Radicado: 25000-23-37-000-2021-00658-01 (29152) Demandante: EFIGAS GAS NATURAL SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN (E) Bogotá, D.C., cinco (05) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-01 (29152) Demandante: EFIGAS GAS NATURAL SA ESP Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD Tema: Contribución especial para empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios - periodo 2020.

Irretroactividad tributaria. Efectos sentencias de nulidad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 30 de mayo de 20241, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: INAPLIQUESE por vía excepción de inconstitucionalidad la Resolución General Resolución No. SSPD – 202010000033335 de 20 de agosto de 2020 mediante la cual la SSPD estableció la tarifa de la contribución especial de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios para el año 2020, por las razones anotada en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad de la Liquidación Oficial No. 20205340050896 de 25 de agosto de 2020, mediante la cual la SSPD determinó a cargo de EFIGAS GAS NATURAL S.A. E.S.P. la tarifa de Contribución Especial para el año gravable 2020 y de las Resoluciones Nos. SSPD 20205300039195 de 25 de septiembre de 2020 y 20205000050445 del 11 de noviembre de 2020 que al desatar los recursos de reposición y apelación respectivamente, confirmaron la anterior liquidación.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que EFIGAS GAS NATURAL S.A. E.S.P., no está obligada a cancelar el mayor monto de la contribución especial con fundamento en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 y, en consecuencia, se ordenará a la SSPD que deberá liquidar a cargo de la empresa actora la referida contribución especial para el año 2020 con sustento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sin la modificación del artículo 18 ibidem.

Igualmente, se ordena a la SSPD, que una vez profiera la liquidación aquí ordenada, impute el pago realizado por la demandante por concepto de la contribución especial del año 2020 y en el evento de establecerse un saldo a favor de la accionante efectúe la devolución junto con los intereses correspondientes; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: No se condena en costas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia». 1 Índice 2 Samai. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00658-01 (29152) Demandante: EFIGAS GAS NATURAL SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES Actuación administrativa El artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 modificó el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que creó la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD, para recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta a las entidades sometidas a regulación. La contribución se liquida y paga anualmente conforme con las reglas establecidas en la anterior disposición, sin que pueda superar el 1 % de la respectiva base gravable de la entidad contribuyente, en el año anterior a aquel en el que se hace el cobro, según los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. Mediante Resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, la citada Superintendencia fijó la tarifa de la contribución especial para el año 2020, a cargo de las entidades sometidas a inspección, vigilancia y control2.

El 25 de agosto de 2020, mediante Liquidación Oficial 20205340050896, la SSPD liquidó la contribución especial a la demandante por el año 2020, en $630.916.0003. Contra la anterior liquidación se interpuso recurso de reposición, y en subsidio apelación, resueltos en las resoluciones SSPD 20205300039195 del 25 de septiembre de 20204 y SSPD 20205000050445 del 11 de noviembre de 20205, en el sentido de confirmar.

Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad demandante formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERA: Que se declare la nulidad de: i. La Liquidación Oficial SSPD No. 20205340050896 del 25 de agosto de 2020, mediante el cual se liquida la contribución especial de la empresa EFIGAS para la vigencia del año 2020, en su integridad; ii.

La Resolución No. SSPD – 20205300039195 del 25 de septiembre de 2020 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la EMPRESA EFIGAS GAS NATURAL S.A. E.S.P., contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20205340050896 del 25 de agosto de 2020, contribución especial vigencia 2020, por el servicio de Gas combustible por redes” en su integridad y; iii.

La Resolución No. SSPD – 20205000050445 del 11 de noviembre de 2020, por la cual se resuelve el recurso de apelación. La pretensión se sustenta en la infracción de las normas en las que la Liquidación Oficial de la Contribución 2020 con radicado No. 20205340050896 debían fundarse y en su expedición irregular. […] PRIMERA SUBSIDIARIA: Que en subsidio de la PRETENSIÓN PRIMERA, se declare 2 Índice 2 Samai. 3 Índice 2 Samai.

Comoquiera que la vigilada pagó $111.109.000, por concepto de anticipo, el saldo a pagar ascendió a $519.807.000. 4 Índice 2 Samai 5 Índice 2 Samai Radicado: 25000-23-37-000-2021-00658-01 (29152) Demandante: EFIGAS GAS NATURAL SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 que el acto administrativo – Liquidación Oficial Contribución 2020 con radicado No. 20205340050896, mediante el cual se liquida la contribución especial de la empresa EFIGAS para la vigencia del año 2020, perdió fuerza ejecutoria por haber desaparecido sus fundamentos de derecho, de conformidad con el artículo 91 del CPACA.

SEGUNDA: De manera complementaria a la pretensión PRIMERA, solicito que, en el caso concreto de la Liquidación Oficial SSPD No. 20205340050896 del 25 de agosto de 2020, y las Resoluciones No. SSPD - 20205300039195 del 25 de septiembre de 2020 y No. 20205000050445 del 11 de noviembre de 2020, a las que se refiere la pretensión anterior, con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho que se exponen en la presente demanda: i) Se declare, solo con efectos interpartes, que la SSPD debió acceder a la petición que hizo EFIGAS de que se cumpliera con el artículo 4º de la Constitución para que, vía excepción de inconstitucionalidad, se inaplicara el artículo 18 de la Ley 1955 de 20199, por ser contrario a la Constitución desde cuando fue expedido; y ii) En consecuencia, que también por este motivo se acceda a todas las pretensiones de condena que aparecen en la presente demanda.

TERCERA: Que, como consecuencia de la prosperidad de la PRETENSIÓN PRIMERA, PRIMERA SUBSIDIARIA y/o SEGUNDA, una o cualquiera de ellas, y para restablecer el derecho lesionado de EFIGAS y reparar el daño, se ordene a la SSPD: i) Liquidar la contribución especial del año 2020 de conformidad con lo dispuesto en el texto del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 que se encontraba vigente previo a la modificación realizada por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. ii) Pagar a EFIGAS la diferencia entre (i) el valor pagado a la SSPD por concepto de contribución especial de la vigencia 2020 y (ii) la liquidación de la contribución especial de la SSPD para el año 2020 que se haga de conformidad con el numeral anterior, suma que asciende a trescientos noventa y cuatro millones ochenta mil novecientos cincuenta pesos M/cte.

($394.080.950) o la que se pruebe dentro del proceso, más los intereses a que haya lugar. CUARTA: Que se condene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS al pago de todas las costas y agencias en derecho del proceso, si se llega a oponer a esta demanda». Invocó como disposiciones violadas, los artículos 4, 29, 95-9, 338 y 363 de la Constitución Política; 42, 44, 91 y 148 de la Ley 1437 de 2011; 85 de la Ley 142 de 1994 y, 18 de la Ley 1955 de 2019.

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: La demandada excedió sus competencias y transgredió el principio de legalidad, al basarse en disposiciones expulsadas del ordenamiento jurídico -en sentencias C-464 y 484 de 2020-, por ser contrarias a la Constitución Política; la base gravable y tarifa son incompatibles al no calcularse en función de los costos incurridos por la Superintendencia, sino en el presupuesto neto de esta; y el hecho generador es diferente al autorizado por la Constitución. La SSPD violó el debido proceso, al ignorar la excepción de inconstitucionalidad propuesta respecto de actos administrativos basados en normas declaradas inexequibles por la Corte Constitucional.

Se desconoció el artículo 365 superior, pues la contribución creció desproporcionadamente en 240 %, respecto del año anterior. En caso de no accederse a la nulidad de los actos, se solicita subsidiariamente que se declare su pérdida de ejecutoria, al haber decaído como consecuencia de la Radicado: 25000-23-37-000-2021-00658-01 (29152) Demandante: EFIGAS GAS NATURAL SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019; de igual forma, por ser contrarios a la Constitución, los actos acusados deben inaplicarse mediante excepción de inconstitucionalidad.

Contestación de la demanda La SSPD se opuso a las pretensiones de la demanda, por lo siguiente: Los cargos de la demanda se refieren directa o indirectamente a la inconstitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, norma que sirvió de fundamento a los actos acusados y que la SSPD aplicó correctamente, junto con sus decretos reglamentarios, los cuales están vigentes y gozan de presunción de legalidad.

La declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, tuvo efectos diferidos a partir del 1.º de enero de 2021, de manera que, durante el año 2020, estaba en vigor y surtiendo plenos efectos, aspecto aceptado por el Consejo de Estado6. Los tributos causados en ese año constituyen una situación jurídica consolidada, como lo precisó la Corte Constitucional -sentencias C-464 y C-484 de 2020-.

En esas sentencias y en la C-147 de 2021, la Corte señaló que las contribuciones causadas podían cobrarse independientemente del procedimiento establecido para su liquidación y pago. Conforme al análisis jurisprudencial de la vigencia del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, para el año gravable 2020, los actos cuestionados son legales.

Se propone como excepciones de mérito la de legalidad de los actos demandados y la existencia de situaciones jurídicas consolidadas. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló los actos demandados, bajo las siguientes consideraciones: Conforme con el precedente del Consejo de Estado7, la resolución que estableció la contribución para prestadores de servicios públicos domiciliarios por el año 2020, aplica retroactivamente el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, vulnerando los artículos 338 y 363 de la Constitución Política, con lo cual debe inaplicarse por mandato del artículo 4. º ibidem; y anularse los actos administrativos particulares.

A título de restablecimiento del derecho se debe reliquidar la contribución con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sin la modificación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, para lo cual la SSPD debe imputar el pago realizado por la demandante y devolver, si es del caso, el saldo a favor a la accionante junto con los intereses correspondientes.

No hay condena en costas conforme con los numerales 1.º y 8. º del artículo 365 del Código General del Proceso. 6 En sentencia del 26 de mayo de 2022, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 7 Sentencia del 16 de marzo de 2023, exp. 25531, CP. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00658-01 (29152) Demandante: EFIGAS GAS NATURAL SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Recurso de apelación La SSPD interpuso recurso de apelación y afirmó que facultada por la constitución y la ley para liquidar la contribución con base en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

El fallo de primera instancia no responde a la realidad fáctica y jurídica del caso, pues los efectos de las sentencias de inexequibilidad del referido artículo fueron clarificados por la Corte Constitucional y su validez se mantuvo hasta enero de 2023, con lo cual aplicaba en el año 2020, por tratarse de situaciones jurídicas consolidadas.

Las contribuciones son tributos de fuente legal a favor del Estado, de obligatorio pago para el contribuyente, no son parte del presupuesto general, reportan un interés colectivo, y quienes las sufragan se benefician por ser vigilados de un sector, en este caso, una empresa del sector de servicios públicos vigilado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien es el sujeto activo de la contribución. El fallo de primera debe estarse a lo resuelto por la Corte Constitucional en las sentencias C-464 y 484 de 2020; adicionalmente, el Consejo de Estado8 señaló que el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 era aplicable para el año 2020, atendiendo lo señalado por la Corte Constitucional y, por ello, no se vulneró el principio de irretroactividad tributaria.

Además, la contribución liquidada conforme el artículo 18 de la Ley 1955 de 2029, no corresponde a un tributo de periodo, sino anual, teniendo en cuenta que depende del comportamiento financiero y otros factores externos que desarrolla la empresa de servicios públicos, para lo cual, varía su liquidación, pero no se modifican los elementos estructurales del tributo y, en el caso particular, no cambia el hecho generador, al estar definido en la ley.

Pronunciamientos finales La actora presentó memorial en el término previsto en el artículo 247-4 del CPACA, en el que reiteró los argumentos de la demanda y agregó que la jurisprudencia citada por el a quo tiene relación directa con el caso; que no existe situación jurídica consolidada conforme al precedente del Consejo de Estado, y que, por tratarse de un tributo de periodo, las disposiciones que lo modifiquen debían aplicarse en el periodo posterior a su entrada en vigencia. El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico Se decide la legalidad de los actos administrativos proferidos por la SSPD, que determinaron la contribución especial del año gravable 2020, a cargo de EFIGAS SA ESP. En los términos del recurso de apelación incoado por la entidad demandada y apelante única, se debe establecer si la SSPD liquidó correctamente a la actora la contribución especial por el año 2020, aplicando la modificación que trajo el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. 8 Sentencia del 26 de mayo de 2022, exp. 25441, CP.

Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00658-01 (29152) Demandante: EFIGAS GAS NATURAL SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Principio de irretroactividad tributaria - artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. Efectos de las sentencias de nulidad de actos generales.

Reiteración de jurisprudencia Esta Sección, en un asunto con similitud fáctica y jurídica, precisó que9: ➢ Para declarar la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, en las sentencias C-464 de 2020 y 484 del mismo año, la Corte Constitucional no estudió el alcance del principio de irretroactividad en materia tributaria, respecto de la contribución especial por el año 2020.

Por esta razón, para esa Corporación la norma en mención era aplicable para el año 2020. ➢ Las disposiciones que establecen o modifican los elementos esenciales de los tributos, esto es, sujetos activo y pasivo, hechos generadores, bases gravables, deben ser preexistentes al nacimiento de la obligación, por lo que su aplicación en manera alguna puede ser retroactiva. ➢ La base gravable de la contribución es el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, que en este caso es anual, y conforme al artículo 338 de la Constitución Política, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que entró a regir el 25 de mayo de 2019, debía aplicarse en el período fiscal siguiente (año 2020). ➢ La resolución acusada tomó como base hechos económicos ocurridos durante el periodo de entrada en vigor de la ley (2019), por lo cual, dicho acto se anuló, por vulnerar el principio de irretroactividad tributaria.

Las anteriores precisiones siguieron el criterio de la Sección que, al estudiar la liquidación de la base gravable de una contribución a favor de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, señaló10 que, «Las normas tributarias que regulan elementos esenciales de los tributos de periodo, como la contribución a favor de la demandada, principian a regir a partir del periodo siguiente a aquel en el cual se profieren, de manera que el artículo 371 de la Ley 1819 de 2016 no podía aplicarse a hechos anteriores a ese año ni a los que se desarrollaron durante el mismo, so pena de vulnerar las normas constitucionales dirigidas a que los hechos formalizados jurídicamente y en curso al momento de expedirse una ley, no se vean afectados por los cambios, en aras de la seguridad jurídica.

Si así se hubiere interpretado el artículo mencionado, el literal c) del artículo 4 de la Resolución demandada habría comenzado a aplicarse en el año 2018 con base en los ingresos brutos del 2017, en tanto periodo siguiente al de la promulgación de la Ley 1819 de 2016». Se resalta. Con base en el anterior análisis, en sentencia del 26 de junio de 202411, la Sección anuló el artículo 2.º de la Resolución 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, acto general que fijó la base gravable de la contribución especial y de la contribución adicional por el año 2020, por vulnerar el principio de irretroactividad tributaria.

En ese contexto, la Sala ha señalado que en los casos en que se anula el acto administrativo de carácter general que reglamenta la base gravable de la Contribución Especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se afectan las situaciones jurídicas no consolidadas12 y, frente a los efectos de las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general, precisó que «son inmediatos frente a las situaciones 9 Sentencia del 16 de marzo de 2023, exp. 25531, CP.

Milton Chaves García. 10 Sentencia del 31 de marzo de 2022, exp. 23729, CP Stella Jeannette Carvajal Basto. 11 Exp. 27733, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. 12 Ver entre otras: Sentencias del 12 de diciembre de 2018, exp. 22381, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez, del 2 de mayo de 2019, exp. 22161, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto y del 15 de abril de 2021, exp. 25089, CP.

Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00658-01 (29152) Demandante: EFIGAS GAS NATURAL SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que se debaten o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que cuando se define la situación jurídica particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para resolver el caso resulta inaplicable porque fue anulada».13 Análisis del caso concreto En el caso bajo examen, la situación jurídica de la demandante no está consolidada, porque se discutió en sede administrativa, mediante el ejercicio de los recursos procedentes contra la liquidación oficial, y en sede judicial, con la presente demanda.

Ahora bien, en el expediente consta que los actos administrativos de carácter particular fijaron el valor del tributo a cargo de la demandante por el año 2020, con fundamento en la base gravable de la contribución especial, según lo establecía el artículo 2.º de la Resolución 20201000033335 del 20 de agosto de 2020. En este orden, comoquiera que la sentencia del 26 de junio de 202414, que anuló el referido acto general, tiene efectos inmediatos en este caso, no procede la liquidación del tributo a cargo de la demandante con fundamento en una norma expulsada del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, los actos particulares demandados deben anularse, como señaló el Tribunal, aclarando que los intereses moratorios correspondientes, a los que alude el a quo, son los previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA.

No prospera la apelación. No obstante, en vista de que el Tribunal inaplicó por inconstitucional la Resolución 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, acto general que fue anulado por esta Corporación en la referida sentencia del 26 de junio de 2024, se revocará el ordinal primero de la sentencia apelada, en lo demás se confirmará. Conclusión Por lo razonado en precedencia, en este asunto la anulación del acto administrativo general apareja la nulidad de los actos administrativos particulares, toda vez que tiene efectos inmediatos en aquellos, comoquiera que la situación jurídica no está consolidada.

Costas Acorde con el criterio de la Sección, por no estar probadas en el expediente, no se condenará en costas en esta instancia, conforme con el artículo 365.8 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 13 Entre otras, ver sentencias del 23 de julio de 2009, exp. 16404, CP.

Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 11 de marzo de 2010, exp. 17617, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia; del 16 de junio de 2011, exp. 17922, CP. William Giraldo Giraldo; del 3 de julio de 2013, exp. 19017, CP. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; del 26 de febrero de 2014, exp. 19684, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 8 de febrero de 2018, exp. 21803, CP.

Milton Chaves García. 14 Exp. 27733, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00658-01 (29152) Demandante: EFIGAS GAS NATURAL SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 FALLA 1.- REVOCAR el ordinal primero de la sentencia del 30 de mayo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 2.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. 3.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN MILTON CHAVES GARCÍA Presidente (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Aclara voto