrera administrativa, el trabajador que se vinculó en provisionalidad al cargo goza de una estabilidad laboral relativa, en la medida en que si bien no tiene derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse a través del concurso de méritos, lo cierto es que únicamente puede ser removido con fundamento en causales legales y estas deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional42.

En otras palabras, en relación con el retiro del personal nombrado en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, este se debe dar por medio de un acto motivado, que goce de razones suficientes para justificar su decisión por virtud de la estabilidad relativa de la que gozan y que, pese a ser distintas las condiciones jurídicas y de permanencia que se tiene respecto de quienes sean nombrados en periodo de prueba o por virtud de un ascenso, ello no permea el incumplimiento de la carga legal de motivar la decisión de desvincular al servidor provisional. 41 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de septiembre de 2015, radicado 11001- 03-15-000-2015-01455-01.

M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 42 Al respecto ver, entre otras, Corte Constitucional, en sentencias SU-446 de 2011, SU-691 de 2017 y T-464 de 2019. 17 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00636-01 (1440-2022) Demandante: Sergio Sánchez De hecho, se reitera que el plazo que autoriza la Comisión Nacional de Servicio Civil para dichos nombramientos no constituye causal de retiro y no justifica la desvinculación del empleado vinculado con la administración en provisionalidad, toda vez que la provisionalidad en cargos de carrera debió ser la última alternativa con la cual contó el nominador para proveer el cargo y además, dicho plazo fue otorgado por el legislador para que se convocara a concurso el empleo y no un término para mantener o finalizar el nombramiento. 2.2.4.

Los servidores de la Rama Judicial. Naturaleza del cargo de magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura En la Rama Judicial, el régimen de carrera está concebido como un sistema especial que regula el ingreso, permanencia, promoción, ascenso, capacitación, disciplina y otras actividades de los jueces, fiscales, magistrados y demás profesionales, cualquiera que sea su categoría o nivel.

En vigencia de la Constitución Nacional de 1886, la carrera judicial tenía como fundamento legal el Decreto 52 del 13 de enero de 198743 en cuyo artículo 1 establecía que «[l]a carrera Judicial tiene por objeto garantizar la eficiente administración de justicia y, con base en el sistema de méritos, asegurar en igualdad de oportunidades el ingreso y ascenso en el servicio de funcionarios y empleados con estabilidad e independencia».

Por su parte, el artículo 2 ibidem señalaba que «son funcionarios los magistrados, jueces y fiscales de la República. Las demás personas que ocupen cargos en la Rama Jurisdiccional y en las fiscalías tienen la calidad de empleados». Posteriormente, la Constitución Política de 1991, en el artículo 256, numeral 1, dispuso que correspondería al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales [jurisdicción creada por el Constituyente de 1991], administrar la carrera judicial.

En desarrollo de los anteriores presupuestos constitucionales, se expidió la Ley 270 del 7 de marzo 1996 «Estatutaria de Administración de Justicia», en virtud de la cual se estableció lo relativo a la carrera judicial, y para lo cual tuvo como referente que la justicia es un valor orientador de la actuación del Estado y por ende de quienes prestan esta loable función de administrar justicia como servicio público esencial.

Es así como los artículos 156 al 175 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, regulan lo relativo a los fundamentos de la carrera judicial; la administración de la carrera como tal; el campo de aplicación; el régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación; el concurso de méritos; las causales de retiro y la competencia para administrar la carrera, entre otros aspectos. 43 «Por el cual se revisa, reforma y pone en funcionamiento el Estatuto de la Carrera Judicial». 18 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00636-01 (1440-2022) Demandante: Sergio Sánchez Asimismo, el artículo 86 de la norma, señala que los magistrados de las salas jurisdiccionales disciplinarias de los consejos seccionales se designarán por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con las normas sobre carrera judicial.

En ese contexto, el legislador previó los supuestos con fundamento en los cuales, procedería el retiro o la exclusión de un servidor público de la carrera judicial. Es así como las causales de retiro o exclusión de la carrera judicial se encuentran señaladas en el artículo 173 ibidem que establece lo siguiente: «Artículo 173. Causales de retiro de la carrera judicial.

La exclusión de la Carrera Judicial de los funcionarios y empleados se produce por las causales genéricas de retiro del servicio y la evaluación de servicios no satisfactoria. Parágrafo. El retiro de la Carrera Judicial lleva consigo el retiro del servicio y se efectuará mediante acto motivado, susceptible de los recursos de la vía gubernativa».

De acuerdo con la norma transcrita, la exclusión de un servidor público de la carrera judicial tiene como fundamento dos causales a saber: i) el retiro del servicio por las causales genéricas y ii) la evaluación de servicios no satisfactoria. Por tanto, se trata de un presupuesto legal que remite a otro como lo es el del artículo 149 ibidem, que dispone lo siguiente: «Artículo 149.

Retiro del servicio. La cesación definitiva de las funciones se produce en los siguientes casos: 1. Renuncia aceptada. 2. Supresión del Despacho Judicial o del cargo. 3. Invalidez absoluta declarada por autoridad competente. 4. Retiro forzoso motivado por edad. 5. Vencimiento del período para el cual fue elegido. 6. Retiro con derecho a pensión de jubilación. 7.

Abandono del cargo. 8. Revocatoria del nombramiento. 9. Declaración de insubsistencia. 10. Destitución. 11. Muerte del funcionario o empleado» [Se resalta]. Por su parte, el artículo 150 de la LEAJ analizada, señala las inhabilidades para ejercer cargos en la Rama Judicial, estos son: «Artículo 150. Inhabilidades para ejercer cargos en la rama judicial.

No podrá ser nombrado para ejercer cargos en la Rama Judicial: 1. Quien se halle en interdicción judicial. 2. Quien padezca alguna afección mental que comprometa la capacidad necesaria para el desempeño del cargo, debidamente comprobada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. 3. Quien se encuentre bajo medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional. 19 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00636-01 (1440-2022) Demandante: Sergio Sánchez 4.

Quien esté suspendido o haya sido excluido de la profesión de abogado. En este último caso, mientras obtiene su rehabilitación. 5. Quien haya sido destituido de cualquier cargo público. 6. Quien haya sido declarado responsable de la comisión de cualquier hecho punible, excepto por delitos políticos o culposos. 7. El que habitualmente ingiera bebidas alcohólicas y el que consuma drogas o sustancias no autorizadas o tenga trastornos graves de conducta, de forma tal que puedan afectar el servicio.

Parágrafo. Los nombramientos que se hagan en contravención de lo dispuesto en el presente artículo y aquéllos respecto de los cuales surgiere inhabilidad en forma sobreviniente, serán declarados insubsistentes mediante providencia motivada, aunque el funcionario o empleado se encuentre escalafonado en la carrera judicial». Valga precisar que a partir de la sentencia SU-250 de 1998, la Corte Constitucional ha sostenido que «pese al carácter eminentemente transitorio de este tipo de nombramientos, las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad gozan de cierta estabilidad laboral, pues su desvinculación no puede hacerse de manera discrecional como está permitido para los cargos de libre nombramiento y remoción».

Esta posición ha sido reiterada, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010, en la que se indicó que es deber de la administración motivar los actos administrativos por los cuales se declara la insubsistencia de los nombramientos de empleados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa. Sobre el particular, señaló «que respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión».

De igual manera, en sentencia SU-556 de 2014 dispuso que cuando se produce la desvinculación de un servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, sin que el acto sea motivado, se desconocen los derechos fundamentales a la igualdad, al mérito, de acceso a los cargos públicos, al debido proceso y a la estabilidad laboral relativa.

Este criterio fue asumido en sentencia SU-053 de 2015, en la que se reiteró que los actos de retiro de los servidores que ejercen un cargo de carrera en provisionalidad deben ser motivados, con el fin de garantizar el ejercicio del derecho de defensa. En igual sentido, sobre la declaración de insubsistencia del nombramiento de los empleados que ostentan cargos en provisionalidad en la rama judicial, el Consejo de Estado, en providencia del 26 de noviembre de 201844 reiteró lo expuesto en la decisión del 23 de septiembre de 2010 [expuesta en líneas anteriores] según la cual, con la entrada en vigor de la Ley 909 de 2004, los actos administrativos de insubsistencia de nombramientos de empleados provisionales del sistema general 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de noviembre de 2018, radicado 05001-23-31-000-2003-04443-02 (3429-14), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 20 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00636-01 (1440-2022) Demandante: Sergio Sánchez de carrera deben contener una motivación expresa, debido al mandato consignado en el parágrafo 2 del artículo 41 de la aludida norma, según el cual la competencia para el retiro de los empleos de carrera, es reglada, de conformidad con las causales establecidas en la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado, norma que resulta aplicable al régimen de la Rama Judicial; todo, en vigencia de los derechos fundamentales a la igualdad, de defensa y al debido proceso, así como el de estabilidad. 2.3.

Caso concreto 2.3.1. Hechos probados - Tal y como hizo constar la secretaria judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Sergio Sánchez prestó sus servicios como magistrado de los consejos seccionales de la judicatura de Bogotá, Valle del Cauca, Atlántico, Córdoba, Cundinamarca y Bolívar desde el 21 de mayo de 201445. - A través del Acuerdo 004 del 12 de enero de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura nombró en provisionalidad a Sergio Sánchez como magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, «a partir del 16 de enero de 2017 hasta tanto sea provisto el cargo por el sistema de carrera judicial»46.

Ese mismo día tomó posesión del cargo ante el presidente de esa corporación47. - En el trámite de la acción de tutela presentada por Ketty Cabarcas Licona y Manuel Vicente Duque Vásquez, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, integrada por Sergio Sánchez y Orlando Díaz Atehortúa, en sentencia del 9 de junio de 2017 amparó los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, dejó sin efectos la medida cautelar de suspensión provisional por 3 meses decretada en contra de Manuel Vicente Duque Vásquez en calidad de alcalde del distrito especial turístico y cultural de Cartagena de Indias, y ordenó al presidente de la República que dejara sin efectos el Decreto 862 del 23 de mayo de 2017, por el cual se suspendió al alcalde y se designó uno encargado.

Como fundamento de la decisión, advirtió que se superaban los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela por cuanto i) se trataba de un acto de apertura de la investigación disciplinaria que definía una situación especial y sustancial dentro de la actuación que se proyectaba hasta el fallo, comoquiera que en ella se 45 Índice 2, aplicativo Samai, archivo 4, páginas 79 a 82. 46 Índice 2, aplicativo Samai, archivo 4, página 111. 47 Índice 2, aplicativo Samai, archivo 4, página 112. 21 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00636-01 (1440-2022) Demandante: Sergio Sánchez delimitó la calificación de la conducta como grave a título de culpa; ii) la adopción de la medida de suspensión provisional podía llevar a afectar el derecho a elegir y ser elegido en tanto que le impediría seguir con el contenido programático de su gobierno; y iii) se estaba cuestionando la legalidad del auto y su motivación en torno a la trasgresión de otro derecho fundamental: el debido proceso.

Finalmente concluyó que para la fecha en que fue proferido el auto de apertura de la investigación, la procuraduría segunda delegada para la vigilancia administrativa apenas contaba con escaso material probatorio en torno al seguimiento y control y los procesos sancionatorios adelantados por construcciones sin el lleno de los requisitos, con lo que se incurrió en un defecto fáctico por «valoración defectuosa del material probatorio»48.

La anterior decisión fue revocada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en sentencia del 24 de julio de 2017 con fundamento en que no se demostró el perjuicio irremediable que hiciera procedente el amparo constitucional pues tal requisito no podía sustentarse exclusivamente en que la suspensión le impedía al alcalde culminar el periodo para el cual había sido elegido popularmente49.

Algunos integrantes de la sala aclararon su voto en relación con esta decisión, «porque dentro de la decisión debió incorporarse la orden de investigar disciplinaria y penalmente a los Magistrados, quienes suscribieron la decisión de primera de instancia». - Mediante Oficio SJ MCMG 21765 del 24 de julio de 2017, la secretaria judicial del Consejo Superior de la Judicatura remitió copias del trámite de la tutela anterior, a la presidente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en cumplimiento de lo dispuesto en la aclaración de voto, con el fin de que se investigara la conducta de los magistrados Sergio Sánchez y Orlando Atehortúa «quienes suscribieron la decisión de primera instancia, pues la tutela no era la vía para debatir la aplicación del artículo 157 de la Ley 734 de 2002, que suspendió provisionalmente al investigado»50. - Mediante el Acuerdo 040 del 2 de agosto de 2017, Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, declaró insubsistente el nombramiento de Sergio Sánchez como magistrado en provisionalidad de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar «a partir de la fecha» y nombró en provisionalidad en su reemplazo a Roberto Pérez Caballero.

Al efecto, dispuso en su parte considerativa lo siguiente51: 48 Esta información se extrae de la sentencia de tutela de primera instancia proferida dentro del trámite de la tutela identificada con el radicado 13001-11-02-000-2017-00402-00. Índice 2, aplicativo Samai, archivo 4, páginas 137 a 169. 49 Índice 2, aplicativo Samai, archivo 4, páginas 40 a 77. 50 Índice 2, aplicativo Samai, archivo 4, página 39. 51 Índice 2, aplicativo Samai, archivo 4, página 113. 22 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00636-01 (1440-2022) Demandante: Sergio Sánchez «Que el doctor SERGIO SÁNCHEZ, identificado con la cédula de ciudadanía N°. 11312.321, se desempeña en provisionalidad en el cargo de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura Bolívar.

Que en Sesión Ordinaria N° 061 del 02 de agosto de 2017, los Honorables Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, decidieron declarar insubsistente el nombramiento del doctor SERGIO SÁNCHEZ, con cédula de ciudadanía N°. 11312.321 como Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura Bolívar, a partir de la fecha y en su reemplazo nombrar en provisionalidad al doctor ROBERTO PÉREZ CABALLERO, identificado con la cédula de ciudadanía N° 8.738.230». - Mediante Oficio PSD18-0011 del 25 de enero de 2018 el presidente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dio alcance a la comunicación remitida al demandante, con referencia SJ-MS 23643 del 2 de agosto de 2017 por el cual se «le informa sobre la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento como magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar de acuerdo a lo decidido por los Honorables Magistrados en Sala Ordinaria No. 061 del 2 de agosto de 2017».

Al respecto, expuso lo siguiente52: «[…] y teniendo en cuenta su solicitud de conciliación prejudicial presentada ante la Procuraduría General de la Nación y radicada en esta Superioridad el 15 de enero de 2018, bajo el No. EXTSD18-346 comedidamente me permito precisarle lo siguiente: Efectivamente, los Honorables Magistrados en Sala Ordinaria No. 061 del 2 de agosto de 2017, aprobaron declarar insubsistente su nombramiento como Magistrado de la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, entre otras razones, debido a los hechos escandalosos y públicos, surgidos con ocasión del conocimiento de la acción de tutela Instaurada por los señores Ketty Cabarcas Licona y Manuel Vicente Duque Vásquez en contra de la Procuraduría General de la Nación, por cuanto dicho órgano de control había decretado medida cautelar de suspensión provisional dentro del proceso disciplinario seguido en contra del coadyuvante Manuel Vicente Duque Vásquez, en su calidad de Alcalde Distrital de Cartagena de Indias, donde la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, mediante fallo del 9 de junio de 2017,tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido invocados por los accionantes, dejando sin efectos la medida cautelar decretada y ordenando al señor Presidente de la República dejar sin efectos el Decreto No. 862 del 23 de mayo de 2017,en virtud de lo cual reasumía el cargo de Alcaide del Distrito Especial de Cartagena, el señor Manuel Vicente Duque Vásquez.

Además, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante providencia del 24 de julio de 2017, dentro de la mencionada acción tutelar radicada bajo e INo.2017-00402-01, revocó la decisión de primera instancia para en su lugar declarar la improcedencia del amparo tutelar y en consecuencia dejar sin efecto todas aquellas actuaciones que se hubiesen proferido con ocasión del fallo de primera instancia: sin embargo, a pesar de haber sido tramitada y notificada en debida forma, de manera extraña la Seccional de Instancia no lo hizo, tal y como lo manifestaba públicamente el señor Manuel Vicente Duque Vásquez, quien se rehusaba a separarse 52 Índice 2, aplicativo Samai, archivo 5, página 54. 23 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00636-01 (1440-2022) Demandante: Sergio Sánchez del cargo, notándose con ello, la desidia por parte de los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, en su deber de notificar y hacer cumplir la decisión de esta Superioridad, motivo por el cual fueron compulsadas copias ante la Fiscalía General de la Nación y ante esta Superioridad a fin de adelantar las investigaciones penales y disciplinarias a que hubiera lugar.

Nótese que, situaciones como la expuesta, ponen en tela de Juicio la eficiente y honrada labor que debe caracterizar a la administración de justicia, específicamente de la jurisdicción disciplinaría, que día a día debe posicionarse y caracterizarse por su transparencia e idoneidad en sus decisiones» (sic) 2.3.2. Análisis sustancial De acuerdo con los hechos probados que fueron descritos en líneas anteriores, y en atención a las particularidades de la situación planteada en el presente asunto, la Sala encuentra pertinente resaltar lo siguiente: i) Sergio Sánchez fue vinculado en provisionalidad en el cargo de magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar. ii) A través del Acuerdo 040 del 2 de agosto de 2017, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria declaró insubsistente su nombramiento, y en su reemplazo efectuó un nombramiento en provisionalidad.

En esta decisión, la autoridad se limitó a señalar que en sesión ordinaria 061 del 2 de agosto de 2017, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura «decidieron declarar insubsistente el nombramiento». Así pues, y de acuerdo con el recurso de apelación, el oficio del 25 de enero de 2018, por el cual la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura se pronunció sobre la solicitud de conciliación prejudicial, complementó el Acuerdo 040 del 2 de agosto de 2017, y con él se expusieron los motivos que dieron lugar a la decisión acusada.

En virtud de lo anterior, a juicio de la recurrente, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento como magistrado en provisionalidad lo constituye un acto complejo conformado por el Acuerdo 042 de 2017 y el Oficio PSD18-0011, de forma que ambos debieron ser demandados. Al respecto, resulta necesario precisar que los actos administrativos complejos son aquellos que se forman por la concurrencia de una serie de actos que provienen de diversas voluntades y autoridades, pero que entre sí generan una unidad de contenido y de fin, de manera que concurren para formar una única voluntad.

De lo expuesto se advierte entonces que la situación planteada en el sub judice, no es de aquellas en las que se pueda considerar que existe una relación de dependencia entre un pronunciamiento y otro; entre otras cosas por cuanto la 24 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00636-01 (1440-2022) Demandante: Sergio Sánchez materialización de la voluntad de la administración se efectuó en el Acuerdo 040 del 2 de agosto de 2017, con la cual se produjo el retiro definitivo de la función pública; en tanto que en el Oficio PSD18-0011 del 25 de enero de 2018 se expidió en torno a la «solicitud de conciliación prejudicial presentada ante la Procuraduría General de la Nación» y, a partir de ello, se efectuaron unas precisiones en relación con la decisión sobre el retiro del servicio de Sergio Sánchez.

Así las cosas, no existió una dependencia entre el acto acusado y el posterior oficio que determinara la existencia jurídica de la primera decisión. En otras palabras, el Acuerdo 040 del 2 de agosto de 2017 tuvo la entidad suficiente de producir efectos jurídicos, sin que para ello se requiriera de la aprobación de otro órgano de igual o superior jerarquía. Aunado a lo expuesto, debe señalarse que del contenido del Oficio PSD18-0011 del 25 de enero de 2018 no se advierte una manifestación de la voluntad de la administración, pues no creó, modificó o extinguió situación jurídica alguna, de manera que no pueden considerarse como actos que nacen a la vida jurídica de forma separada e independiente.

De manera que, para la Sala no se trató de dos instrumentos necesarios para culminar la actuación administrativa y que a la postre generaran la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de Sergio Sánchez [la que, valga resaltar, se dio con anterioridad a la expedición del oficio] y, por lo tanto, este argumento de la apelación no está llamado a prosperar.

Ahora bien, la entidad apelante sostuvo que la decisión adoptada en el Acuerdo 040 de 2017 de separar del cargo a Sergio Sánchez, fue analizada por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en sesión del 2 de agosto de 2017, tal y como se indicó en el acto acusado y en el oficio del 31 de enero de 2018; que a través de este último se dio alcance al acuerdo y se expuso con claridad las razones que lo motivaron a tomar la decisión; y que este proceder resulta válido a la luz de lo dispuesto por el Consejo de Estado53 y de la Corte Constitucional54, de forma que no se afectó el debido proceso ni el derecho de defensa del demandado.

Sobre el particular es necesario indicar que en efecto esta corporación ha señalado que la motivación del acto administrativo puede ser previa, concomitante o posterior, y en tal sentido ha explicado que «[e]s previa o remitida cuando la administración no se explaya en exponer los hechos, sino que remite a la actuación, a lo previo, […] la motivación concomitante sucede cuando la administración expone ahora y 53 Al efecto citó las providencias proferidas el 21 de noviembre de 2012, dentro del proceso con radicado 25000-23-27-000-2008-00110-01 (18422), el 29 de noviembre de 2012, en el asunto con radicado 25000-23-27-000-2008-00210-01 (18566); y 29 de abril de 2015, en la tutela 11001-03- 15-000-2014-04126-00 M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; y del 30 de agosto de 2017, radicado 25000-23-37-000-2013-00250-01, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 54 Sentencias C-734 de 2000 y T 204 de 2012. 25 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00636-01 (1440-2022) Demandante: Sergio Sánchez de forma completa las razones tanto fácticas como jurídicas para tomar la decisión. La motivación posterior, a su turno, ocurre cuando la administración revela los motivos después de haber dictado el acto, como cuando por peticiones especiales o por órdenes judiciales así lo hace»55; asimismo ha precisado que el incumplimiento de la exigencia de que el acto administrativo sea motivado genera vicios en su formación, pues desconoce los mandatos de la Constitución y la ley que ordenan que ciertos actos se dicten de forma motivada, y que ello conste, al menos, en forma sumaria en el texto del acto administrativo, lo que implica un condicionando en el modo de expedirse56.

Al respecto debe reiterarse, tal y como se expuso en líneas anteriores, que la motivación de actos por los cuales se retira del servicio a un servidor vinculado en provisionalidad en un empleo de carrera se constituye en un presupuesto necesario para la toma de la decisión, en tanto la autoridad no puede actuar arbitrariamente, sino que debe proceder en consideración a las circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso determinan esa decisión, constituyéndose así en la causa o motivo del acto.

Ahora bien, no basta la existencia de un motivo para justificar la legalidad del acto, sino que este debe ser real, adecuado o suficiente y debe estar íntimamente relacionado con la decisión, es decir, tener capacidad para justificarlo57. En ese sentido valga distinguirse entre la existencia de motivos y la obligación de expresarlos, pues esta última surge cuando la ley así lo exija o cuando las necesidades lo impongan, dadas circunstancias especiales que permitan su posterior control.

Tal es el caso de quienes ostentan un empleo de carrera pero al que han accedido en provisionalidad, en los que la ley exige esa motivación; en particular ello se advierte de la lectura del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 que previó la forma en que se puede dar el retiro del servicio de aquellos que ocupen cargos públicos en provisionalidad y precisó que es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales establecidas en la Constitución Política y en la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

Lo anterior impone entender que para estos eventos la motivación no puede ser posterior, sino que debe estar contenida en el acto en virtud del cual se dispone el retiro del servicio, pues así lo exige la ley. En efecto, en las decisiones a las que alude el recurrente, esta corporación reprochó que el acto no estuviera motivado. 55 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 21 de noviembre de 2012, radicado 2500023270002008 00110 01 (18422), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 56 Sobre el tema, consultar la sentencia del 23 de junio de 2011, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

M P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Número de radicado: 11001-03-27- 000-2006-00032- 00 (interno 16090). Demandantes: Diana Caballero Agudelo y Gloria I. Arango Gómez. Demandado: DIAN. 57 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 4 de julio de 1984, expediente 4261, actor: Nemesio Camacho R., M.P. Jacobo Pérez Escobar. 26 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00636-01 (1440-2022) Demandante: Sergio Sánchez Al efecto señaló lo siguiente58: «La falta de motivación, entonces, es el presupuesto o una de las causas que dan lugar a la nulidad por expedición irregular del acto administrativo, que no a la nulidad por falsa motivación. La causal de nulidad por falsa motivación, vale decir, es una causal independiente y autónoma, en la medida en que alude a los hechos del caso y a la prueba. […] Lo anterior demuestra que la administración desconoció que, conforme con el artículo 703 E.T.59, el requerimiento especial debía contener los puntos que la administración propone modificar a la declaración privada y las razones que sustentan la propuesta de modificación. En la liquidación oficial, la administración tampoco ofreció las razones por las que modificó la declaración privada, pues únicamente hizo un cuadro comparativo entre la liquidación privada y la oficial.

Empero, no explicó por qué no se aceptó el valor total declarado por la empresa actora ni por qué la respuesta al requerimiento especial no era satisfactoria. En la Resolución 03051 de 2007 (que resolvió el recurso de reconsideración) tampoco se expusieron las razones fácticas y jurídicas que tuvo la administración para confirmar la liquidación oficial.

Lo anterior demuestra que la administración no motivó los actos administrativos demandados, pues se limitó a afirmar que se registró como IVA descontable conceptos que no correspondían, pero ni el requerimiento especial ni la liquidación oficial explicaron cuáles eran los conceptos que no se aceptaban como IVA descontable. Si bien el Departamento de Cundinamarca, en el recurso de apelación que presentó contra la sentencia de primera instancia, explicó que no se aceptó el valor total del IVA descontable registrado en la declaración privada porque la empresa actora no tenía derecho a descontar el IVA pagado en la adquisición de productos que no son necesarios para la elaboración de licores, lo cierto es que esa explicación debió brindarla en el requerimiento especial y en la liquidación oficial, no en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia del a quo.

El recurso de apelación, vale decir, no es la oportunidad para explicar las razones por las que se modificó la liquidación privada ni para subsanar los errores cometidos en el proceso de determinación del impuesto. El recurso de apelación es la oportunidad para que se expongan razones concretas frente a la decisión de primera instancia» [Se resalta].

Así las cosas, la entidad recurrente pretende darle un entendimiento diferente del imperativo según el cual, la decisión por la cual la administración dispone sobre el 58 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 21 de noviembre de 2012, radicado 2500023270002008 00110 01 (18422), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 59 “Artículo 703.

El requerimiento especial como requisito previo a la liquidación. Antes de efectuar la liquidación de revisión, la Administración enviará al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, por una sola vez, un requerimiento especial que contenga todos los puntos que se proponga modificar, con explicación de las razones en que se sustenta.” (Se resalta) 27 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00636-01 (1440-2022) Demandante: Sergio Sánchez retiro del servicio de aquel que se vinculó en un empleo de carrera en forma provisional debe expedirse debidamente motivada y, por tal razón, este argumento de la apelación no está llamado a prosperar.

Finalmente, la entidad afirma que el acto estuvo debidamente motivado, pues se fundó en las consideraciones expuestas en la Sesión Ordinaria 061 del 2 de agosto de 2017; en virtud de las cuales, «de manera extraña» no se dejaron sin efectos las actuaciones que se profirieron con ocasión del fallo de primera instancia dentro de la acción de tutela con radicado 2017-00402-01, tal y como se ordenó en sede de segunda instancia, pese a que fue tramitada y notificada en debida forma, con lo que se evidenció «la desidia por parte de los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, en su deber de notificar y hacer cumplir la decisión [del superior]» y permitió que el alcalde distrital se rehusara a separarse del cargo; lo que puso en tela de juicio la eficiente y honrada labor que debe caracterizar a la administración de justicia. Empero, de la lectura del acto acusado se advierte que los motivos que ahora trae a colación la entidad no fueron expuestos en el acto acusado, el cual, como se vio en el recuento probatorio, se limitó a señalar que «en Sesión Ordinaria N° 061 del 02 de agosto de 2017, los Honorables Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, decidieron declarar insubsistente el nombramiento del doctor SERGIO SÁNCHEZ»; y aun cuando se tuvieran como válidos los argumentos expuestos en esa sesión, la situación descrita en el recuento probatorio evidencia una vulneración al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción del servidor judicial.

En este punto, valga precisar que el retiro del servicio no se dio con el fin de privilegiar la carrera, sino que el nombramiento que se efectuó en su reemplazado fue en provisionalidad y para ello, no se incluyó explicación alguna que sirviera de justificación de la decisión. En efecto, como se ha expuesto en esta decisión la exigencia de una motivación en el acto otorga vigencia a los derechos de defensa y contradicción de que gozan los destinatarios de las decisiones de la administración y permite que el contenido y alcance del acto sea cuestionado en sede judicial y así se controle su legalidad.

Con todo, tal y como lo señaló el a quo, el acto acusado carece de motivación lo que impone concluir que incurrió en una causal de nulidad por expedición irregular. Entonces, en consideración a que la naturaleza del cargo que ejercía el actor era de carrera, que su provisión se dio mediante nombramiento en provisionalidad, el acto administrativo contenido en el Acuerdo 040 del 2 de agosto de 2017 se encuentra viciado por falta de motivación. 28 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00636-01 (1440-2022) Demandante: Sergio Sánchez 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma60.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión Con fundamento en los elementos de juicio expuestos, la Sala observa que el Acuerdo 040 del 2 de agosto de 2017 se encuentra viciado por falta de motivación, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 60 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 29 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00636-01 (1440-2022) Demandante: Sergio Sánchez F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 11 de junio de 2021, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 3, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Sergio Sánchez contra la nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. SLVA